gegeven door mr J.S. Reid, verder te noemen de rijdende rechter.

Transcriptie

1 Zaaknummer : S21-74 Datum uitspraak : 16 maart 2017 Plaats uitspraak : Zeist in het geschil tussen: B. Tidu en M. Tidu-Rijkeboer wonende te Enschede verder te noemen: Tidu c.s. tegen: Bindend Advies H.W. Wonnink en D.E. Wonnink-Gerritsen wonende te Enschede verder ook te noemen: Wonnink c.s. gegeven door mr J.S. Reid, verder te noemen de rijdende rechter.

2 De procedure Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend adviesreglement "De Rijdende Rechter" te laten beslechten. De rijdende rechter heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde stukken, de vorderingen van Tidu c.s. en de tegenvorderingen van Wonnink c.s. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 3 februari 2017, die is gehouden te Enschede. Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaand aan de hoorzitting heeft de rijdende rechter zich begeven naar de in deze procedure bedoelde percelen en heeft hij dit in het bijzijn van partijen bezichtigd en onderzocht. Daarbij zijn tevens de relevante kadastrale grenzen gereconstrueerd door het Kadaster (M. Slomp, landmeter). Ook was ir. P.N. Haverkort (projectleider Bodemonderzoek van Kruse Milieu BV) als deskundige aanwezig. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. Tidu c.s. zijn eigenaar van twee percelen grond gelegen aan de Grote Esweg en de Twekkelerweg te Enschede, kadastraal bekend gemeente Lonneker, sectie AL nummer 497 (hierna te noemen perceel AL 497) en gemeente Lonneker sectie AL nummer 489 (hierna te noemen perceel AL 489). 2. Tidu c.s. hebben het perceel AL 497 op 24 november 2016 in eigendom verkregen van de provincie Overijssel. Op 30 december 2016 hebben Tidu c.s. het perceel AL 489 in eigendom verkregen van een particulier. 3. D.E. Wonnink-Gerritsen is tezamen met haar zuster eigenaar van een perceel grond kadastraal bekend gemeente Lonneker sectie AL 540 (hierna te noemen 2

3 perceel AL 540). Het perceel is in gebruik als volkstuin en wordt in dat kader door Wonnink c.s. verhuurd aan derden. 4. De voornoemde percelen van Tidu c.s. grenzen aan de oostzijde aan het perceel van Wonnink c.s. 5. Een strook van 1,5 meter bij 46 meter tussen de percelen van Tidu c.s. en Wonnink c.s. wordt door Wonnink c.s. verhuurd aan derden. 6. Het gebied waarin de percelen zijn gelegen heeft deel uitgemaakt van de ruilverkaveling Boekelo-Twekkelo. In verband met deze ruilverkaveling heeft het kadaster de grens tussen beide percelen uitgezet. De akte van toedeling is verleden op 19 november Het kadaster heeft in november 2016 in opdracht van Wonnink c.s. onderzoek gedaan naar de erfgrens tussen perceel AL 497 en perceel AL 540. De bevindingen van het kadaster zijn dat de erfgrenzen in de ruilverkaveling ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van de grens zoals is gemeten in mei De vorderingen van Tidu c.s. Tidu c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de kadastrale erfgrens gelijk is aan de juridische erfgrens. Ook vorderen Tidu c.s. dat Wonnink c.s. de in geschil zijnde strook van 70 vierkante meter grond kaal teruggeven en schoon van asbest opleveren. De tegenvordering van Wonnink c.s. Wonnink c.s. vorderen, indien in deze procedure blijkt dat de betwiste strook grond hun eigendom is, een verklaring voor recht dat de werkelijke (feitelijke) erfgrens de juridische erfgrens is, dat Tidu c.s. de kosten dragen voor het bepalen en registreren van de nieuwe kadastrale erfgrens, dat Tidu c.s. het oude grondniveau herstellen met schone grond, alsmede betaling door Tidu c.s. van een redelijk bedrag voor de door de huurders geleden materiele en immateriële schade. Wonnink c.s. vorderen, indien in deze procedure blijkt dat de betwiste strook grond eigendom is van Tidu c.s. dat Tidu c.s. het oude grondniveau hertellen met schone grond, aangezien de als gevolg van de afgraving ontstane zandmuur van ongeveer een meter zeer ongunstig is voor de volkstuinders. Ook vorderen Wonnink c.s. in dat geval betaling door Tidu c.s. van een redelijk bedrag voor de door de huurders geleden materiele en immateriële schade. Wonnink c.s. vorderen, indien blijkt dat de betwiste strook grond is verontreinigd met asbest en sanering noodzakelijk is, een verklaring voor recht dat Wonnink c.s. niet verantwoordelijk zijn voor de verontreiniging en dus ook niet voor de met de sanering 3

4 gepaard gaande kosten. Indien Wonnink c.s. tot sanering worden veroordeeld, vorderen Wonnink c.s. dat de kosten van sanering de waarde van de betwiste strook grond niet zullen overtreffen. De deskundigen Slomp van het kadaster heeft in het bijzijn van partijen de kadastrale erfgrens gereconstrueerd. Kruse Milieu B.V. heeft een asbestonderzoek uitgevoerd op de in geschil zijnde strook grond. Doel van dit onderzoek is inzicht te verkrijgen in de bodemsamenstelling en bodemkwaliteit met betrekking tot asbest. Hiertoe is de locatie op 31 januari 2017 bezocht. Haverkort heeft een rapport opgesteld. Daaruit blijkt dat tijdens de inspectie vijf inspectiegaten zijn gegraven en doorboord tot de ongeroerde bodem. Ook blijkt daaruit dat het deel van de grond dat recent is afgegraven door Tidu c.s., is gekeurd. Visueel zijn geen asbestverdachte materialen waargenomen op de onderzochte grondstrook, in de bodem en in het deel van de grond dat reeds was afgegraven. In de geanalyseerde mengmonsters is eveneens geen asbest aangetoond. Beoordeling van het geschil De erfgrens Tidu c.s. betogen dat Wonnink c.s. een strook grond van ongeveer anderhalve meter aan de oostzijde van hun percelen AL 497 en AL 489 in gebruik hebben, terwijl deze strook grond volgens de kadastrale gegevens eigendom is van Tidu c.s. Volgens Wonnink c.s. is het stuk grond meer dan twintig jaar door hen in gebruik en is daarom de feitelijke erfgrens al dan niet door verjaring de juridische erfgrens. Op grond van de kadastrale erfgrens zijn Tidu c.s. eigenaar van de in geschil zijnde strook grond die bij Wonnink c.s., althans hun huurders, in gebruik is. De stellingen van Wonnink c.s. komen erop neer dat zij middels (bevrijdende) verjaring eigenaar zijn geworden van een gedeelte van de percelen van Tidu c.s. In dit kader is echter van doorslaggevend belang dat in verband met ruilverkaveling Boekelo-Twekkelo op 20 november 2013 een veldmeting door het Kadaster heeft plaatsgevonden. Deze veldmeting is op 19 november 2014 in een akte van toedeling vastgelegd en in de openbare registers ingeschreven. De percelen van Tidu c.s. en Wonnink c.s. waren ook betrokken in deze ruilverkaveling. Op grond van de overgelegde stukken en navraag door de rijdende rechter bij het kadaster, is vast komen te staan dat de erfgrenzen in de ruilverkaveling ongewijzigd zijn gebleven. In het kader van de ruilverkaveling is in de akte van toedeling geen (bevrijdende) verjaring vermeld. 4

5 Voor zover Wonnink c.s. door (bevrijdende) verjaring eigenaar zijn geworden van een gedeelte van de percelen van Tidu c.s. geldt het volgende. Door de titelzuiverende werking van de ruilverkaveling is met betrekking tot de strook grond in 2014 een nieuwe eigendomssituatie ontstaan die gelijk is aan de oorspronkelijke kadastrale inschrijving. Dit betekent dat eventuele voldragen verjaringstermijnen zijn komen te vervallen en eventueel nieuwe verjaringstermijnen zijn gaan lopen, die thans nog niet zijn voltooid. Wonnink c.s. hebben verder aangevoerd dat ten tijde van de veldmeting in verband met de ruilverkaveling tegen hen is gezegd dat de feitelijke erfgrens niet overeenkwam met de kadastrale erfgrens, maar dat de erfgrens bleef zoals deze in het veld was. Wonnink c.s. gingen er daarom vanuit dat de kadastrale erfgrens in het kader van de ruilverkaveling zou worden aangepast aan de feitelijke erfgrens. Wonnink c.s. hebben dit bij het passeren van de akte van toedeling niet gecontroleerd. Hoe vervelend het ook is voor Wonnink c.s. dat dit achteraf anders blijkt te zijn, zij kunnen dit niet tegenwerpen aan Tidu c.s., die gerechtvaardigd van de nieuwe eigendomssituatie hebben kunnen uitgaan. De conclusie is dat Tidu c.s. eigenaar zijn van de betwiste strook grond. De tegenvordering van Wonnink c.s. behoeft geen bespreking meer, nu aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is voldaan. Kaal teruggeven van grond De rijdende rechter begrijpt deze vordering aldus dat Wonnink c.s. als verhuurders de huur van de aan Tidu c.s. toebehorende strook grond moeten opzeggen. Deze vordering zal worden toegewezen. Wonnink c.s. verhuren de strook grond immers onrechtmatig. Als gevolg van de huuropzegging rust op de huurders de verplichting het gehuurde met alle daarop bevindende zaken en door huurders aangebrachte opstallen te verwijderen. Voor zover huurders niet aan deze verplichting voldoen is het aan Wonnink c.s. de strook grond aan Tidu c.s. leeg terug te geven. Tidu c.s. hebben nog betoogd dat de huurders de huurpenningen die zien op hun strook grond ten onrechte aan Wonnink c.s. hebben betaald. Voor zover zij hiermee hebben bedoeld een nieuwe vordering in te stellen, treft deze vordering geen doel. De huurbetalingsverplichting van de huurders vindt haar grondslag in de met Wonnink c.s. gesloten huurovereenkomsten. Tussen de huurders en Tidu c.s. bestaat geen rechtsverhouding op grond waarvan zij aan Tidu c.s. huur waren verschuldigd. Dat Wonnink c.s. geen eigenaar zijn van de strook grond doet daar niet aan af, nu een 5

6 verhuurder geen eigenaar van het verhuurde hoeft te zijn. Asbest Uit het deskundigenrapport blijkt dat in de onderzochte grond geen asbest is aangetroffen. Tidu c.s. hebben tijdens de bezichtiging op 3 februari 2017 vervolgens gesteld dat overal asbest ligt en hebben ter onderbouwing daarvan een stuk asbest uit de grond getrokken. Volgens de deskundige is echter tijdens het ter plaatse uitgevoerde asbestonderzoek geen asbest waargenomen. Wat hier ook van zij, de stelling van Tidu c.s. dat Wonnink c.s. aansprakelijk zijn voor eventueel vervuilde grond, omdat zij de grond verhuren, is onjuist. Immers is gesteld noch gebleken dat Wonnink c.s. zelf de grond hebben vervuild. De rijdende rechter merkt terzijde op dat zo er asbest in de grond zou zitten, Tidu c.s. een vordering kunnen instellen tegen de verkopers van de grond aan Tidu c.s. met een beroep op wanprestatie. De verkopers hebben echter in de respectieve koopovereenkomsten ofwel aansprakelijkheid voor de aanwezigheid van asbest uitgesloten ofwel niet gegarandeerd dat het verkochte de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn. Hierdoor zijn de mogelijkheden voor een geslaagd beroep op een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst jegens de verkopers gering. Tidu c.s. kunnen daarnaast, indien sprake is van asbestvervuiling, de vervuiler van de grond aanspreken op grond van onrechtmatige daad, omdat de vervuiler van de grond heeft nagelaten de asbestverontreiniging te voorkomen dan wel die verontreiniging weg te nemen. De conclusie is dat Tidu c.s. de vordering hebben ingesteld tegen de verkeerde partij. Wonnink c.s. hebben immers de grond niet aan Tidu c.s. verkocht. Aansprakelijkheid kan dan slechts zijn grondslag vinden in een onrechtmatig handelen van Wonnink c.s. Aan welk onrechtmatig handelen Wonnink c.s. zich hebben schuldig gemaakt op grond waarvan zij zijn gehouden de gestelde asbest op te ruimen, hebben Tidu c.s. onvoldoende onderbouwd. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Nu niet is gebleken van verontreiniging met asbest in de aan Tidu c.s. toebehorende strook grond, is aan de voorwaarde waaronder de tegenvordering van Wonnink c.s. is ingesteld niet voldaan. Deze vordering behoeft dan ook geen bespreking meer. Zandmuur De strook grond van het perceel AL497 is door de huurder(s) reeds kaal gemaakt. Tidu c.s. hebben daarna de strook afgegraven, omdat de resterende strook grond van het perceel AL 497 aanzienlijk lager ligt. Hierdoor is een niveauverschil van een kleine 6

7 meter ontstaan tussen het perceel van Tidu c.s. en het perceel van Wonnink c.s. Nu Tidu c.s. ervoor kiezen de grond tot de erfgrens geheel af te graven, is en zal - zoals gezegd - een significant niveauverschil tussen de percelen ontstaan. Wonnink c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat dit schade aan hun perceel kan veroorzaken, doordat afkalving of verzakking van de grond van Wonnink c.s. kan plaatsvinden. Tidu c.s. hebben weliswaar de afgegraven strook gestut met paaltjes en wat aluminium platen, maar deze maatregel is onvoldoende om te voorkomen dat met hevige regenval de grond van Wonnink c.s. wegspoelt. De strook grond is eigendom van Tidu c.s., zodat zij gerechtigd zijn deze af te graven als zij dat wensen. De vordering tot herstel naar het oude grondniveau zal daarom worden afgewezen. De vordering van Wonnink c.s. wordt echter tevens aldus begrepen dat zij vorderen dat Tidu c.s. maatregelen treffen ter voorkoming van schade. De rijdende rechter zal Tidu c.s. verplichten tot het treffen van zodanige maatregelen dat afkalving of verzakking van de grond van Wonnink c.s. niet mogelijk is. Hierbij dienen Tidu c.s. met een deskundige in overleg te gaan hoe dit het best te realiseren is en zijn advies te volgen. De huidige provisorische oplossing is onvoldoende. Materiele en immateriële schade tuinders Voor de vordering tot betaling van een schadevergoeding bestaat geen grondslag. De vordering van Tidu c.s. tot het verwijderen van opstallen en zaken van (de huurders van) Wonnink c.s. is immers rechtmatig. Ook waren en zijn Tidu c.s. gerechtigd de strook grond af te graven, mits zij hierbij geen hinder of schade veroorzaken. Van enige schade als gevolg van het afgraven is vooralsnog niet gebleken. 7

8 B E S L I S S I N G De rijdende rechter: met betrekking tot de vorderingen van Tidu c.s.: - verklaart voor recht dat de kadastrale erfgrens de juridische erfgrens tussen partijen weergeeft; - Wonnink c.s. worden verplicht om binnen twee weken na vandaag er zorg voor te dragen dat de huurovereenkomsten die betrekking hebben op de aan Tidu c.s. in eigendom zijnde strook grond worden opgezegd en dat de grond kaal (vrij van opstallen en zaken van (de huurders van) Wonnink c.s.) wordt teruggegeven aan Tidu c.s.; - wijst het overig gevorderde af; met betrekking tot de tegenvorderingen van Wonnink c.s.: - verplicht Tidu c.s. tot het treffen van zodanige maatregelen dat afkalving of verzakking van de grond van Wonnink c.s. niet mogelijk is; - wijst het overig gevorderde af. Dit bindend advies is gegeven door mr J.S. Reid als rijdende rechter en uitgesproken te Zeist op 16 maart Bindend Adviseur Secretaris mr J.S. Reid mr C.M. Sharif 8