DE RIJDENDE RECHTER. Bindend Advies. gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter.

Transcriptie

1 Zaaknummer: Sb17-03 Datum uitspraak: 22 oktober 2010 Plaats uitspraak: Zaandam DE RIJDENDE RECHTER in het geschil tussen: 1. H. de Boer 2. K. Bosscha en A. Bosscha-Merkus te Lemmer verder te noemen: De Boer en Bosscha, tegen: Bindend Advies Gemeente Lemsterland te Lemmer verder te noemen Gemeente Lemsterland, vertegenwoordigd door haar wethouder J. Wesselius, gegeven door mr. F.M.Visser, verder te noemen de rijdende rechter. De procedure. Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend advies reglement "De Rijdende Rechter" editie november 2009 te laten beslechten. De vordering van De Boer en Bosscha is opgenomen in de bindend advies overeenkomst. Daarin is ook een tegenvordering van Gemeente Lemsterland opgenomen. De rijdende rechter heeft kennis genomen van alle door partijen overgelegde

2 stukken. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 27 september 2010, welke is gehouden te Koudum. Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaande daaraan heeft de rijdende rechter zich begeven naar de in deze procedure bedoelde percelen grond en heeft hij deze in het bijzijn van partijen bezichtigd. De perceelsgrenzen zijn bij die gelegenheid door het kadaster uitgezet. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. De deskundige de heer Namle Huitema van het kadaster heeft mondeling verslag uitgebracht. Als getuigen zijn gehoord M. Fleer, J. Cramer, J. van der Ploeg en H. Heyboer. Als informanten zijn gehoord R. Dommerholt en M.S. Jonker. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten. In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. De Boer is sinds 2 juni 2008 eigenaar van een perceel grond met huis en overige opstallen, staande en gelegen te Lemmer aan de Botter 62. Aan de achterzijde van dit perceel is een strook grond van ongeveer 20 m² bij De Boer in gebruik, dat kadastraal aan Gemeente Lemsterland toebehoort. Deze strook grond is door de toenmalige eigenaren van perceel Botter 62 al voor 1975 bij hun achtertuin getrokken. 2. Tot ongeveer maart/april 2010 was bedoelde strook grond vrij toegankelijk vanaf een achter perceel Botter 60 - op gemeentegrond - gelegen pad, dat via een aan de zijkant van perceel Botter 60 op particuliere grond (met recht van overpad) gelegen pad weer toegang geeft tot de aan de voorzijde

3 gelegen openbare weg, De Botter. In of omstreeks maart/april 2010 heeft De Boer de betwiste strook grond door middel van een klaphekje afgesloten. 3. Vanaf 2 maart 1995 tot 2 juni 2008 waren de heer Mast en mevrouw Dijkstra eigenaar van het perceel Botter 62. Op 5 augustus 1994 is door Mast toestemming gevraagd om een tuinhuisje te bouwen. In het voorjaar van 1995 is de bouwlocatie in tegenwoordigheid van gemeenteambtenaar De Groot uitgezet. Bij die gelegenheid bleek dat het beoogde tuinhuisje op de hiervoor bedoelde strook grond zou komen te staan. Vervolgens heeft De Groot namens de gemeente toestemming verleend om het tuinhuisje op gemeentegrond te bouwen, mits dit op eerste aanzegging van de gemeente zou worden verwijderd. Daarmee is Mast akkoord gegaan, waarna het tuinhuisje op een die plek gelegde betonnen plaat is geplaatst. 4. Bosscha is sinds september 1989 eigenaar van het perceel met huis en verdere opstallen staande en gelegen te Lemmer aan de Botter 74. Aan de zij- en achterzijde van dit perceel zijn twee stroken grond van in totaal ongeveer 155 m² bij Bosscha in gebruik, die kadastraal aan Gemeente Lemsterland toebehoren. 5. Het College van Burgemeester en Wethouders van Gemeente Lemsterland heeft bij brief van 19 oktober 1973 negatief beslist op een verzoek van de familie Hoekstra, die toen eigenaar was van perceel Botter 74, om de hiervoor onder 4. bedoelde grond te mogen huren of in bruikleen te nemen. Desondanks heeft de familie Hoekstra deze grond daarna, met toestemming van een bevoegde ambtenaar van Gemeente Lemsterland, alsnog om niet in gebruik en onderhoud genomen. Deze mondelinge gebruiksovereenkomst is door Bosscha met toestemming van Gemeente Lemsterland voortgezet. Inmiddels is een tuinhuisje op die grond gebouwd en is daarop een vijver aangelegd. 6. Op 2 juli 2009 is de gemeentelijke beleidsnota Gemeentelijke groen- en reststroken: Verkopen, verhuren of ontruimen? van kracht geworden. Daarin is kort samengevat als beleid vastgesteld, dat dergelijke stroken grond, voor zover de gemeente die niet zelf in eigendom en/of gebruik wil behouden, in beginsel voor verkoop of verhuur aan de eigenaren van aanliggende percelen in aanmerking komen; dit tegen reëel geachte (niet onderhandelbare) marktprijzen en onder gebruikelijke voorwaarden. 7. Bij brief van 18 maart 2010 is door Gemeente Lemsterland aan De Boer het aanbod gedaan, om de hiervoor onder 1. bedoelde strook grond te

4 verkopen voor 1.360,-- kosten koper. 8. Bij brief van 22 december 2009 is door Gemeente Lemsterland aan Bosscha het aanbod gedaan de hiervoor onder 4. bedoelde stroken grond te verhuren voor 310,-- per jaar. Gekozen is voor verhuur in plaats van verkoop, omdat onder die grond nutsleidingen lopen. De vorderingen van De Boer en Bosscha. De Boer en Bosscha vorderen kort gezegd een verklaring voor recht, dat zij ieder voor zich door verjaring eigenaar zijn geworden van de thans bij hen in gebruik zijnde stroken grond, zoals hiervoor onder 1. respectievelijk 4. aangegeven. De tegenvordering vordering van Gemeente Lemsterland. Gemeente Lemsterland vordert kort gezegd een verklaring voor recht, dat zij eigenaar is gebleven van de hiervoor onder 1. en 4. bedoelde stroken grond en dat De Boer en Bosscha binnen vier weken na de uitspraak van dit bindend advies gaaf en onvoorwaardelijk akkoord dienen te gaan met het hen respectievelijk op 18 maart 2010 en 22 december 2009 gedane aanbod, bij gebreke waarvan zij ieder voor zich worden verplicht om de door hen in gebruik zijnde stroken gemeentegrond binnen drie maanden na de uitspraak van dit bindend advies te ontruimen, met machtiging aan Gemeente Lemsterland om deze ontruiming op kosten van betrokkene(n) zelf te bewerkstelligen, indien hij/zij daaraan niet tijdig mochten voldoen. Standpunten van partijen. Partijen zijn kort en goed verdeeld over de vraag, of De Boer en Bosscha (althans één van hen) door verjaring eigenaar zijn geworden van de in deze procedure bedoelde stroken grond, die zij ieder voor zich in gebruik hebben. De Boer en Bosscha menen van wel, terwijl Gemeente Lemsterland een tegengestelde mening is toegedaan. Daarop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5 Beoordeling van het geschil. Algemene inleiding: eigendomsverkrijging door verjaring. Aan De Boer en Bosscha moet worden toegegeven, dat de bezitter van een stuk grond de eigendom daarvan door verjaring kan verkrijgen. Zo wordt de eigendom van een stuk grond volgens artikel 3.99 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek verkregen door de bezitter te goeder trouw, na een onafgebroken bezit van tien jaren. In artikel van het Burgerlijk Wetboek is nog een tweede verjaringsmogelijkheid gegeven. Als een stuk grond gedurende meer dan 20 jaar (zie artikel van het Burgerlijk Wetboek) onrechtmatig in bezit is gebleven van een of meer anderen, dan is het recht van de eigenaar om daaraan een einde te maken verjaard (zie lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). en dat betekent volgens genoemd artikel van het Burgerlijk Wetboek, dat degene die deze grond op dat moment in bezit heeft, daarvan eigenaar wordt! De Boer en Bosscha beroepen zich beiden op verjaring. Van de kant van Gemeente Lemsterland is terecht aangevoerd, dat er voor een geslaagde verjaring wel steeds sprake moet zijn geweest van juridisch bezit in de zin van artikel lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Daarmee is onverenigbaar dat die grond krachtens overeenkomst met de rechthebbende in gebruik is. Daarbij valt in zaken als deze niet alleen te denken aan een met de gemeente gesloten huurovereenkomst, waarbij huur wordt betaald, maar ook aan een gebruik om niet, al dan niet met de afspraak om de grond te onderhouden. In de zaak van De Boer. Tot voor kort was de bij De Boer in gebruik zijnde strook gemeentegrond niet door middel van een hekwerk afgesloten, zodat deze vrij toegankelijk was vanaf het hiervoor onder 2. bedoelde pad, waartoe het voorheen ook behoorde. In 1994, toen de rechtsvoorganger van De Boer daarop een tuinhuisje plaatste, heeft deze het eigendomrecht van Gemeente Lemsterland erkend, door daarvoor gemeentelijke toestemming te vragen en te krijgen. Totdat De Boer zijn huis met

6 grond in juni 2008 van Mast en Dijkstra kocht, hadden laatstgenoemden de betwiste strook grond juridisch slechts in gebruik van de gemeente en dus niet in bezit. Zelfs indien wordt aangenomen, dat de Boer bij de verwerving van zijn perceel te goeder trouw in de veronderstelling verkeerde, dat de betwiste strook grond daarbij hoorde en deze strook grond toen als zijn eigendom in bezit heeft genomen, zijn sindsdien nauwelijks meer dan twee jaar verlopen, zodat van enige verjaring (10 of 20 jaar) geen sprake kan zijn. De betwiste strook grond is daarom eigendom gebleven van Gemeente Lemsterland. Het staat Gemeente Lemsterland dan ook in beginsel vrij, om een einde te maken aan het huidige gebruik, althans De Boer aan te sturen op verkoop. In de zaak van Bosscha. In de zaak van Bosscha staat vast, dat hij en zijn rechtsvoorganger de betwiste stroken grond sinds 1974 krachtens mondelinge afspraak met de gemeente in gebruik hebben gehad, hetgeen - zoals hiervoor uiteengezet- het juridische bezit daarvan uitsluit. Bosscha kan daarvan dus evenmin door verjaring eigenaar zijn geworden en het staat Gemeente Lemsterland ook in zijn geval vrij een einde te maken aan dit gebruik, althans aan te sturen op verhuur daarvan. Publiekrechtelijke toetsing. Onderzocht hoeft daarom nog slechts te worden of het besluit van de Gemeente Lemsterland, om in deze gevallen daadwerkelijk gebruik te maken van haar civielrechtelijke bevoegdheden, ook overigens rechtens aanvaardbaar is. Daarover wordt als volgt overwogen. Aan De Boer en Bosscha moet worden toegegeven, dat de civielrechtelijke vrijheid van Gemeente Lemsterland wordt begrensd door publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke belangenafweging.

7 In dat verband moet om te beginnen worden vastgesteld, dat van schending van het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Weliswaar heeft Gemeente Lemsterland de eigendomsverkrijging door verjaring ten behoeve van andere inwoners van de gemeente onweersproken wèl erkend, maar dit alleen omdat in die gevallen volgens Gemeente Lemsterland aan de daaraan te stellen juridische eisen was voldaan. Mocht Gemeente Lemsterland wat dat betreft door rechthebbenden om de tuin zijn geleid, dan wel anderszins fout hebben beslist, dan is er geen rechtsregel die Gemeente Lemsterland verplicht om ook anderen, zoals de Boer en Bosscha, van die fout te laten profiteren. Niet gebleken is in elk geval, dat Gemeente Lemsterland andere inwoners, die feitelijk in een met De Boer en/of Bosscha vergelijkbare positie verkeerden, willens en wetens heeft bevoordeeld, door een voor haar bekende, klaarblijkelijk niet bestaande verjaring te erkennen. Voor wat betreft de van Gemeente Lemsterland te vergen redelijke belangenafweging heeft het volgende te gelden. Aan de Boer en Bosscha moet onmiddellijk worden toegegeven, dat Gemeente Lemsterland geen enkele behoefte heeft om de in deze procedure bedoelde stukken grond weer zelf te gaan gebruiken. Evenmin is niet gebleken dat zij deze grond in de toekomst wellicht wèl nodig heeft. Integendeel, de grond wordt nu juist te koop of te huur aangeboden, omdat Gemeente Lemsterland deze niet meer zelf wil (gaan) gebruiken. Daarbij komt nog, dat het bestaande gebruik door De Boer, Bosscha en hun rechtsvoorgangers zeer langdurig is geweest en dat betrokkenen de inrichting van hun tuin daarop hebben afgestemd, onder meer door het plaatsen van tuinhuisjes en (Bosscha) de aanleg van een vijver. Daarmee is echter niet gezegd dat Gemeente Lemsterland geen redelijk belang heeft bij beëindiging van de bestaande situatie, waarin De Boer en Bosscha feitelijk gratis de beschikking hebben over een aantal vierkante meters gemeentegrond. Aan de Gemeente Lemsterland moet immers op haar beurt worden toegegeven, dat het niet aangaat om zomaar een dergelijk op geld te waarderen voordeel te blijven gunnen aan een beperkte groep inwoners, waar anderen die grond zouden moeten kopen of huren. Niet valt in te zien in elk geval, waarom De Boer en Bosscha deze grond kosteloos zouden mogen blijven gebruiken. Dat zij in het verleden ook altijd het onderhoud daarvan voor hun rekening hebben genomen doet daar niet aan af. Uiteraard is ontruiming van de betreffende stroken grond zeer bezwaarlijk voor

8 De Boer en Bosscha. Gedwongen ontruiming kan echter worden voorkomen door aanvaarding van het aanbod van Gemeente Lemsterland om de grond te kopen/huren. De door Gemeente Lemsterland gevraagde koop-/huurprijs is marktconform, zodat niet gezegd kan worden dat zij misbruik maakt van de situatie, door een veel te hoge prijs te vragen. Bovendien is gesteld noch gebleken, dat De Boer en Bosscha deze koop-/huurprijs niet kunnen opbrengen. Alles tegen elkaar afwegend is de rijdende rechter van oordeel, dat Gemeente Lemsterland een redelijke belangenafweging heeft gemaakt. Op grond van het voorgaande is de rijdende rechter van oordeel, dat de vorderingen van De Boer en Bosscha moeten worden afgewezen en dat de tegenvordering van Gemeente Lemsterland moet worden toegewezen, zoals hierna te bepalen. B E S L I S S I N G Voor wat betreft de vorderingen van De Boer en Bosscha. De vordering wordt afgewezen. Voor wat betreft de tegenvordering van Gemeente Lemsterland. - Voor recht wordt verklaard dat Gemeente Lemsterland eigenaar is van de hiervoor onder 1. en 4. bedoelde stroken grond en dat de Boer en Bosscha ieder voor zich worden verplicht om deze bij hen in gebruik zijnde stroken grond binnen drie maanden na de uitspraak van dit bindend advies te ontruimen, bij gebreke waarvan hij/zij moet(en) toestaan dat Gemeente Lemsterland deze ontruiming op zijn/hun kosten zelf uitvoert. - Verstaat dat de hiervoor bepaalde ontruiming achterwege blijft voor diegene(n) van hen, die binnen vier weken na deze uitspraak gaaf en onvoorwaardelijk akkoord gaat/n met het hem/hen betreffende aanbod (zoals hiervoor onder 7. bedoeld) om te huren/kopen.

9 Dit bindend advies is gegeven door mr. F.M.Visser als rijdende rechter en uitgesproken te Zaandam op 22 oktober Bindend Adviseur Secretaris Mr. F.M. Visser Mr. C.M. Sharif