Civiel. Nieuwsbrief Vastgoed. Spoorboekje bij wijziging splitsing appartementsrechten

Transcriptie

1 23 mei Editie 20 Nieuwsbrief Vastgoed Civiel Spoorboekje bij wijziging splitsing appartementsrechten In de huidige marktomstandigheden is wijziging van het gebruik van vastgoed een actueel onderwerp. Zo worden bijvoorbeeld aan de stadsrand gelegen kantoorgebouwen omgevormd in hotels en worden in de binnensteden de gebouwen ombestemd in woningen. Indien een dergelijk complex gesplitst is in appartementsrechten, is voor een voorgenomen bestemmingswijziging niet alleen de medewerking vanuit de gemeente vereist, maar zal veelal ook het splitsingsreglement aangepast dienen te worden. Indien op dat moment het complex in bezit is bij meer dan één appartementsgerechtigde, kan dat op problemen stuiten. Er zijn dan diverse routes om de wijziging toch te kunnen effectueren. Uitgangspunt van een wijziging van een bestaand splitsingreglement is dat alle appartementsgerechtigden daaraan hun medewerking dienen te verlenen; dit blijkt uit artikel 5:139 lid 1 BW. Blijkens lid 2 van dat zelfde artikel kan de wijziging ook plaatsvinden met medewerking van het bestuur van de vereniging van eigenaars. Die laatste optie is echter afhankelijk van voorwaarden, te weten (i) een besluit van de vergadering van eigenaars genomen met (ii) ten minste vier vijfde van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars in totaal toekomt. In beide gevallen dienen overigens altijd de eventuele andere beperkt gerechtigden (zoals hypotheekhouders) en beslagleggers hun medewerking aan de wijziging te verlenen. De vraag is nu hoe een dergelijke wijziging plaats kan vinden indien een appartementsgerechtigde (of beperkt gerechtigde) weigert om daaraan mee te werken. Casus ter illustratie Ter illustratie van dat probleem in het kort de bespreking van de volgende casus, die speelde bij de kantonrechter te Amsterdam (Rechtbank Amsterdam sector kanton 22 januari 2013, nr EA Verz ). De vereniging van eigenaars van gebouw Y heeft in een vergadering conform artikel 5:139 lid 2 BW besloten tot wijziging van de splitsing.

2 90% van de stemmen heeft ingestemd met de voorgenomen wijziging in die vergadering. Appartementseigenaar X is het niet eens met het besluit en vordert vernietiging van het besluit bij de rechtbank. Die bevoegdheid komt hem toe op basis van het bepaalde in artikel 5:140b BW. In eerste aanleg wijst de rechtbank het verzoek van X af, die daarop in beroep gaat bij het Hof. Ook het Hof wijst het verzoek van X af. De vereniging van eigenaars wil dan vervolgens het genomen besluit tot uitvoering brengen, maar X blijft weigerachtig in diens medewerking. Daarop vordert het bestuur van de vereniging van eigenaar vervangende machtiging van de rechter, zowel tot het verlenen voor het wijzigen van de splitsingakte, als te bepalen dat de uitspraak in plaats treedt van de medewerking van X tot het notarieel vastleggen van de gewijzigde splitsingakte. Uitspraak rechter De rechter geeft in zijn uitspraak duidelijk weer hoe tot wijziging kan worden gekomen, te weten: Het eerste spoor volgt uit lid 1: De akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars. Wanneer voor de toepassing van het eerste spoor wordt gekozen en niet alle appartementseigenaars medewerking verlenen, kan op grond van artikel 5:140 BW een vervangende machtiging van de kantonrechter worden verzocht. In de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter wordt in een dergelijk geval beoordeeld of er zonder redelijke grond wordt geweigerd medewerking of toestemming te verlenen. Het tweede spoor staat in lid 2. Wanneer daarvoor gekozen wordt kan de appartementseigenaar, die niet vóór het besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, in een dagvaardingsprocedure vernietiging van dit besluit vorderen. Blijkens artikel 5:140a lid 2 BW kan een dergelijke vordering alleen worden afgewezen als de appartementseigenaar geen schade lijdt of een redelijke schadeloosstelling is aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld. De rechter schetst derhalve de twee hierboven weergegeven wettelijke mogelijkheden van artikel 5:139 BW. Vervolgens bepaalt de rechter dat, nu gekozen is voor de tweede route die van wijziging door het bestuur de wet reeds er van uit gaat dat als die procedure is doorlopen en het besluit niet vernietigd is, de splitsingakte rechtsgeldig gewijzigd kan worden. Medewerking van de weigerachtige appartementsgerechtigde is dan niet meer vereist. Aangezien dat in deze zaak inderdaad het geval is, is het verzoek van het bestuur tot vervangende machtiging zonder belang. De vereniging heeft immers al de bevoegdheid om de wijziging in de splitsingsakte rechtsgeldig te bewerkstelligen. Manieren om tot een wijziging van een splitsing over te gaan Het vorenstaande geeft helder weer welke manieren er zijn om tot een wijziging van een splitsing over te gaan. Echter, blijkens de wet bestaat er naast de vorenstaande mogelijkheden sinds 1 juli 2011 nog een route die tot wijziging kan leiden. Gedoeld wordt op de bevoegdheid van een gemeente om een wijzigingsbesluit te initiëren, bij weigering waarvan zij de rechter kan verzoeken hierin te voorzien. Deze optie is ingegeven door de huidige marktomstandigheden en met het oog om verloedering van gesplitste complexen tegen te gaan. Uiteraard zijn aan deze bevoegdheid van gemeentes strenge eisen gebonden. Zo dient er bijvoorbeeld sprake te zijn van een geval van een ernstige dreiging van het ontstaan van een situatie waarin een gedeelte van het gebouw dat niet bestemd is voor gebruik als afzonderlijk geheel niet voldoet aan artikel 1a, eerste lid, of 1b, tweede lid, van de Woningwet (zie artikelen 5:127a en 5:140a BW). 2

3 Tot slot is er naast de mogelijkheden die hiervoor worden geschetst, nog één andere mogelijkheid om via de rechter een wijziging van de splitsing te bewerkstelligen bij een niet meewerkende appartementsgerechtigde. De gronden daartoe worden limitatief genoemd in artikel 5:144 BW en hebben gelding in bijzondere situaties, bijvoorbeeld bij een onjuist tot stand gekomen splitsing of wanneer de bouw of inrichting van het gebouw niet meer beantwoordt aan de omschrijving in de akte van splitsing. Uit het vorenstaande blijkt dat er verschillende mogelijkheden zijn om te komen tot een wijziging van een bestaande splitsingssituatie. Mocht een appartementsgerechtigde geen medewerking willen verlenen aan de voorgestelde wijziging, dan zijn er diverse routes om de wijziging toch te kunnen effectueren; dat hoeft niet altijd via de rechter. Nu elke route zijn voors en tegens kent, is het van belang om, voordat een weg wordt ingeslagen, deskundig juridisch advies in te winnen. Voorkomen dient te worden dat men door een verkeerde keuze vooraf te maken onnodige kosten moet maken om uiteindelijk tot wijziging over te kunnen gaan. De bovenstaande casus is daar een voorbeeld van. Meer informatie: Robert Bol tel. +31 (0) Na de nieuwe UAV 2012 eindelijk ook nieuwe AVA 2013: (contractueel) afwijken blijft gewenst Op 27 maart 2013 zijn de nieuwe Algemene Voorwaarden voor Aannemingen van werk (AVA 2013) vastgesteld door het Algemeen Bestuur van Bouwend Nederland. De vorige AVA waren opgesteld in 1992 (AVA 1992) en waren dan ook wel aan vernieuwing toe. De AVA 1992 zijn een soort vereenvoudiging van de in de bouwwereld alom bekende Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken (UAV). Daarom moest gewacht worden op de vernieuwing van de UAV, die in 2012 plaatsvond. Klik hier voor de nieuwe AVA 2013 en bijbehorende toelichting Toepasselijkheid De AVA zijn algemene voorwaarden, die alleen gelden als deze van toepassing worden verklaard door partijen. De systematiek van de AVA is zo dat een overeenkomst tot stand komt wanneer de offerte door opdrachtgever wordt geaccepteerd. In de offerte moet de toepasselijkheid van de AVA zijn opgenomen. De AVA zijn een soort verkorte weergave van de UAV. Veel bepalingen zijn dan ook nagenoeg hetzelfde. De AVA worden doorgaans gebruikt bij minder complexe werken, bijvoorbeeld bij de nieuwbouw van een woning in opdracht van een consument of bij de verbouwing van een bedrijfspand. De AVA zijn niet bedoeld voor de situatie waarbij toezicht ofwel directie wordt gevoerd over een bepaald werk of project (bijvoorbeeld door een architect). Van belang is om altijd voor het sluiten van een aannemingsovereenkomst te beoordelen of toepasselijkheid van de meer uitgebreide UAV 2012 of de eenvoudigere AVA 2013 (met eventuele afwijkingen daarvan) gewenst is. Wijzigingen De AVA 2013 bestaan uit 17 artikelen en zijn compact weergegeven op 2 A4 tjes. Naast de verschuiving van een aantal van de artikelen hebben ook een aantal inhoudelijke wijzigingen plaatsgevonden. Over het algemeen kan gezegd worden dat door deze wijzigingen de AVA wat meer aannemersvriendelijk zijn geworden. Een aantal belangrijke wijzigingen, waarvan de problematiek ook wel speelt bij UAV-contracten, geven wij hieronder weer met daarbij een korte toelichting. 3

4 1. Onder de AVA 2013 kan meerwerk gedeeltelijk vooraf worden gefactureerd. Als de opdrachtgever opdracht geeft tot het uitvoeren van meerwerk, mag de aannemer 25% van het overeengekomen bedrag in rekening brengen. Het resterende bedrag mag pas worden gefactureerd als het meerwerk is uitgevoerd of bij de eerstvolgende termijnfactuur daarna. 2. De opleveringsprocedure is vereenvoudigd. Uitgangspunt van de AVA 2013 is dat het werk is opgeleverd wanneer de aannemer heeft medegedeeld dat het werk gereed is voor oplevering en de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Daarbij dient een opleveringsrapport te worden opgemaakt, die door beide partijen ondertekend moet worden. Kleine gebreken die nog in de onderhoudstermijn kunnen worden hersteld, mogen geen reden tot afkeuring zijn. Over de vraag wanneer sprake is van kleine gebreken kan, evenals bij toepasselijkheid van de UAV, discussie ontstaan. 3. Facturen dienen binnen 14 dagen na de factuurdatum betaald te zijn, zo gold ook onder de AVA Nieuw is hierbij echter dat bij oplevering álle termijn- en meerwerkfacturen voldaan moeten zijn. Wanneer het gaat om de bouw van een woning in opdracht van een consument, mag de opdrachtgever echter 5% van de aannemingssom inhouden op de laatste termijn en bij een notaris in depot onderbrengen. 4. De boete bij te late oplevering is gewijzigd van fl. 50 naar 40 per werkdag. Het gaat hier om een gefixeerde schadevergoeding; opdrachtgever kan geen aanspraak maken op aanvullende schadevergoeding (ingeval het boetebedrag de daadwerkelijk geleden schade niet dekt). Daarnaast is de totale gefixeerde schadevergoeding gemaximeerd op 15 of 25 % van de aanneemsom (afhankelijk van de hoogte van de aanneemsom). Vaak zal het bedrag van 40 niet in verhouding staan tot de werkelijke schade bij verlate oplevering. In dat geval is afwijking wenselijk (aanpassing boetebedrag en/of aanspraak op aanvullende schadevergoeding open laten). 5. De AVA 2013 gaan ervan uit dat het ontwerp wordt aangeleverd door opdrachtgever. Opdrachtgever is dan ook in beginsel verantwoordelijk voor het ontwerp. De aannemer heeft wel, net als onder de UAV, een waarschuwingsplicht voor eventuele tekortkomingen in het ontwerp. Wanneer echter de aannemer het ontwerp aanlevert, is hij aansprakelijk voor tekortkomingen in het ontwerp die aan hem kunnen worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de aannemer is gemaximeerd op het voor de ontwerpwerkzaamheden overeengekomen bedrag dan wel, als dat niet specifiek is bepaald, op 10% van de aanneemsom. Conclusie Zoals gezegd zijn de AVA 2013 vernieuwd, maar slechts gedeeltelijk inhoudelijk gewijzigd. Voor partijen is het altijd van belang voor het sluiten van een (aannemings)overeenkomst te beoordelen of toepasselijkheid van (welke) algemene voorwaarden wenselijk is. Meer informatie: Timo Huisman timo.huisman@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Annicka van de Laar annicka.van.de.laar@loyensloeff.com; tel (0)

5 Fiscaal Wanneer leidt verbouwing van een onroerende zaak tot nieuwbouw? (3) Onlangs heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen over de vraag onder welke omstandigheden een verbouwing leidt tot een nieuwe vervaardigde onroerende zaak in btw-technische zin. De Hoge Raad bevestigt dat alleen dan sprake kan zijn van vernieuwbouw, indien met de bouwwerkzaamheden in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad lijkt het relevant te vinden of het verbouwde gebouw reeds vóór deze werkzaamheden is gesplitst in appartementsrechten. Indien daarvan sprake is, beoordeelt de Hoge Raad per appartementsrecht of er sprake is van nieuw vervaardigde onroerende zaak. In wezen nieuwbouw Onder verwijzing naar zijn arrest van 19 november 2010 (zie Nieuwsbrief Vastgoed 12) oordeelt de Hoge Raad dat van een nieuw vervaardigde onroerende zaak alleen dan sprake kan zijn indien de ingrepen van zodanige aard zijn dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. In tegenstelling tot de Advocaat-Generaal (zie Nieuwsbrief Vastgoed 19) geeft de Hoge Raad geen nadere invulling aan dit begrip. Wel lijkt de Hoge Raad te bevestigen dat een nieuw uiterlijk van de onroerende zaak na de verbouwing van doorslaggevend belang is. Toetsen per appartementsrecht De hiervoor bedoelde beoordeling dient volgens Hoge Raad voor het gebouw in zijn geheel te worden gedaan, tenzij dit gebouw uit meerdere delen bestaat. In dat laatste geval moet deze beoordeling per gedeelte van het gebouw worden gedaan. Van een gedeelte van een gebouw is volgens de Hoge Raad sprake indien een gebouw horizontaal of verticaal is gesplitst in appartementsrechten. Tijdstip splitsing in appartementsrechten relevant? De Hoge Raad lijkt in zijn arresten belang te hechten aan het tijdstip waarop het gebouw in appartementsrechten is gesplitst. Indien de appartementsrechten zijn ontstaan vóór de verbouwing, beoordeelt de Hoge Raad per appartementsrecht of er sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak. Zijn de appartementsrechten na afronding van de bouwwerkzaamheden ontstaan, dan dient de toets of sprake is van een nieuwe vervaardigde onroerende zaak te worden aangelegd voor het gehele gebouw. Belang wel / geen nieuw vervaardigde onroerende zaak Of er sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak is onder andere van belang voor het aangeven van integratieheffing, de toepassing van vrijstelling van overdrachtsbelasting wegens de samenloop met btw en de vraag of er een nieuwe herzieningstermijn aanvangt. Meer informatie: Jérôme Germann jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Bart Heijnen bart.heijnen@loyensloeff.com; tel. +31 (0)

6 Btw-compensatiefonds blijft gehandhaafd Het btw-compensatiefonds blijft, in tegenstelling tot de eerder aangekondigde afschaffing in het regeerakkoord 2012, toch gehandhaafd. Dat blijkt uit het financieel akkoord van 21 januari 2013 tussen het kabinet en de provincies, gemeenten en waterschappen. Zie voor meer informatie onze Nieuwsflash Vastgoed van 21 januari 2013 Wederom prejudiciële vraag over btw-integratieheffing De Hoge Raad heeft op 1 februari 2013 weer een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voorgelegd met betrekking tot de btw-integratieheffing. De Hoge Raad vraagt zich af of de integratieheffing moet worden toegepast in de situatie waarin een gemeente een gebouw in gebruik neemt dat zij op eigen grond heeft laten bouwen en dat zij voor 94% gaat gebruiken voor haar werkzaamheden als overheid en voor 6% voor haar werkzaamheden als belastingplichtige, waarvan 1% voor vrijgestelde prestaties waaraan geen recht op aftrek van btw is verbonden. In Nieuwsbrief Vastgoed 16 hebben wij al aan deze casus aandacht besteed. Drie mogelijkheden Volgens de Hoge Raad zijn in deze situatie de volgende drie benaderingen mogelijk: 1. Er vindt geen integratieheffing plaats. 2. Er vindt een integratieheffing plaats voor het geheel. 3. Er vindt een integratieheffing plaats naar evenredigheid van het gebruik van de onroerende zaak. Dit zou betekenen dat slechts over 6% van de oplevering de integratieheffing moet worden geheven. Meer informatie: Jérôme Germann jerome.germann@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Saskia Huizer saskia.huizer@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Ook herziening van btw bij voorgenomen belaste verhuur Rechtbank Arnhem heeft op 6 december 2012 beslist dat een ondernemer die de intentie heeft om een leegstaand kantoorpand btw-belast te verhuren, de bij ingebruikname van het pand niet afgetrokken btw kan herzien. Door de intentie om btw-belast te verhuren bestaat voor het pand nu immers wel recht op aftrek van btw. Voor de herziening volstaat volgens de Rechtbank dat het aanvankelijke aftrekrecht voor het pand wijzigt en is feitelijke wijziging van het gebruik van het pand niet nodig. Hiermee wordt afgeweken van het beleid van de Belastingdienst dat bij leegstand de aftrek van btw niet wordt herzien vanwege het ontbreken van gebruik. Gewijzigd gebruik leidt tot correctie Voor onroerende zaken kan de aftrek, gedurende 9 jaren na het jaar waarin de onroerende zaak in gebruik is genomen, jaarlijks voor 1/10 worden herzien. Een gewijzigd gebruik gedurende de herzieningstermijn leidt in principe tot een correctie van de afgetrokken btw. In gevallen waarin, net als bij deze zaak, een vrijgesteld gebruik wijzigt in een btwbelaste bestemming (van de leegstand), kan de ondernemer op grond van deze uitspraak alsnog een gedeelte van de aankoop-btw terugkrijgen. In gevallen waarin een aanvankelijk btw-belast gebruik wordt opgevolgd door leegstand die voor een vrijgestelde verhuur bestemd is, zal een beroep op het beleid van de Belastingdienst voordeliger zijn. 6

7 De herziening blijft dan immers achterwege, zodat de ondernemer gedurende de leegstand niet verplicht wordt de afgetrokken btw alsnog (gedeeltelijk) terug te betalen. Aangezien de beoogde gebruik van een leegstaand pand met objectieve gegevens aannemelijk gemaakt moet worden, dient bij leegstand zorg besteed te worden aan het correct formuleren en vastleggen van het beoogde gebruik (belast dan wel vrijgesteld). Meer informatie: Jérôme Germann tel. +31 (0) Gino Sparidis (0) Verlaagd btw-tarief bij renovatie en herstel Vanaf 1 maart jl. is het btw-tarief op arbeidskosten bij renovatie en herstel van gebouwen tijdelijk verlaagd naar 6%. In een op 28 februari jl. gepubliceerd beleidsbesluit heeft de staatssecretaris van Financiën de details van de regeling nader uitgewerkt. Op 22 maart is op de website van het ministerie van Financiën een zogenoemde vragen- en antwoordenlijst gepubliceerd over het verlaagde btw-tarief op arbeidskosten bij renovatie en herstel van woningen. Klik hier voor deze vragen- en antwoordenlijst. Zie ook onze Nieuwsflash Vastgoed van 1 maart 2013 over dit onderwerp met de daarbij behorende bijlagen. Grond eerder als fiscaal bouwterrein aangemerkt De Nederlandse uitleg van het begrip fiscaal bouwterrein is te eng en daardoor in strijd met de Europese Btw-richtlijn. Volgens deze richtlijn moet grond eerder als fiscaal bouwterrein worden aangemerkt. Hierdoor is sneller sprake van btw-heffing en is de samenloopvrijstelling voor de overdrachtsbelasting naar onze mening eerder van toepassing. Dit blijkt uit het arrest dat het Europese Hof van Justitie 17 januari jl. heeft gewezen in de zaak C-543/11 (Maasdriel). Voor meer informatie over de uitspraak van het Europese Hof van Justitie verwijzen wij naar onze Nieuwsflash Vastgoed van 18 januari Huidige standpunt belastingdienst praktijk Het Nederlandse begrip fiscaal bouwterrein is volgens het Europese Hof van Justitie te beperkt. Dit betekent dat naar onze mening onbebouwde grond sneller als fiscaal bouwterrein dient te worden aangemerkt. Wij begrijpen dat de belastingdienst van mening is dat daarmee niet tevens sneller zal worden voldaan aan de voorwaarden die gelden voor de vrijstelling van overdrachtsbelasting wegens de samenloop met de btw. Volgens die visie dient voor die samenloopvrijstelling nog aan de Nederlandse uitleg van het begrip fiscaal bouwterrein te worden voldaan voordat een bouwterrein vrijgesteld van overdrachtsbelasting kan worden verkregen. Het ter beschikking stellen van een kunstencentrum met aanvullend dienstbetoon is geen verhuur voor de btw De Hoge Raad boog zich onlangs over de vraag of het ter beschikking stellen van een theaterruimte, in combinatie met aanvullend dienstbetoon, moet worden aangemerkt als een verhuurdienst, die in beginsel vrijgesteld is van btw, of moet worden aangemerkt als een btw-belaste dienst sui generis. 7

8 Casus In casu ging het om een kunstencentrum wiens diensten bestonden uit de volgende elementen: het in gebruik geven van een theaterzaak, foyer en kleedkamers; het ter beschikking stellen van theatertechnici; het ter beschikking stellen van een licht- en geluidsinstallatie; het begeleiden van het bezoekend publiek; en de normale schoonmaak. De vraag is of het ter beschikking stellen van de theaterruimte, in combinatie met het aanvullend dienstbetoon, moet worden aangemerkt als een verhuurdienst, die in beginsel vrijgesteld is van btw, of moet worden aangemerkt als een btw-belaste dienst sui generis. Oordeel Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van één dienst voor de btw, die niet te kenmerken is als de enkele verhuur van een onroerende zaak. Verhuur is immers betrekkelijk passief terwijl door het aanvullend dienstbetoon actief de gelegenheid wordt gegeven om de ruimte op een bepaalde manier te gebruiken. De Hoge Raad komt dan ook tot de conclusie dat hier sprake is van meer dan alleen verhuur en de dienst doorgaat als een dienst sui generis. Deze dienst is van rechtswege belast met btw. Eerder zagen wij soortgelijke overwegingen in zaken waarin de Hoge Raad oordeelde dat het ter beschikking stellen van kamers aan dames van plezier onder omstandigheden ook niet kwalificeert als verhuur. Belang voor de praktijk Of iets moet worden aangemerkt als btw-vrijgestelde verhuur of een btw-belaste dienst sui-generis is van belang voor zowel de dienstverlener als de ontvanger van de dienst. Zo is het voor de dienstverlener van belang te weten of hij wel of geen btw in rekening moet brengen en of hij wel of geen opslag moet berekenen in verband met eventuele niet-aftrekbare btw. De niet-aftrekgerechtigde ontvanger van de dienst zal de dienst doorgaans graag als een btwvrijgestelde verhuurprestatie willen zien. Toch kan het bij nieuw vastgoed ook voor hem voordelig zijn om de dienst aan te merken als een btw-belaste dienst sui generis, omdat de compensatie die de dienstverlener in de praktijk zal vragen vaak hoger zal zijn dan het dan geldende btw-tarief. Meer informatie: Jérôme Germann tel. +31 (0) Luca van Silfhout (0)

9 Advocaat Generaal concludeert dat beheer van door pensioenfondsen opgericht vastgoedfonds vrijgesteld is van btw Op 13 december 2012 heeft de Advocaat-Generaal van de Hoge Raad geconcludeerd dat beheer van een door pensioenfondsen opgericht vastgoedfonds vrijgesteld dient te zijn van de btw. Standpunt van de staatssecretaris Eerder in deze nieuwsbrief (Nieuwsbrief Vastgoed 16) hebben wij melding gemaakt van een uitspraak van Hof Den Bosch (2 september 2011) waarin was geoordeeld dat het beheer van een vastgoedfonds alsmede het daarbij horende beheer van de onroerende zaken zelf vrijgesteld is van btw. De staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak bij de Hoge Raad. Daarbij heeft hij het standpunt ingenomen dat een vastgoedfonds, opgericht door grote institutionele beleggers, geen fonds is waarvoor de btw-vrijstelling bedoeld is. Verder stelt de staatssecretaris dat de beheeractiviteiten in kwestie verder gaan dan enkel het beheer van het fonds, omdat deze mede het beheer van het vastgoed zelf omvatten. Dit gaat volgens de staatssecretaris de btw-vrijstelling te buiten. Advies van de Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal heeft in zijn advies aan de Hoge Raad geconcludeerd dat de beheeractiviteiten volledig onder de btw-vrijstelling vallen. Volgens de Advocaat-Generaal mogen grote (institutionele) beleggers niet worden uitgesloten van de btw-vrijstelling voor fondsbeheer, zolang sprake is van collectief beleggen. Verder concludeert de Advocaat-Generaal dat het begrip beheer (op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie) mede werkzaamheden omvat die, als geheel genomen, kenmerkend en essentieel zijn voor de activiteit van het fonds in kwestie. Daar het in dit geval om een vastgoedfonds gaat waarbij het rendabel maken van de onroerende zaken door verhuur centraal staat, is het beheer van het vastgoed zelf kenmerkend en essentieel voor de activiteit van het fonds en valt het mede onder de btw vrijstelling. Ons commentaar De Advocaat-Generaal past een ruime uitleg van de btw vrijstelling toe die als deze gevolgd wordt door de Hoge Raad veel mogelijkheden zal bieden voor de praktijk. Mede omdat het directe beheer van het vermogen voor pensioenfondsen niet vrijgesteld is van btw, maken veel pensioenfondsen gebruik van collectieve beleggingsfondsen. Op die manier kan de btw-last op het vermogensbeheer worden verminderd. Wij merken op dat het Hof van Justitie onlangs in een zaak (GfBk, C-275/11) heeft geoordeeld dat het verstrekken van beleggingsadvies aan een beleggingsfonds onder de vrijstelling voor fondsbeheer valt. Het Hof van Justitie overwoog in dit kader dat deze werkzaamheid een intrinsieke band heeft met en daarom kenmerkend en essentieel is voor de activiteit van een beleggingsfonds. Dat betekent dat de vrijstelling voor fondsbeheer een ruim bereik heeft. De Advocaat- Generaal lijkt met haar conclusie dat het beheer van het vastgoed zelf eveneens onder de btw vrijstelling-valt, op dezelfde lijn te zitten als het Hof van Justitie. Overigens heeft het Hof van Justitie in een andere zaak (Deutsche Bank, C-44/11) geoordeeld dat beheer van vermogen uit meerdere elementen kan bestaan maar deze wanneer zij worden verricht door één partij voor de btw als één dienstverrichting worden gezien. De Advocaat-Generaal lijkt te suggereren dat een dergelijke benadering wellicht ook kan worden toegepast op de relatie tussen het beheer van het vastgoedfonds en het beheer van het vastgoed zelf. Hierdoor zou niet meer worden toegekomen aan de vraag of het beheer van het vastgoed op zichzelf kan delen in de btw vrijstelling; deze zou dan opgaan in het beheer van het fondsvermogen. 9

10 Duidelijkheid Het is de vraag of de btw-vrijstelling inderdaad zo ruim moet worden opgevat en of de Hoge Raad het advies van de Advocaat-Generaal overneemt. Ook werkzaamheden die veelal door externe, gespecialiseerde property managers worden verricht, zouden binnen het bereik van de btw-vrijstelling kunnen komen. Dat kan voordelig zijn als het fonds geen aftrek van btw heeft. Als het fonds daarentegen wel aftrek van btw heeft, bijvoorbeeld omdat het vastgoed belast met btw wordt verhuurd, is toepassing van de vrijstelling op het property management niet onverkort gunstig. Daarnaast merken wij op dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie niet duidelijk is of beheer van vastgoedfondsen anders dan fondsen die beleggen in effecten ook onder de btw-vrijstelling valt. Het valt dus niet uit te sluiten dat de Hoge Raad vragen voorlegt aan het Hof van Justitie. In dat geval zal het nog even duren voordat er duidelijkheid is. Geen overdrachtsbelasting over grondtermijn bij verkoop na oplevering Op 22 maart 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een koop-/aanneemovereenkomst waarbij één partij zowel de grond levert als de bouw uitvoert, voor de btw moet worden gezien als één belastbare handeling die plaatsvindt op het moment van oplevering. Dit heeft tot gevolg dat bij de daaropvolgende overdracht naast de aanneemtermijnen ook de grondtermijn in mindering kon worden gebracht op de op de waarde waarover de opvolgende koper overdrachtsbelasting is. Casus De casus was (gesimplificeerd) als volgt. A en B sloten een koop-/aanneemovereenkomst voor het realiseren van een appartement. De grond werd door A aan B overgedragen op 19 oktober Over het bij deze overdracht verschuldigde bedrag was btw verschuldigd. De oplevering van het appartement vond plaats op 17 juni Ook hierover was btw verschuldigd. B verkocht het appartement door aan C. De overdracht vond plaats op 11 september 2009 en was onderworpen aan overdrachtsbelasting. C deed een beroep op de zogenoemde doorverkoopregeling. Doorverkoopregeling De doorverkoopregeling houdt kort gezegd in dat het bedrag waarover overdrachtsbelasting is verschuldigd wordt verminderd met het bedrag waarover bij een eerdere verkrijging niet-aftrekbare btw of overdrachtsbelasting was verschuldigd als de opvolgende verkrijging plaatsvindt binnen 6 maanden (heden tijdelijk opgerekt naar 36 maanden) na de vorige verkrijging. Hoge Raad De Hoge Raad stelde allereerst vast dat de doorverkoopregeling mede aansluit bij wanneer de btw verschuldigd is geworden. Daarom moest voor toepassing van de doorverkoopregeling voor zover sprake was van verschuldigde btw worden gekeken naar wanneer vanuit btw-perspectief de voorafgaande levering plaatsvond. In dat kader oordeelde de Hoge Raad dat de koop-/aanneemovereenkomst leidt tot één belaste btw-levering (bestaande uit de levering van de grond en de bouw van appartement) die (fiscaal) plaatsvond op het moment van de oplevering. Hierdoor werd ook de levering van de grond, die juridisch gezien eerder werd overgedragen, geacht nog binnen de termijn van de doorverkoopregeling te hebben plaatsgevonden en kon de waarde van de grond in mindering worden gebracht voor de berekening van de overdrachtsbelasting. Ons commentaar In deze uitspraak stelt de Hoge Raad twee belangrijke zaken vast. Ten eerste dat een koop-/aanneemovereenkomst tot één met btw belaste levering kan leiden wanneer de aannemer tevens de grond levert. Ten tweede dat de termijn voor de doorverkoopregeling aansluit bij het opleveringsmoment. 10

11 Het laatste kan tot gevolg hebben dat er een verschil kan ontstaan in fiscale behandeling met de situatie waarin de grond van een andere partij afkomstig is dan de aannemer. De bouw en de levering van de grond kunnen dan niet worden aangemerkt als één levering, waardoor voor de grondtermijn de termijn voor de doorverkoopregeling aanvangt op het moment van de overdracht van de grond. Daarnaast kan uit deze uitspraak worden opgemaakt dat de grondcomponent met 21% btw belast wordt, waar wellicht 6% overdrachtsbelasting door partijen beoogd was. Meer informatie: Jérôme Germann tel. +31 (0) Dimitri Koeprijanov tel. +31 (0) Disclaimer De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam Loyens & Loeff, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.