VRIJE UNIVERSITEIT Persoon en lichaam in het recht Menselijkc waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie ACADEMISCH PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad Doctor aan de Vrije Universiteit Amsterdam, op gezag van de rector magnificus prof.dr. L.M. Bouter, in het openbaar te verdedigen ten overstaan van de promotiecommissie van de faculteit der Rechtsgeleerdheid op vrijdag 25 September 2009 om 13.45 uur in de aula van de universiteit, De Boelelaan 1105 door Britta Chongkol van Beers geboren te Breda
Inhoudsopgave Dankwoord Lijst van afkortingen V XV Inleiding 1 DEEL I HET MENSELIJK LICHAAM EN HETRECHT 11 1 Medische biotechnologie en het mensbeeld van het recht 13 1.1 De mens van de mensenrechten 13 1.2 Menselijke natuur en posthumaniteit 16 1.3 Lichamelijke zelfbeschikking in het biomedische tijdperk 23 1.4 De juridische heropleving van de menselijke waardigheid 35 1.5 Conclusie 45 2 Het juridische onderscheid tussen persoon en zaak 47 2.1 Het juridische kwalificatiesysteem 47 2.2 De artificialistische wortels van het juridisch persoonsbegrip 53 2.3 De naturalistische en ontologische wortels van het persoonsbegrip 67 2.4 De juridische kwalificatie van het lichaam 77 2.4.1 De biotechnologische verwatering tussen persoon en zaak 77 2.4.2 Juridische tussenoplossingen ter kwalificatie van het lichaam 80 2.4.2.1 Kwalificatie als juridische hybride van persoon en zaak 80 2.4.2.2 Kwalificatie als bijzondere zaak 84 2.4.2.3 Kwalificatie als bijzonder deel van de persoon 88 2.5 Conclusie 90 IX
Persoon en lichaam in het recht 3 Lichamelijke integriteit, zelfbeschikking en menselijke waardigheid 95 Inleiding 95 3.1 Nederland: lichamelijke integriteit en zelfbeschikking 97 3.1.1 Het lichamelijk zelfbeschikkingsrecht 97 3.1.2 Zelfbeschikking en informed consent 103 3.1.3 Zelfbeschikking en het recht op lichamelijke integriteit 109 3.1.3.1 Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (artikel 11 Gw) 110 3.1.3.2 Afweer- of beschikkingsrecht? 114 3.1.3.3 Jurisprudentie over artikel 11 Gw 120 3.1.4 Zelfbeschikking als recht op privacy en als persoonlijkheidsrecht 126 3.1.5 Grenzen aan lichamelijke zelfbeschikking 136 3.1.6 Het vergeten lichaam van het gezondheidsrecht 144 3.2 Frankrijk: menselijke waardigheid en onbeschikbaarheid van het lichaam 148 3.2.1 Relativering van lichamelijke zelfbeschikking 148 3.2.2 De waardigheid van de menselijke persoon 153 3.2.3 De twee aspecten van de menselijke waardigheid 158 3.2.4 De 'indisponibilite' van de menselijke waardigheid en het menselijk lichaam 163 3.3 Europa: combinatie van tradities 173 3.3.1 De Europese benadering van bio-ethische kwesties 173 3.3.2 Plaatsbepaling van de belangrijkste bio-ethische principes 177 3.3.3 Hulp bij zelfdoding 183 3.3.4 Transseksualiteit 189 3.3.5 Seksuele vrijheid 198 3.3.6 Lijkschennis 212 3.4 Conclusie 217 4 De juridische gestaltes van het menselijk embryo 221 Inleiding 221 4.1 De status van het embryo in het Nederlandse recht 224 4.1.1 De biomedische en juridische opsplitsing van de status van het embryo 224 4.1.2 Het embryo is geen persoon 231 4.1.2.1 Het embryo is geen rechtssubject 231 4.1.2.2 Het embryo is geen menselijke persoon, maar menselijk leven 233
Inhoudsopgave 4.1.3 Het embryo is geen zaak 238 4.1.4 Kritiek op de leer van de progressieve rechtsbescherming 244 4.2 De status van het embryo in het Franse recht 251 4.2.1 Het embryo als 'etre humain' 251 4.2.2 De subjectivering van het respect voor menselijk leven 258 4.2.3 De juridische status van het embryo vanuit relationeel perspectief 262 4.3 De status van het embryo in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens 268 4.3.1 Het begin van het recht op leven 268 4.3.2 Vrijwillige en onvrijwillige zwangerschapsafbreking 270 4.3.3 Kunstmatige voortplanting 280 4.4 Conclusie 285 Wrongful birth en wrongful life 289 Inleiding 289 5.1 Wrongful birth 291 5.1.1 Algemeen 291 5.1.2 Wrongful birth in Duitsland 295 5.1.3 Wrongful birth in Nederland 296 5.1.4 Een vergelijking met de Franse benadering van wrongful birth 307 5.1.5 Wrongful birth en de moralisering van het recht 310 5.2 Wrongful life 313 5.2.1 Wrongful life in Nederland 313 5.2.1.1 Van wrongful birth naar wrongful life 313 5.2.1.2 Wrongful life als vergoeding voor een 'deerniswekkend bestaan' 316 5.2.1.3 De betekenis van menselijke waardigheid in het Baby Kelly-arrest 324 5.2.1.4 Wrongful life als vergoeding voor aangeboren handicaps 330 5.2.2 Wrongful life in Frankrijk 336 5.2.2.1 Voorgeschiedenis van een controverse 336 5.2.2.2 Het Perruche-arrest 340 5.2.2.3 De juridische controverse rond de Perruchejurisprudentie 346 5.2.2.4 Een menswaardig bestaan? 352 5.3 Conclusie 359 XI
Persoon en lichaam in het recht DEEL II HET JURIDISCHE PERSOONSBECRIP EN DE MEDISCHE BIOTECHNOLOCIE 365 Inleiding 367 6 De technische functie van het juridische persoonsbegrip 373 6.1 Het technisch-juridisch persoonsbegrip als abstractie 373 6.2 De technisch-juridische fictie 379 6.3 De verhouding van het technisch-juridisch persoonsbegrip tot het lichaam 395 6.4 Het Franse debat tussen artifirialisten en realisten 405 6.5 Het juridisch artificialisme en het zelfbeschikkingsrecht 410 6.6 Conclusie 416 7 De biologisering van het juridische persoonsbegrip 423 Inleiding 423 7.1 De inbedding en inkleuring van het technisch-juridisch persoonsbegrip 428 7.2 De verschijning van het menselijk lichaam in het recht 432 7.3 Biologische en medische criteria in het recht 439 7.3.1 De biologische kenmerken van de persoon in het recht 439 7.3.2 Betwisting en vervloeiing van de biologische grenzen in het recht 440 7.3.3 Drie vervagende biologisch-juridische grenzen nader beschouwd 445 7.3.4 De nieuwe taakstelling van het recht 454 7.4 Neonaturalisme en bioconservatisme 456 7.5 Van biomacht naar biorecht 468 7.6 Rechtswetenschap en biomedische wetenschap 478 7.6.1 Het recht in de ban van 'de wetenschappelijke ontwikkelingen' 479 7.6.2 De rechtswetenschap in de ban van de empirische wetenschappen 482 7.7 De juridische dimensie van wetenschap in actie 489 7.8 De autonome functie van het recht bij de normering van de biomedische praktijk 497 7.9 Ontrechting en dehumanisering 500 7.10 Arendts kritiek op de mensenrechten 505 7.11 Het recht en het naakte leven 510 7.12 Conclusie 521 VII
Inhoudsopgave 8 De symbolische dimensie van het juridische persoonsbegrip 525 8.1 Het 'irrationeel restanf van het recht 525 8.2 De symbolische dimensie van het biorecht 542 8.2.1 Het tekort van het lichamelijk zelfbeschikkingsrecht 542 8.2.2 De onttrekking van het lichamelijk domein aan het handelsverkeer 546 8.2.3 De symbolische status van het lijk in het recht 555 8.2.4 Het verbod op bepaalde vormen van kunsrmatige voortplanting 564 8.3 De menselijke persoon als antropologische montage 573 8.4 Desymbolisering en resymbolisering van de juridische persoon 587 8.4.1 Taboes rondom het menselijk lichaam 587 8.4.2 Subjectivering en privatisering van taboes 589 8.4.3 De naruurwetenschappelijke betwisting van taboes 600 8.4.4 Resymbolisering van de juridische persoon 605 8.5 De principiele ambivalentie van de menselijke waardigheid 610 8.5.1 De menselijke persoon als eenheid van geest en lichaam 610 8.5.2 Filosofisch-antropologische benaderingen van de menselijke persoon 617 8.5.3 De ambivalentie van het symbolisch-juridische persoonsbegrip 624 8.5.4 Naar een constructivistische fundering van de mensenrechten 630 8.6 De menselijke persoon als ruimte in het recht 633 8.7 De antropologische functie van het recht 646 8.7.1 De humaniserende fictie van de menselijke waardigheid 646 8.7.2 De inbedding van pasgeboren leven in de rechtsorde 652 8.7.3 De symbolisch-juridische bemiddeling van nieuwe biomedische hybriden 661 8.8 Kritiek op de antropologische functie van het recht 672 8.9 De inherente dialectiek van het symbolisch-juridisch persoonsbegrip 685 8.9.1 Tussen artificialisme en realisme 685 8.9.2 Tussen recht en politieke moraal 687 8.9.3 Tussen bepaalbaarheid en onbepaalbaarheid 691 8.9.4 Tussen vrijheid en gebondenheid 696 8.10 Conclusie 705 XIII
Persoon en lichaam in het recht Concluderende samenvatting 709 Summary 725 Ceraadpleegde literatuur 733 Jurisprudence 759 Personen-, zaken- en hybridenregister 765 XIV