Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames

Transcriptie

1 Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames ELKE DUDEN Advocaat aan de Balie van Antwerpen Advocatenkantoor Linklaters LLP Gelukkig kon ik bij het maken van deze studie rekenen op de onmisbare morele steun van Geert en mijn ouders en het geduld van mijn zonen, waarvoor mijn dank. Graag richt ik ook een woord van dank aan Mr. Arnaud Coibion en Mr. Annick De Kimpe voor hun zeer gewaarde inbreng aangaande de transactionele praktijk en de kritische noot en kanttekeningen van Mr. Luc Vanaverbeke voor wat het arbeidsrechtelijke deel betreft. Met bijzondere dank tevens aan Ilse, voor haar professionele ondersteuning. Sociale Praktijkstudies nr

2 Verantwoordelijke uitgever : Hans Suijkerbuijk 2010 Wolters Kluwer Belgium NV Ragheno Business Park Motstraat 30 B-2800 Mechelen Tel. (0800) fax (0800) info@kluwer.be Behoudens de uitdrukkelijk bij wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt worden, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande en schriftelijke toestemming van de uitgever. ISBN D/2010/2664/113 BP/SPS-BI10004

3 Inhoudstafel Inleiding 1 Hoofdstuk 1. Voorwerp en structuur van de transactie: «asset deal» vs. «share deal» 3 Hoofdstuk 2. Het verloop van het transactieproces 7 Afdeling 1. Initiële gesprekken (Intentiebrief/«Letter of intent») 7 Afdeling 2. Bedrijfsonderzoek («Due diligence») 8 1. Begrip «due diligence» 9 2. Doelstelling 9 3. Wanneer wordt het bedrijfsonderzoek gevoerd? «Vendor vs. buyer due diligence» Omvang van het «due diligence» onderzoek Organisatie van het «due diligence» onderzoek 12 I. Voorbereiding 12 II. Managementpresentatie 13 III. «Due diligence» vragenlijst 14 IV. Data Room Bescherming van de persoonlijke levenssfeer 15 I. Principes 16 A. Toepassingsgebied 16 B. De verplichtingen van de werkgever als verwerker 17 II. De verplichtingen van de werkgever als verantwoordelijke voor de verwerking 17 III. Dwarsboomt de Privacywet het «due diligence» proces? Inhoud van het «due diligence» onderzoek 20 I. «Due diligence» informatie 21 A. Werknemerslijst 21 B. Spilfiguren 24 Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames V

4 SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES C. Lijst van werknemers die niet het voorwerp uitmaken van de transactie 24 D. Arbeidsovereenkomsten en wijzigingen aan contractsvoorwaarden 24 E. Arbeidsvoorwaarden en interne beleidslijnen 25 F. Loon en (extralegale) voordelen Loon Voordelen in natura Extralegale voordelen 28 G. Contractbeëindiging 29 H. Recente of nakende ontslagen 31 I. Voorafgaandelijke overnames 31 J. Uitzendkrachten, consultants, onderaannemers 31 K. Expats Gedetacheerde werknemers 32 L. Collectieve arbeidsovereenkomsten 33 M. Samenstelling overlegorganen 33 N. Veiligheid, gezondheid en arbeidsongevallen 34 O. Stakingsacties 34 P. Informatie m.b.t. potentiële en hangende arbeidsrechtelijke of sociaalzekerheidsrechtelijke geschillen 34 Q. Inbreuken vastgesteld door de Inspectie van Sociale Zekerheid of enige andere arbeidsrechtelijke instantie 35 R. RSZ-bijdragen 35 S. Allerlei 37 II. Vraag en Antwoord («Q&A») sessies 38 III. Rapportering Het gebruik van de bevindingen van het «due diligence» verslag 38 Afdeling 3. Opstellen van de overnameovereenkomst Verklaringen en garanties («Representations and warranties») Uitzonderingen en bekendmakingen («Disclosures») 41 I. Vorm 42 II. Onderdelen Bijzondere vergoedingen («Specific indemnities») Opschortende voorwaarden in de overnameovereenkomst («Condition precedent») 43 VI Kluwer

5 INHOUDSTAFEL 5. Contractuele beperkingen aan de vergoedingsplicht van de verkoper («Restrictions») 44 I. Tijdslimieten 44 II. Financiële limieten Niet-concurrentieverplichting en verbod van afwerving 46 I. Niet-concurrentieverplichting 47 II. Verbod van afwerving 48 Afdeling 4. Tekenen en voltrekking van de transactie 50 Afdeling 5. «Post-closing» 50 Hoofdstuk 3. Informatie en raadpleging 51 Afdeling 1. Inleiding 51 Afdeling 2. Voorwerp van de informatie- en consultatieplicht Voorwerp van de informatieverplichting Voorwerp van de consultatieverplichting 55 Afdeling 3. Wie informeert en consulteert? «Asset deal» «Share deal» 58 I. Concentratie 58 II. Belangrijke structuurwijzigingen en gebeurtenissen met potentieel belangrijke weerslag op de onderneming Vennootschappen behorend tot dezelfde financiële en economische groep 60 Afdeling 4. Wie wordt geïnformeerd en geconsulteerd? Ondernemingsraad («OR») Syndicale afvaardiging 62 Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames VII

6 SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES 3. Comité voor preventie en bescherming op het werk («CPBW») Werknemers rechtstreeks Europese ondernemingsraad («EOR») 65 Afdeling 5. Wanneer dient de informatie en consultatie plaats te vinden? Informatie op basis van artikel 25 KB van 27 november Informatie en consultatie op basis van artikel 11 van CAO nr Hoofdstuk 4. Impact van de transactie op (bestaande) loon- en arbeidsvoorwaarden en de aanvullende pensioensaanspraken en toezeggingen 73 Afdeling 1. De Collectieve Arbeidsovereenkomst nr. 32bis (CAO nr. 32bis) Toepassingsgebied 73 I. Rationae Personae 73 II. Rationae Materiae 74 A. Wijziging van werkgever 74 B. Ten gevolge van een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan Begrip «onderneming» en «gedeelte van onderneming» Overdracht van een duurzame georganiseerde economische eenheid met behoud van identiteit 76 C. Overgang krachtens een overeenkomst Gevolgen 80 I. Algemeen 80 II. Wie geniet de bescherming van CAO nr. 32bis? 81 III. Cherry picking door de overnemer en verzakingen door de geviseerde werknemer 82 IV. Toestemming is niet vereist 83 V. Inhoud van de bescherming 85 A. Behoud van de arbeidsovereenkomst en de individuele arbeidsvoorwaarden 85 B. Behoud van alle collectieve arbeidsvoorwaarden Arbeidsreglement 89 VIII Kluwer

7 INHOUDSTAFEL 2. Collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO s) Ondernemings-CAO s Sectorale CAO s Aanvullende regimes van sociale voorzieningen 93 C. Gebruiken 94 VI. Ontslagbescherming 94 VII. Aansprakelijkheid 95 A. Schulden die bestonden op het moment van de overgang 96 B. Schulden die ontstaan na de overgang 96 VIII. Overige verplichtingen die op de overdrager en overnemer rusten 98 A. Verplichtingen overdrager Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) Arbeidsongevallenverzekering Kinderbijslagfonds Bijhouden van een personeelsregister (DIMONA) Externe Dienst voor Preventie en Bescherming op het Werk (indien aangesloten) Sociaal secretariaat Aanvullende verzekeringen Aanvullende pensioenen Bewaring van sociale documenten 100 B. Verplichtingen overnemer Arbeidsvoorwaarden/arbeidsovereenkomsten Sociaal secretariaat Aansluiting bij een arbeidsongevallenverzekering Bijhouden van een personeelsregister (DIMONA) Aansluiting bij de Externe Dienst voor Preventie en Bescherming Aanvullende pensioenen Aansluiting bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid Aansluiting bij een kinderbijslagfonds Opstellen van een arbeidsreglement Loonfiche en individuele rekening Sancties 103 I. Burgerlijke sancties 103 II. Strafrechtelijke en financiële sancties 104 Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames IX

8 SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES Afdeling 2. «Incentive» plannen toegekend door een derde 104 Afdeling 3. Aanvullende pensioentoezeggingen Inleiding Uittreding 106 I. Begrip 106 II. Gevolgen «Share deal» «Asset deal» 111 I. Wettelijk kader 112 II. Toekomstige dienstjaren 112 A. Ondernemingspensioentoezeggingen 112 B. Sectorpensioentoezegging 117 III. Verleden dienstjaren: opgebouwde rechten 118 A. Begrip «verworven reserves» 118 B. Berekening van de verworven reserves Pensioentoezegging type vaste bijdrage Pensioentoezegging type te bereiken doel 120 C. Te onderhandelen pistes De verworven reserves worden overgedragen naar de pensioeninstelling van de overnemer De verworven reserves blijven in de pensioeninstelling van de overdrager Procedure tot wijziging van pensioeninstelling en/of overdracht van verworven reserves 122 I. Inleiding 122 II. Inspraak 123 III. Beslissing tot wijziging van pensioeninstelling en/of overdracht van verworven reserves 124 A. Individuele pensioentoezeggingen 125 B. Ondernemingspensioentoezeggingen 125 C. Sector pensioentoezeggingen 126 D. Sociale pensioentoezeggingen 127 IV. Inlichten van de betrokken werknemers over de verandering van pensioeninstelling en de overgang van verworven reserves 127 X Kluwer

9 INHOUDSTAFEL V. Voorafgaande inlichting van de CBFA 127 VI. Beleidsorganen van IBP s 128 VII. Feitelijke overdracht 128 Afdeling 4. Terbeschikkingstelling van personeel en samenwerkingsverbanden Problematiek Principieel verbod Wettelijke uitzonderingen 130 I. Onderaanneming en terbeschikkingstelling zonder overdracht van werkgeversgezag 131 II. Uitzonderlijke terbeschikkingstelling 132 III. Terbeschikkingstelling met voorafgaande toestemming van de sociale inspectie Alternatief: gezamenlijke uitoefening van het werkgeversgezag Sancties 135 I. Contractueel 135 II. Administratief en strafrechtelijk Veiligheid (Welzijnswetgeving) 136 Afdeling 5. Lot van de overlegorganen «Share deal» «Asset deal» 138 I. Ondernemingsraad en comité voor preventie en bescherming op het werk (OR en CPBW) 139 A. Hypotheses 140 B. Afwijkende partijbeslissing Wie zijn de partijen? Vorm van de partijbeslissing Inhoud van de partijbeslissing 145 Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames XI

10 SOCIAALRECHTELIJKE EN PENSIOENASPECTEN BIJ BEDRIJFSOVERNAMES C. Wedersamenstelling Daling aantal personeelsafgevaardigden tot minder dan twee in de ondernemingsraad van de overdrager Overdracht van minder dan twee personeelsafgevaardigden naar de overnemende onderneming zonder overlegorganen waar een nieuwe ondernemingsraad moet worden opgericht 146 D. Huishoudelijk reglement 147 E. Bescherming 147 II. Vakbondsafgevaardigden 147 A. Lot van de vakbondsafvaardiging 148 B. Bescherming van de vakbondsafvaardiging 149 III. Interne dienst voor Preventie en Bescherming op het werk 149 Afdeling 6. Verplichting tot harmonisering? Algemeen: Kan een overnemer een onderscheid in loonbeleiden arbeidsvoorwaarden voeren tussen werknemers? Moeten de pensioentoezeggingen geharmoniseerd worden? 153 I. Wettelijk kader 153 II. Advies van de Commissie voor Aanvullende Pensioenen (CAP) 154 III. Rechtspraak 155 IV. Conclusie en aanbeveling Risico s verbonden aan het in stand houden van een discriminatie 158 I. Burgerlijke sancties 158 II. Strafrechtelijke sancties 159 III. Fiscale sancties Verjaringstermijn 159 Afdeling 7. Relocatie 160 Afdeling 8. Overeenkomsten met betrekking tot de opzeggingstermijn 162 Afdeling 9. Werknemer vs. zelfstandige Kwalificatie van de samenwerking 163 I. Definities/wettelijk kader 163 XII Kluwer

11 INHOUDSTAFEL II. Algemene principes 165 III. Vier algemene criteria: 166 A. Wil van de partijen zoals die in hun overeenkomst wordt uitgedrukt 166 B. Vrijheid van organisatie van de werktijd 166 C. Vrijheid van organisatie van het werk 166 D. Mogelijkheid tot uitoefening van hiërarchische controle 167 IV. Specifieke criteria 167 V. Irrelevante criteria 167 VI. Rechtspraak 168 VII. Managementvennootschap 169 VIII. Gevolgen van een herkwalificatie Belangrijke verschilpunten 171 I. Sociale zekerheid 171 II. Arbeidsrechtelijke aspecten 172 A. Ontslagbescherming 172 B. Tijdelijke schorsing 172 C. Aansprakelijkheid 173 D. Bescherming tegen aansprakelijkheid 174 Afdeling 10. Synergie Herstructurering Collectief ontslag en/of sluiting 174 BIBLIOGRAFIE 177 BIJLAGEN 181 Bijlage 1 Voorbeeld «Due diligence» vragenlijst 181 Bijlage 2 Voorbeeld verklaringen en garanties 186 Bijlage 3 RSZ-formulier 190 Bijlage 4 RSVZ-formulier 191 Bijlage 5 WAP-formulier 192 Bijlage 6 Voorbeeld Informatiebrief overgang onderneming 195 Reeds verschenen Sociale Praktijkstudies 197 Arbeidsrechtelijke, sociaalzekerheidsrechtelijke en pensioenaspecten bij bedrijfsovernames XIII