Zaaknummer : S21-77 Datum uitspraak : 16 maart 2017 Plaats uitspraak : Zeist

Transcriptie

1 Zaaknummer : S21-77 Datum uitspraak : 16 maart 2017 Plaats uitspraak : Zeist in het geschil tussen: J.A. Lemmens wonende te Den Haag verder te noemen: Lemmens tegen: E.R. Martinus wonende te Den Haag verder te noemen: Martinus Bindend Advies gegeven door mr. J.S. Reid, verder te noemen de rijdende rechter.

2 De procedure Partijen zijn schriftelijk overeengekomen dit geschil door middel van een bindend advies op basis van het bindend adviesreglement "De Rijdende Rechter" te laten beslechten. De rijdende rechter heeft kennisgenomen van alle door partijen overgelegde stukken, de vorderingen van Lemmens en de tegenvorderingen van Martinus. Het geschil is behandeld op de hoorzitting van 3 maart 2017, die is gehouden in Den Haag. Partijen zijn behoorlijk opgeroepen voor de hoorzitting. Voorafgaand aan de hoorzitting heeft de rijdende rechter zich begeven naar de in deze procedure bedoelde percelen en heeft hij deze in het bijzijn van partijen bezichtigd en onderzocht. Daarbij waren tevens de heer R. ten Brink (boomdeskundige), de heer J. Woudstra (dierenarts) en de heer R. van de Waard (vogelaar) als deskundigen aanwezig. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op- en aanmerkingen te maken. Partijen zijn op de hoorzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Hierna is de uitspraak bepaald op vandaag. Vaststaande feiten In deze procedure mag van de volgende feiten worden uitgegaan, omdat deze voldoende zijn komen vast te staan. 1. Partijen zijn buren. Lemmens is eigenaar van een appartementsrecht omvattende een benedenwoning met achtertuin gelegen aan het adres Laurierstraat 119 te Den Haag. Martinus is eigenaar van een appartementsrecht omvattende een benedenwoning met achtertuin gelegen aan het adres Laurierstraat 121 te Den Haag. 2. De achtertuinen van Lemmens en Martinus grenzen aan elkaar. 3. Lemmens heeft, nadat hij daartoe door Martinus op 15 juli 2015 was gemachtigd, op 17 juli 2015 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het kappen van een kronkelwilg in de achtertuin van Martinus. 4. Burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag hebben bij besluit van 18 september 2015 een omgevingsvergunning voor het kappen van de kronkelwilg verleend. De motivering hiervoor luidt als volgt: Het betreft een volwassen kronkelwilg met een goede gezondheid, maar onvoldoende ruimte 2

3 voor een goede ontwikkeling. Vanwege de omvang van de boom speelt hij wel een rol in de leefbaarheid van de direct omwonenden, waarbij moet worden opgemerkt dat met name de buurman ook erg veel hinder van de boom ondervindt. De boom is erg groot geworden voor zijn standplaats in de relatief kleine achtertuin en veroorzaakt vanwege zijn omvang overlast door lichtbelemmering en bladval dat gedurende het hele jaar plaatsvindt (wat niet ongebruikelijk is bij wilgen) en dat een grote mate van vervuiling in de tuin tot gevolg heeft. De boom staat erg dicht op de gevel waardoor de boom zich onvoldoende kan ontwikkelen en kan aan de woningzijde onvoldoende worden gesnoeid om de overlast te beperken. De boom staat op de erfgrens waardoor de schutting ter plaatse van de boom ontbreekt. De overlast die de boom veroorzaakt weegt zwaarder dan de waarden die de boom vertegenwoordigt. Aangezien de tuin kleiner is dan 100 m² wordt er geadviseerd geen herplant op te leggen. 5. Van de omgevingsvergunning mag geen gebruik worden gemaakt tijdens het broedseizoen dat loopt van 15 maart tot 15 juli. 6. De omgevingsvergunning vervalt indien hier niet binnen maximaal 18 maanden na het onherroepelijk zijn hiervan, te weten zes weken na 18 september 2015, gebruik is gemaakt. De vorderingen van Lemmens Lemmens vordert dat Martinus de kronkelwilg verwijdert en afvoert en de kosten daarvan betaalt. Indien een nieuwe omgevingsvergunning moet worden aangevraagd, vordert Lemmens dat de kosten daarvan voor rekening van Martinus komen. De tegenvorderingen van Martinus Martinus vordert een verklaring voor recht dat de kronkelwilg mag blijven staan. Martinus vordert dat, indien de kronkelwilg moet worden verwijderd, dit gemeenschappelijke kosten zijn in die zin dat Lemmens en Martinus ieder voor de helft bijdragen in de kosten. De deskundigen Ten Brink heeft in het bijzijn van partijen vastgesteld dat de leeftijd van de kronkelwilg niet ouder is dan 18 jaar. Woudstra heeft verklaard dat er qua vogelsoorten die voorkomen in de tuinen in deze zaak ongeveer 3 ziekten zijn die van vogel op mens overdraagbaar zijn. (zoönosen). De vogelpoep kan qua hoeveelheid (over)last geven, maar de kans op overdracht van ziekte (via de vogelpoep) is hier bijna nihil. 3

4 Van de Weerd heeft verklaard dat de boom geen ideale broedboom is, het is een heel luchtige boom, met weinig dekking voor de vogels en slappe takken. Beoordeling van het geschil De kronkelwilg Binnen de gemeente Den Haag is de afstand tot de erfgrenslijn, zoals bedoeld in artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek, voor bomen vastgesteld op 0,5 meter (zie art. 2:95 van de algemeen plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag). De eigenaar van een erf is het dus niet toegestaan binnen deze afstand een boom te hebben. Het is dus ook niet toegestaan een boom op de grenslijn te hebben. Tenzij toestemming is verleend, heeft de eigenaar van het buurerf de bevoegdheid opheffing te vorderen van de onrechtmatige toestand die is ontstaan door de aanwezigheid van de boom op de grenslijn. Aan deze bevoegdheid doet niet af dat de boom, die is verenigd met de grond van beide erven, toebehoort aan de eigenaren van de beide erven gezamenlijk (HR 3 mei 1996, NJ 1996/501). Bomen waarvan de stam op een erfgrens staat behoren toe aan de eigenaren van de buurpercelen gezamenlijk. Dat geldt ook voor bomen die ooit zijn geplant in de grond van het ene perceel, maar waarvan de stam later over de erfgrens is gegroeid (HR 20 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9997). Bij het locatiebezoek heeft de rijdende rechter geconstateerd dat de kronkelwilg zich op de grenslijn bevindt. Hierover zijn partijen het ook eens. Dit betekent dat de kronkelwilg toebehoort aan Lemmens en Martinus gezamenlijk. Dat de kronkelwilg destijds is geplant in de grond van het perceel van Martinus maakt dit, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2011 niet anders. Nu geen toestemming is gegeven voor het hebben van een kronkelwilg binnen 0,5 meter van de grenslijn en dus ook niet voor de aanwezigheid van een kronkelwilg op de grenslijn, is dit niet toegestaan. Lemmens is ondanks het feit dat ook hij eigenaar is van de kronkelwilg bevoegd opheffing van de onrechtmatige toestand te vorderen. Nu vaststaat dat de kronkelwilg niet ouder is dan 18 jaar, kan reeds daarom geen sprake zijn van verjaring van de vordering tot verwijdering van de kronkelwilg als bedoeld in artikel 3:314 BW in samenhang met artikel 3:306 BW. Nu tevens voor het kappen van de kronkelwilg een omgevingsvergunning is afgegeven, kan de vordering van Lemmens tot verwijdering van de kronkelwilg worden toegewezen. Omdat van de omgevingsvergunning geen gebruik kan worden gemaakt gedurende het broedseizoen, dat loopt van 15 maart tot 15 juli, én de vergunning halverwege die periode (in mei 2017) vervalt, heeft de rijdende rechter ervoor gekozen tijdens de hoorzitting mondeling uitspraak te doen. De rijdende rechter heeft de vordering tot verwijdering en afvoer van de kronkelwilg van Lemmens bij mondelinge uitspraak van 3 maart 2017 toegewezen. 4

5 Lemmens vordert tevens dat, indien een nieuwe omgevingsvergunning moet worden aangevraagd, de kosten daarvan voor rekening van Martinus komen. Omdat de omgevingsvergunning niet is verlopen op het moment van de mondelinge uitspraak en tevens het broedseizoen nog niet is aangevangen, behoeft geen nieuwe omgevingsvergunning te worden aangevraagd. Aan de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld is dan ook niet voldaan, zodat deze vordering geen bespreking meer behoeft. Kosten Lemmens en Martinus verschillen verder van inzicht over de vraag wie de kosten voor het verwijderen en afvoer van de kronkelwilg moet betalen. Het volgende wordt hierover overwogen. Gelet op het eerder vermelde arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2011 behoort de kronkelwilg toe aan Lemmens en Martinus gezamenlijk, zodat sprake is van een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW. Op deze gemeenschap zijn de bepalingen van titel 7 van boek 3 van het BW van toepassing. Ingevolge de artikelen 3:166 lid 2 BW en 3:172 BW is uitgangspunt dat partijen elk voor gelijke delen bijdragen in de kosten die voortvloeien uit handelingen die bevoegdelijk ten behoeve van de gemeenschap zijn verricht. Uit artikel 3:170 BW volgt wat onder handelingen wordt begrepen. Dit kunnen beheers- en beschikkingshandelingen zijn, zoals onderhoudt van een goed en handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. Het verwijderen van de boom, wat neerkomt op vernietiging van het gemeenschappelijk goed, valt hier niet onder. Een wettelijke regeling hiervoor ontbreekt. De vraag wie de kosten voor het verwijderen en afvoer van de kronkelwilg moet dragen, wordt daarom beantwoord naar de omstandigheden van het geval. De volgende omstandigheden zijn hierbij naar het oordeel van de rijdende rechter van belang. Lemmens wil dat de kronkelwilg wordt verwijderd; Martinus erkent dat de kronkelwilg overlast bij Lemmens veroorzaakt; van Martinus mag de kronkelwilg ook worden verwijderd en de kronkelwilg is weliswaar gemeenschappelijk eigendom, maar is hij oorspronkelijk geplant in het perceel van Martinus. Deze omstandigheden in aanmerking nemende komt de rijdende rechter tot de conclusie dat partijen elk voor gelijke delen dienen bij te dragen in de kosten die voortvloeien uit het verwijderen en afvoer van de kronkelwilg. 5

6 B E S L I S S I N G De rijdende rechter: met betrekking tot de vorderingen van Lemmens: - veroordeelt Martinus tot verwijdering en afvoer van de kronkelwilg voor 15 maart 2017; - wijst het overig gevorderde af; met betrekking tot de tegenvorderingen van Martinus: - verklaart voor recht dat partijen elk voor gelijke delen bijdragen in de kosten die voortvloeien uit het verwijderen en afvoer van de kronkelwilg; - wijst het overig gevorderde af. Dit bindend advies is gegeven door mr J.S. Reid als rijdende rechter en uitgesproken te Zeist op 16 maart Bindend Adviseur Secretaris mr J.S. Reid mr C.M. Sharif 6