Nieuwsbrief Vastgoed 16 3 februari 2012

Transcriptie

1 Nieuwsbrief Vastgoed 16 3 februari 2012 In deze uitgave Fiscaal OZB bij antikraak bewoning van kantoorpand Geen OZB gebruikersdeel voor eigenaar van braakliggend bouwterrein Integratieheffing en aftrek van btw voor zover onroerende zaak door een publiekrechtelijk lichaam als ondernemer wordt gebruikt Antwoorden op vragen van de KNB over de verlaging overdrachtsbelasting Nieuw beleid inzake aftrek btw bij leegstand Naheffing herzienings-btw bij koper verenigbaar met het EU-recht? Aftrek van btw bij vrijgestelde verhuur volgend op aanvangsleegstand (3) Juridische fusiefaciliteit overdrachtsbelasting geformaliseerd Beheer van door pensioenfondsen opgericht vastgoedfonds vrijgesteld van btw Geen 10%-regel bij herziening van btw-aftrek in het eerste boekjaar Civiel Verscherpte eisen energieprestatiecertificaat voor gebouwen Aanbesteding TenderNed Ambities kabinet Publiek-Private Samenwerking Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen en Concessierichtlijn Nieuwe drempelwaarden aanbestedingsrichtlijnen Gebiedsontwikkeling en aanbesteding P1/Gemeente Ede (bodemprocedure) Huur gezondheidscentrum buiten werkingssfeer aanbestedingsrecht Fiscaal OZB bij antikraak bewoning van kantoorpand De Hoge Raad heeft op 25 november 2011 geoordeeld dat voor de heffing van de onroerendezaakbelasting ( OZB ) de zogenoemde woondelenvrijstelling alleen van toepassing is op die gedeelten van een leegstaand bedrijfspand die tijdelijk worden bewoond. De heffingsmaatstaf van het gebruikersdeel voor de OZB voor een pand dat niet in hoofdzaak tot woning dient, maar waarvan wel delen worden bewoond, wordt verminderd met de waarde van deze delen als die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Hof Arnhem oordeelde eerder dat aan een gebruiker (een antikraakbedrijf) in het geheel geen aanslag voor het OZB-gebruikersdeel kon worden opgelegd (zie Nieuwsbrief Vastgoed 12). Dat antikraakbedrijf liet slechts gedeelten van panden tijdelijk bewonen door oppassers en de rest leegstaan. Volgens het Hof moest de heffingsmaatstaf voor het gebruikersdeel dan toch worden verminderd met de gehele waarde van de panden (dus ook de leegstaande delen), omdat de panden alleen worden gebruikt voor bewoning.

2 Volgens de Hoge Raad kan de heffingsmaatstaf slechts worden verminderd met de waarde van de gedeelten die daadwerkelijk tijdelijk worden bewoond. De andere gedeelten dienen namelijk niet in hoofdzaak tot woning en zijn ook niet dienstbaar aan woondelen. Carolijne Koornstra-Sturm tel (0) Geen OZB gebruikersdeel voor eigenaar van braakliggend bouwterrein De Hoge Raad heeft op 6 januari 2012 geoordeeld dat grond die bestemd is om te worden bebouwd, niet wordt gebruikt in de zin van de OZB als de grond in afwachting van de benodigde vergunningen wordt aangehouden en de bouwactiviteiten nog niet zijn gestart. Volgens Hof Den Haag is sprake van gebruik in de zin van de OZB als een bouwterrein aan het begin van het kalenderjaar wordt aangehouden in afwachting van de voor de bouw benodigde vergunningen (zie Nieuwsbrief Vastgoed 10). Als gevolg daarvan zou aan de eigenaar van het bouwterrein dus een OZB-aanslag kunnen worden opgelegd voor het gebruikersdeel. Volgens de Hoge Raad is geen sprake van gebruik als een eigenaar percelen bouwgrond slechts aanhoudt in afwachting van de benodigde vergunningen en er sinds de verwerving van de grond nog geen werkzaamheden zijn verricht aan de grond. In een dergelijke situatie kan aan de eigenaar niet met recht een OZB-aanslag voor het gebruikersdeel worden opgelegd. Carolijne Koornstra-Sturm carolijne.sturm@loyensloeff.com; tel (0) Integratieheffing en aftrek van btw voor zover onroerende zaak door een publiekrechtelijk lichaam als ondernemer wordt gebruikt Hof Den Bosch heeft recent geoordeeld dat de zogenoemde integratieheffing slechts aan de orde komt voor zover een publiekrechtelijk lichaam een nieuw vervaardigde onroerende zaak gaat gebruiken in haar hoedanigheid als ondernemer. De btw op de bouwkosten is ook slechts voor datzelfde deel aftrekbaar. Een gemeente laat een nieuw stadskantoor realiseren dat als volgt zou worden gebruikt: 94% voor overheidsprestaties, 1% voor van btw vrijgestelde prestaties en 5% voor met btw belaste prestaties.

3 Hof Den Bosch oordeelde dat slechts een integratieheffing dient te worden aangegeven voor zover sprake is van ondernemersprestaties, omdat de overheidsprestaties als niet-economische activiteiten buiten de sfeer van de btw blijven. Doordat voor 6% van de onroerende zaak een integratieheffing (btw over voortbrengingskosten) moest worden aangegeven, kon de gemeente slechts 6% van de ter zake van de bouw aan haar in rekening gebrachte btw in aftrek brengen. Bernadette Nuijen tel. +31 (0) Antwoorden op vragen van de KNB over de verlaging overdrachtsbelasting Het Ministerie van Financiën heeft op 21 oktober 2011 antwoorden gegeven op vragen die zijn gesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) over de tijdelijke verlaging van het tarief overdrachtsbelasting van 2% op de verkrijging van woningen. Bij besluit van 1 juli 2011 heeft de staatssecretaris goedgekeurd dat het tarief voor de overdrachtsbelasting wordt verlaagd naar 2% bij de verkrijging van een woning in de periode vanaf 15 juni 2011 tot 1 juli 2012 (zie Nieuwsbrief Vastgoed 14). Recent werd dit ook wettelijk geregeld (zie Nieuwsbrief Vastgoed 15). Het Ministerie van Financiën heeft onlangs een (uitgebreide) compilatie van antwoorden op vragen van de KNB uitgebracht. Daarin is voor een aantal specifieke situaties aangegeven of het tarief van 2% kan worden toegepast (zie ook hier). Uw overdrachtsbelastingadviseur kan u meer vertellen over de mogelijkheden van de toepassing van het tarief van 2% op de verkrijging van woningen. Martine Bos martine.bos@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Nieuw beleid inzake aftrek btw bij leegstand Onlangs is een nieuw besluit gepubliceerd waarin de staatssecretaris van Financiën zijn beleid met betrekking tot aftrek van btw heeft geactualiseerd en samengevoegd. Van belang voor de vastgoedpraktijk is het nieuwe beleid met betrekking tot aftrek van btw bij leegstand. In het nieuwe besluit wordt onder meer ingegaan op hoe in het geval van leegstand moet worden omgegaan met herzienings-btw en btw op instandhoudingskosten. Het besluit is in werking getreden op 7 december 2011.

4 Herzienings-btw Wanneer men btw op de aankoop (of ingebruikname bij een integratieheffing) van een onroerende zaak in aftrek brengt ( aankoop-btw ), wordt deze aftrek gevolgd gedurende het jaar van aankoop en de negen daaropvolgende jaren. Deze periode wordt de herzieningstermijn genoemd. Indien op basis van het gebruik van de onroerende zaak in enig jaar recht ontstaat op een grotere of kleinere aftrek van btw dan bij aankoop is genomen (bijvoorbeeld omdat de verhouding belaste/vrijgestelde verhuur wijzigt), dan wordt de aftrek voor dat ene jaar (dus 1/10e deel van de aanvankelijk in aftrek gebrachte btw) overeenkomstig gecorrigeerd (dit principe geldt voor elk jaar van de herzieningsperiode). Daarbij was het lange tijd de vraag hoe in dit kader moest worden omgegaan met leegstand van een onroerende zaak nadat zij eenmaal in gebruik was genomen. Het besluit stelt dat leegstand als zodanig voor wat betreft de herziening van btw buiten beschouwing gelaten kan worden. Dit uitgangspunt krijgt in het besluit een bijzondere uitwerking. Zo hoeft er enerzijds geen herziening plaats te vinden indien een pand, waarvan de aankoop-btw volledig in aftrek is gebracht, in jaar één volledig belast is verhuurd en gedurende het gehele tweede jaar leegstaat. De aftrek mag in stand blijven. Omgekeerd geldt op basis van het besluit dat bij volledig vrijgestelde ingebruikname van het pand, hetgeen aftrek van de aankoop-btw uitsluit, geen herziening mag plaatsvinden indien later sprake is van leegstand. Ons commentaar Naar onze mening biedt rechtspraak van de Hoge Raad goede argumenten om leegstand aan te merken als gebruik waarvoor recht op aftrek bestaat, indien de leegstaande ruimte voor commercieel gebruik bestemd is en belaste verhuur wordt beoogd. In de hierboven aangehaalde omgekeerde situatie zou dat betekenen dat wel herziening mogelijk zou moeten zijn, in die zin dat een deel van de aankoop-btw alsnog kan worden teruggevraagd. Btw op instandhoudingskosten Op basis van het besluit mag een ondernemer de btw op instandhoudingskosten (schoonmaak, beveiliging, etc.), die toerekenbaar zijn aan perioden van leegstand, in aftrek brengen als ware zij algemene kosten van de onderneming. Aftrek vindt dan plaats overeenkomstig het algemene pro rata. Een voorbeeld: een ondernemer heeft één pand dat in enig jaar drie maanden btw-belast wordt verhuurd ( ), drie maanden btw-vrijgesteld wordt verhuurd ( ) en voor de rest van het jaar leegstaat. Op basis van het besluit is de btw op de instandhoudingskosten dan voor 50% aftrekbaar. Immers, het pro rata is 50% ( btw-belaste omzet / totale omzet). Ons commentaar Wij achten het verdedigbaar om de aftrek van btw als alternatief te baseren op een zogenoemde pand-pro rata. Dit is de verhouding tussen de vierkante meters die btw-belast worden gebruikt en het totaal aan vierkante meters. Ook hier geldt dat er naar onze mening goede argumenten zijn om leegstand aan te merken als gebruik waarvoor recht op aftrek bestaat, indien de leegstaande ruimte voor commercieel gebruik bestemd is en belaste verhuur wordt beoogd. Dimitri Koeprijanov dimitri.koeprijanov@loyensloeff.com; tel. +31 (0)

5 Naheffing herzienings-btw bij koper verenigbaar met het EUrecht? Op 28 oktober 2011 heeft de Hoge Raad bepaald dat bij een onterechte optie btw-belaste levering ook herzienings-btw van een verkoper bij de koper kan worden nageheven. In diezelfde uitspraak vraagt de Hoge Raad zich af of de huidige regeling verenigbaar is met het EU-recht. Er worden prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. Onterechte optie btw-belaste levering en naheffing bij koper Een van de voorwaarden om te kunnen opteren voor een btw-belaste levering is dat de koper de onroerende zaak voor meer dan 90% btw-belast gebruikt. Indien achteraf blijkt dat de koper niet aan dit 90%-criterium voldoet, dan wordt de levering geacht te zijn vrijgesteld van btw. Partijen hebben dan dus ten onrechte geopteerd voor een btw-belaste levering. Gevolg hiervan is onder meer dat de verkoper de in verband met de levering in aftrek gebrachte btw verschuldigd wordt. Echter, omdat het de koper is die verantwoordelijk is voor een juiste toepassing van het 90%-criterium, bepaalt de wet dat deze btw van hem wordt nageheven. Ook herzienings-btw van verkoper wordt bij koper nageheven Tot voor kort was het onduidelijk of bij een onterechte optie btw-belaste levering ook de aankoop-btw die de verkoper in aftrek heeft gebracht ( herzienings-btw ) bij de koper kon worden nageheven. Anders dan het hof (zie onze Nieuwsbrief Vastgoed 6), oordeelt de Hoge Raad dat dit inderdaad het geval is. Strijdigheid met EU-recht? Volgens de Hoge Raad kan echter wel worden getwijfeld of de Nederlandse regeling verenigbaar is met het Europese recht. De Hoge Raad besluit daarom om deze vraag voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie. Het oordeel van het Europese Hof van Justitie zal uitwijzen of en, zo ja, in hoeverre de Nederlandse regeling in strijd is met het Europese recht. Bart Heijnen bart.heijnen@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Aftrek van btw bij vrijgestelde verhuur volgend op aanvangsleegstand (3) Op 21 oktober 2011 heeft de Hoge Raad wederom geoordeeld dat de normale herzieningsregels van toepassing zijn indien een pand, na (gedeeltelijke) aanvangsleegstand, btw-vrijgesteld wordt verhuurd. Samenvatting casus Belanghebbende heeft in 2002 een in aanbouw zijnd kantoorpand aangekocht. De in verband hiermee in rekening gebrachte btw heeft belanghebbende afgetrokken. De oplevering van het pand vond plaats in In dat jaar is een deel van het pand btw-belast verhuurd. Het andere deel bleef leegstaan. Een jaar later, in 2006, is het aanvankelijk leegstaande deel van het pand btw-vrijgesteld verhuurd.

6 Terugbetalen jaarlijks voor 10% Hoewel het pand waarschijnlijk onder te verdelen is in functioneel zelfstandige units, overweegt de Hoge Raad dat het pand voor de relevante btw-bepalingen als één goed moet worden aangemerkt. Volgens de Hoge Raad heeft dit tot gevolg dat belanghebbende ten aanzien van het gedeelte dat btwvrijgesteld wordt verhuurd, zolang de verhuur voortduurt, jaarlijks 10% van een evenredig deel van de afgetrokken btw moet terugbetalen. Deze hoeft dus niet ineens te worden terugbetaald. Deze uitspraak is in lijn met een ander onlangs door de Hoge Raad gewezen arrest. Wij verwijzen in dat verband naar onze (uitgebreide) analyse in Nieuwsbrief Vastgoed 3 en Nieuwsbrief Vastgoed 13. Bart Heijnen bart.heijnen@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Juridische fusiefaciliteit overdrachtsbelasting geformaliseerd Er bestaat sinds kort een wettelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting voor juridische fusies tussen rechtspersonen buiten concern. De nieuwe voorwaarden waaronder verkrijgingen van (fictief) vastgoed als gevolg van juridische fusies kunnen worden vrijgesteld, zijn met ingang van 1 januari wettelijk vastgelegd. Wettelijke basis Tot 1 januari 2012 werd met toepassing van de hardheidsclausule door de staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat onder bepaalde voorwaarden geen overdrachtsbelasting werd geheven bij een juridische fusie buiten concern. Met name de voorwaarden dat met de fusie een materiële onderneming diende over te gaan en dat de te fuseren lichamen in beginsel geen vereniging of stichting mochten zijn, werden in de praktijk als bezwaarlijk ervaren. Deze vereisten zijn met ingang van 1 januari 2012 komen te vervallen. Er zijn wel andere voorwaarden voor in de plaats gekomen. Binnen concern Voor verkrijgingen van (fictief) vastgoed als gevolg van juridische fusie die plaatsvindt binnen een concern is (nog steeds) de overdrachtsbelastingvrijstelling wegens interne reorganisaties van toepassing. Buiten concern De belangrijkste voorwaarden voor een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor verkrijgingen van (fictief) vastgoed als gevolg van een juridische fusie buiten concern zijn kort samengevat de volgende: De juridische fusie dient op grond van zakelijke overwegingen plaats te vinden. De aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon dienen een soortgelijk belang te verkrijgen in de verkrijgende rechtspersoon. De activiteiten van de verdwijnende rechtspersoon moeten door de verkrijgende rechtspersoon gedurende ten minste 3 jaar worden voortgezet.

7 De aandeelhouders van de verdwijnende en/of de verkrijgende rechtspersoon dienen onder bepaalde omstandigheden hun aandelen gedurende een periode van ten minste 3 jaar aan te houden. Bart Heijnen bart.heijnen@loyensloeff.com; tel. +31 (0) Beheer van door pensioenfondsen opgericht vastgoedfonds vrijgesteld van btw In een uitspraak van 2 september 2011 heeft Hof Den Bosch geoordeeld dat het beheer van een vastgoedfonds is vrijgesteld van de btw. Daarbij was niet van belang dat de oprichters van het fonds pensioenfondsen waren, noch dat een deel van het beheer specifiek betrekking had op het vastgoed. De casus De zaak waarover Hof Den Bosch oordeelde betreft een beleggingsfonds dat investeerde in onroerende zaken. Het beleggingsfonds was opgezet door een aantal pensioenfondsen. Na de oprichting zijn ook andere beleggers toegetreden tot het fonds. Het beleggingsfonds had een externe manager aangesteld, die verantwoordelijk was voor het beheer van het fondsvermogen, waaronder de onroerende zaken. Het beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen is vrijgesteld van btw. Aan het Hof werd de vraag voorgelegd of de btw-vrijstelling wel van toepassing is op beleggingsfondsen die zijn opgericht door institutionele beleggers, zoals pensioenfondsen, en of de vrijstelling geldt voor het beheer van onroerende zaken. Oordeel Het Hof oordeelde dat, in beginsel, alle beleggingsfondsen voor de vrijstelling in aanmerking komen. Het is niet relevant of de oprichters of investeerders bestaan uit kleine (particuliere) beleggers of uit institutionele beleggers. Het Hof oordeelde voorts dat de aard van een vastgoedfonds juist is dat zij ten behoeve van haar investeerders beoogt haar vermogen in de periode tussen aankoop en verkoop van onroerende zaken rendabel te maken door verhuur van die onroerende zaken. Deze werkzaamheden zijn daarom kenmerkend en essentieel voor het beheer van de vastgoedfondsen. Het vastgoedbeheer valt daarmee geheel binnen de reikwijdte van de btw-vrijstelling. Ons commentaar Wij delen de mening van het Hof dat het voor de toepassing van de btw-vrijstelling niet van belang is of de investeerders bestaan uit kleine (particuliere) beleggers of juist uit institutionele beleggers. Ook het beheer van beleggingsfondsen, die zich enkel op pensioenfondsen richten, is daarmee vrijgesteld. Omdat het directe beheer van het vermogen voor pensioenfondsen niet vrijgesteld is van btw, maken veel pensioenfondsen gebruik van dergelijke beleggingsfondsen. Op die manier kan de btw-last op het vermogensbeheer worden verminderd.

8 Het Hof geeft een ruime uitleg aan het begrip vermogensbeheer. Ook werkzaamheden die veelal door externe, gespecialiseerde property managers worden verricht, komen daarmee binnen het bereik van de btw-vrijstelling. Het is ons inziens de vraag of de btw-vrijstelling inderdaad zo ruim moet worden opgevat. Wij verwachten dat de reikwijdte van de btw-vrijstelling voor deze werkzaamheden, ook na deze uitspraak, nog niet volledig uitgekristalliseerd is. Dimitri Koeprijanov tel. +31 (0) Geen 10%-regel bij herziening van btw-aftrek in het eerste boekjaar De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad heeft in haar conclusie van 5 december 2011 het standpunt ingenomen dat de zogenoemde 10%-regel bij herziening van btw-aftrek niet in strijd is met het EU-recht. De exploitant van een zogenoemd kunstencentrum had de btw op de voortbrengingskosten van dat nieuw gerealiseerde pand bij ingebruikname voor 48% in aftrek gebracht. Op basis van de gegevens aan het einde van het desbetreffende boekjaar bleek dat er slechts recht bestond op een aftrek van 45% van die btw. De belastingdienst heeft dat verschil van 3% nageheven. De belanghebbende beroept zich op de zogenoemde 10% regel. Op basis van deze regel zou volgens belanghebbende geen herziening van in aftrek gebrachte btw hoeven plaats te vinden, indien het bedrag aan teveel of te weinig in aftrek gebrachte btw niet meer dan 10% van de initiële in aftrek gebrachte btw vormt. Deze regel geldt, op basis van de Nederlandse wettekst niet voor het eerste boekjaar waarin het goed in gebruik is genomen. Dat vond belanghebbende een verschil in behandeling dat in strijd met het EU-recht zou zijn. De Advocaat-Generaal concludeerde dat er geen strijd is met EU-recht omdat deze 10-regel geen grondslag heeft in het EU-recht. Dimitri Koeprijanov dimitri.koeprijanov@loyensloeff.com; tel. +31 (0)

9 Civiel Verscherpte eisen energieprestatiecertificaat voor gebouwen Op de laatste dag van zijn ministerschap heeft minister Donner van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) een in december jongstleden ingediend wetsvoorstel besproken waaruit onder meer blijkt dat de sancties voor het niet beschikbaar zijn van een energieprestatiecertificaat (EPC) per 1 januari 2013 worden aangescherpt. In het wetsvoorstel is opgenomen dat het de notaris wordt verboden om de leveringsakte te tekenen zolang de verkoper geen geldig EPC voor het gebouw aan de koper heeft verstrekt. Ook in het kader van de verhuur speelt de voorgestelde wijziging een rol. Achtergrond EPC Het energieprestatiecertificaat (EPC) voor gebouwen dat sinds 1 januari 2008 verplicht is bij verkoop van een gebouw geeft een gebouweigenaar en een potentiële koper of huurder meer inzicht in de energieprestatie van zijn gebouw of woning. In januari 2010 is een verbeterd EPC ingevoerd. Daarmee is het EPC, na een wat moeizame start, inzichtelijker en betrouwbaarder geworden. Het verplichte EPC komt voort uit de Europese richtlijn energieprestatie van gebouwen (EPBD) en geeft inzicht in de energiezuinigheid van een gebouw. Het is voorts bedoeld om energiebesparende maatregelen te stimuleren. In 2006 werd in Nederland de Regeling energieprestatie gebouwen gebaseerd op de EPBD wettelijk ingevoerd. Tot op heden is het niet beschikbaar zijn van een EPC geen belemmering voor eigendomsoverdracht en kan een notaris geen dienst weigeren, maar dat gaat nu waarschijnlijk veranderen. Wetsvoorstel kenbaarheid energieprestatie gebouwen: gevolgen bij (ver)koop Op de laatste dag van zijn ministerschap heeft minister Donner van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) een in december jongstleden ingediend wetsvoorstel besproken waaruit onder meer blijkt dat de sancties voor het niet beschikbaar zijn van een EPC per 1 januari 2013 worden aangescherpt. Dit wordt mede ingegeven door het feit dat het EPC in de praktijk impopulair is en weinig wordt aangevraagd. Het betreft hier het Wetsvoorstel kenbaarheid energieprestatie gebouwen. In dit voorstel is een wijziging opgenomen van de Woningwet. Een van de voorgestelde wijzigingen is de volgende (artikel 11c lid 1 van de Woningwet):... Bij de eigendomsoverdracht of de oplevering van een gebouw, of de eigendomsoverdracht van een deelnemings- of lidmaatschapsrecht dat recht geeft op het gebruik van een gebouw, verstrekt de verkoper een geldig energieprestatiecertificaat voor dat gebouw aan de koper... Het aanleveren van het EPC was al verplicht sinds 1 januari 2008, maar belangrijk is nu de aanvulling die een sanctie inhoudt (lid 2 van artikel 11c), namelijk:... De notaris verlijdt de tot de eigendomsoverdracht, bedoeld in het eerste lid bestemde akte niet, zolang niet aan dat lid is voldaan. Voor de vastgoedpraktijk betekent dit dat het de notaris wordt verboden om de leveringsakte te tekenen zolang de verkoper geen geldig EPC voor het gebouw aan de koper heeft verstrekt. Commentaar KNB De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) vindt dit een zware sanctie. Zij had dan ook liever gezien dat de minister had gekozen voor de invoering van een bestuurlijke boete, waarbij een dwangsom moet worden voldaan bij het ontbreken van het EPC. Deze sanctie wordt in veel andere lidstaten van de Europese Unie toegepast en past volgens de KNB beter bij de aard van de overtreding. Zowel dienstweigering als het niet-inschrijven van de leveringsakte (welke mogelijkheid ook is besproken en afgewezen door de Raad van State) zijn wat de KNB betreft disproportionele maatregelen. De KNB

10 heeft dit meerdere malen tijdens de voorbereiding van het nieuwe wetsvoorstel aan BZK laten weten, maar het is in dit stadium niet meer te verwachten dat dit de implementatie van het voorstel in de weg staat. Gevolgen bij huur Ook in het kader van de verhuur speelt de voorgestelde wijziging een rol. Woninghuurders in de vrije sector en huurders van andere gebouwen, zoals kantoren en winkels, zullen bij een nieuw contract 10% minder huur gaan betalen als er geen EPC is (artikel 11c lid 1 Woningwet). Dit geldt alleen bij nieuwe huurcontracten vanaf Beoogd wordt verhuurders op deze manier extra te stimuleren om een EPC aan te vragen. Voor gereguleerde huurwoningen (sociale huurwoningen) geldt de 10%-regeling overigens niet. In deze sector is het EPC namelijk onderdeel van het woningwaarderingsstelsel (het puntensysteem). Dat wil zeggen dat het EPC al meetelt bij het vaststellen van de maximale huurprijs. Verder zijn professionele partijen, zoals makelaars, die gebouwen verkopen of verhuren, per 1 januari 2013 verplicht om de klasse van het EPC (A t/m G) te vermelden in hun advertenties. Dit geldt voor alle gebouwen waarvoor een EPC is afgegeven. Overigens geldt het EPC niet voor bepaalde categorieën gebouwen, zoals (kort gezegd) onder meer kerkgebouwen, monumenten, gebouwen die ten hoogste twee jaar worden gebruikt, gebouwen bestemd voor het bedrijfsmatig opslaan van goederen of voor agrarische doeleinden, alleenstaande gebouwen met een gebruiksoppervlakte van minder dan 50 m 2, voor bewoning bestemde gebouwen die minder dan vier maanden per jaar worden gebruikt en met een verwacht energieverbruik van minder dan 25% van het energiegebruik bij permanent gebruik. Bij verkoop of verhuur van een gebouw jonger dan 10 jaar mag tot 1 januari 2013 ook een EPCberekening (berekening van de energiezuinigheid) worden overhandigd, in plaats van het EPC. Vanaf 1 januari 2013 is dat niet meer toegestaan. EPC hoe dan ook van groter belang Let op: het gaat hier om voorgenomen beleid. Dat wil zeggen dat de Raad van State nog kritiek kan uiten op het voorstel. Hoe het ook zij, het aanvragen van het EPC en het tijdig aanleveren aan de koper of huurder wordt de komende tijd waarschijnlijk van groter belang. Het is dan ook van belang dat het EPC vanaf het begin van het verkoop- of verhuurproces ter sprake komt. Martin Daverschot martin.daverschot@loyensloeff.com; tel: +31 (0) Aanbesteding TenderNed Met ingang van 10 november 2011 is TenderNed ( gelanceerd. Alle aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten (Europees en nationaal) op TenderNed publiceren. TenderNed biedt, net zoals een attenderingsmogelijkheid voor relevante aanbestedingen.

11 Op dit moment kunnen ondernemers de aanbestedingsstukken alleen nog inzien. Het is de bedoeling dat ondernemers vanaf medio 2012 digitaal via TenderNed kunnen inschrijven. Anke Stellingwerff Beintema tel. +31 (0) Ambities kabinet Publiek-Private Samenwerking Op 29 november 2011 heeft de Minister van Financiën aan de Tweede Kamer laten weten wat de ambities van het kabinet zijn met betrekking tot Publiek-Private Samenwerking. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. Beleid Rijk Het kabinet heeft de ambitie om meer te doen met DBFM(O). Het is beleid dat voor elk potentieel DBFM(O)-project een Public-Private Comparator (PPC) wordt uitgevoerd, en dat bij meerwaarde voor DBFM(O) (of een andere meer passende PPS-vorm zoals PPS-light) wordt gekozen. Financiën zal toezien dat het DBFM(O)-beleid wordt nageleefd binnen het Rijk: - DBFM(O) wordt toegepast bij huisvestingsprojecten (kantoren, kazernes en gevangenissen) boven de 25 miljoen. - DBFM(O) wordt toegepast bij infrastructuurprojecten boven de 60 miljoen. PPS wordt alleen ingezet als het goedkoper is dan traditionele aanbesteding. Extra btw-lasten mogen niet doorslaggevend zijn om niet DBFM(O) aan te besteden, als er anders wel een positieve business case voor DBFM(O) zou zijn (zie beleidslijn TK voor compensatie door het Rijk). Uitdagingen Verdere standaardisering van DBFM(O)-procedures en -producten (door PPS bij het Rijk ). Lagere transactiekosten voor zowel Rijk als marktpartijen. Contractmanagement op hetzelfde hoge niveau krijgen als de aanbesteding van DBFM(O)- contracten. Systematischer verzamelen en benutten van leerervaringen om de value for money van DBFM(O) verder te vergroten. Verder werken aan het verbeteren van besluitvormingsprocessen, en het ontwikkelen en delen van kennis binnen het Rijk. Samenwerking met financiële sector Het Rijk heeft intensief, en met succes, samengewerkt met de financiële sector om de tijdelijke kredietcrisis maatregelen in te stellen. Deze kredietcrisis maatregelen worden geëvalueerd. Gekeken wordt hoe de Europese Investeringsbank (EIB) nog beter kan worden betrokken bij DBFM(O)-projecten. Het kabinet acht een grote betrokkenheid van Nederlandse institutionele beleggers en private partijen in den brede wenselijk bij investeringen in eigen land, waarbij het publieke belang altijd voorop blijft staan:

12 - Er zijn geen belemmeringen voor pensioenfondsen om te investeren in infrastructuur. - Pensioenfondsen investeren al in eigen vermogen. - Institutionele beleggers investeringen nog niet in vreemd vermogen vanwege hun eigen hoge organisatorische kosten en de lage rendementen. Kennis delen Het Rijk centraliseert binnen het interdepartementale kennismanagement-programma PPS bij het Rijk de aanwezige kennis over DBFM(O). Per 1 januari 2012 start een loket voor PPS, genaamd PPSsupport : - Dit is een samenwerkingsverband van marktpartijen, decentrale overheden en het Rijk. - Het loket richt zich hoofdzakelijk op decentrale partijen. Decentrale projecten Het kabinet acht het wenselijk dat decentrale partijen DBFM(O) breed toepassen. Zij zijn echter zelf verantwoordelijk of zij dit willen doen en de vruchten daarvan willen plukken. Het kabinet is van oordeel dat DBFM(O) breed toepasbaar is, en goed kan worden ingezet bij onderwijshuisvesting, zorghuisvesting en infrastructuur. Jan Maarten Gerretsen jan.maarten.gerretsen@loyensloeff.com, tel. +31(0) Nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen en Concessierichtlijn Op 20 december 2011 heeft de Europese Commissie voorstellen gepubliceerd voor: twee nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen (ter vervanging van de huidige aanbestedingsrichtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG); een Concessierichtlijn (die de aanbestedingsplicht reguleert voor concessies). In de Nieuwsflash Aanbesteding nr. 51 worden de wijzigingen besproken. Anke Stellingwerff Beintema anke.stellingwerff@loyensloeff.com, tel. +31 (0) Nieuwe drempelwaarden aanbestedingsrichtlijnen De Europese Commissie heeft op 2 december 2011 een verordening gepubliceerd met de nieuwe drempelbedragen zoals deze zullen gelden voor de periode De nieuwe drempelbedragen zijn hieronder schematisch weergegeven.

13 Tabel drempelwaarden Richtlijn 2004/18/EG voor overheidsopdrachten Centrale overheid Decentrale overheid Werken Euro Euro Diensten Euro Euro Leveringen Euro Euro De drempelbedragen zijn exclusief BTW. Tabel drempelwaarden Richtlijn 2004/17/EG voor speciale sectoren Werken Diensten Leveringen Euro Euro Euro De drempelbedragen zijn exclusief BTW. Klik hier voor de verordening op internet. Jeroen Bergevoet tel. +21 (0) Gebiedsontwikkeling en aanbesteding P1/Gemeente Ede (bodemprocedure) Op 2 november 2011 heeft de rechtbank Arnhem uitspraak gedaan in de bodemzaak van P1 tegen de gemeente Ede (Rechtbank Arnhem 2 november 2011, LJN BU3569). P1 stelde zich op het standpunt dat de voorgenomen constructie van de gemeente Ede en Nova Gelriae met betrekking tot de realisatie van een ondergrondse parkeergarage aanbestedingsplichtig is danwel dat er sprake is van verboden staatssteun. De rechtbank oordeelde echter anders. Achtergrond Aan deze uitspraak van de Rechtbank Arnhem gingen al de nodige uitspraken in kort geding vooraf (zie ook Nieuwsbrief Vastgoed 12). In de eerste zaak oordeelde de voorzieningenrechter dat de gemeente een aanbesteding moest houden voor de realisatie en het beheer van een ondergrondse parkeergarage (Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem 25 januari 2010, LJN BL2848). Vervolgens bedacht de gemeente een andere constructie: de voorgenomen contractuele relatie tussen de gemeente en Nova Gelriae kwam in wezen neer op de uitgifte van grond in (eeuwigdurende) erfpacht tegen een marktconforme canon. Als Nova Gelriae de parkeervoorziening als openbare parkeervoorziening zou (doen) exploiteren, zou de gemeente volgens de concept-erfpachtovereenkomst een bijdrage in de onrendabele top van de parkeervoorziening aan Nova Gelriae beschikbaar stellen.

14 P1 startte wederom een kort geding waarin zij stelde dat deze ook constructie aanbestedingsplichtig was. Volgens de voorzieningenrechter kon Nova Gelriae echter in volledige vrijheid beslissen of zij een door de gemeente gesubsidieerde openbare parkeervoorziening zou realiseren of niet. Daardoor bestond er volgens de voorzieningenrechter geen verplichting voor Nova Gelriae om de parkeergarage naar de eisen en wensen van de gemeente te realiseren en dus geen aanbestedingsplicht (Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem 10 november 2010, LJN BO4451). Het Hof Arnhem bekrachtigde dit vonnis van de voorzieningenrechter begin vorig jaar (Gerechtshof Arnhem 26 april 2011, LJN BQ3090). Uitspraak De recente uitspraak van 2 november 2011 betreft de uitspraak in de bodemprocedure. Wederom stelt P1 zich op het standpunt dat de voorgenomen constructie van de gemeente aanbestedingsplichtig is danwel dat er sprake is van verboden staatssteun. De rechtbank oordeelt echter dat Nova Gelriae en de gemeente op 6 juli 2011 een nieuwe overeenkomst tot uitgifte van erfpacht zijn overeengekomen, waarin alle bepalingen die van toepassing zouden zijn als Nova Gelriae de parkeervoorziening als openbare parkeervoorziening zou (doen) exploiteren waren verdwenen. Daarmee was ook de situatie waarin de gemeente een bijdrage in de onrendabele top aan P1 zou verstrekken niet meer aan de orde. Volgens de rechtbank resulteert er nog slechts een intentieovereenkomst tot uitgifte in erfpacht tegen een marktconforme canon en is van een vergoeding van de onrendabele top geen sprake meer. De genoemde constructie valt volgens de rechtbank niet binnen het toepassingsbereik van het aanbestedingsrecht en ook is er (door het vervallen van de bepaling over de onrendabele top) geen sprake van verboden staatssteun. De rechtbank oordeelt ten slotte dat er geen aanwijzingen zijn waaruit afgeleid zou kunnen worden dat er sprake zou zijn van een opzetje tussen de gemeente en Nova Gelriae om de aanbestedingsplicht van de gemeente te omzeilen. De rechtbank acht het geoorloofd voor partijen om tijdens de pre-contractuele fase met elkaar te onderhandelen over een opzet van een transactie, nu dit niet automatisch hoeft te betekenen dat de transactieopzet uiteindelijk ook daadwerkelijk ongewijzigd tot contractvorming leidt. Conclusie Uit het Müller-arrest (zie Nieuwsbrief Vastgoed 9 en Nieuwsbrief Vastgoed 13) volgt, dat voldaan moet zijn aan drie cumulatieve voorwaarde wil sprake zijn van een aanbestedingsplicht: 1. Er is een rechtstreeks economisch belang van de overheid mee gemoeid. 2. Er wordt een bouwplicht opgelegd. 3. Er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijke kader. Door het wijzigen van de transactieopzet het verwijderen van de door P1 hevig bestreden passages die betrekking hadden op een keuze voor Nova Gelriae om al dan niet een openbare parkeergarage te (doen) exploiteren en waarbij zij een vergoeding van de gemeente in de onrendabele top zou ontvangen heeft de rechtbank kort en krachtig kunnen oordelen, dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. Immers, aan geen van de drie voorwaarden is klaarblijkelijk voldaan. Er is in de onderhavige contractuele relatie sprake van een zuivere gronduitgifte in erfpacht. Anke Stellingwerff Beintema anke.stellingwerff@loyensloeff.com, tel. +31 (0) Marieke van der Velde marieke.van.der.velde@loyensloeff.com, tel (0)

15 Huur gezondheidscentrum buiten werkingssfeer aanbestedingsrecht Het Hof Amsterdam heeft onlangs in de zaak van een aantal apothekers tegen de gemeente Rhenen (LJN: BT8434) uitgemaakt dat de aanbestedingsregels niet van toepassing zijn op het verhuren van een ruimte in een multifunctioneel centrum. Het Hof passeert de stelling dat sprake zou zijn van een concessieovereenkomst voor diensten. Evenmin gaat het mee in het betoog dat de gemeente een transparante procedure had moeten volgen voor de selectie van de huurder, omdat deze een exclusief recht zou verkrijgen. Feiten en oordeel in eerste aanleg De gemeente Rhenen was al geruime tijd bezig met de ontwikkeling van een multifunctioneel gebouw (MFG) in Elst. Zij heeft, nadat zij was benaderd door de Stichting Gezondheidscentrum Elst (SGE), besloten om ook een gezondheidscentrum aan het MFG toe te voegen en daartoe een overeenkomst met de SGE aan te gaan. Bestuurders van de SGE zijn de in het gezondheidscentrum gevestigde huisartsen en fysiotherapeuten. Op 1 oktober 2008 is de gemeente een voorovereenkomst huur gezondheidscentrum (hierna: de vooroverenkomst) met de SGE aangegaan voor de verhuur door de gemeente aan SGE van het gezondheidscentrum. In eerste aanleg maakten niet bij de SGE aangesloten apothekers bezwaar tegen het plan van de gemeente om de voorovereenkomst aan te gaan. De klagende apothekers hebben ook interesse in het huren van deze ruimte, die als gezondheidscentrum zal worden ingericht. Zij vorderden in kort geding ondermeer een verbod tot het aangaan c.q. uitvoeren van de voorovereenkomst en voerden daartoe aan dat het aangaan van de voorovereenkomst onrechtmatig was jegens hen. Zij stelden dat de gemeente er vanuit het oogpunt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op moet toezien dat een transparante en eerlijke selectieprocedure wordt gevolgd ten behoeve van exploitatie van publiek eigendom, zoals in dit geval het MFG, en voorts dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor dienstverlening. De voorzieningenrechter wees de vorderingen af, waarna de apothekers in hoger beroep gingen. Hoger beroep Het Hof komt tot het oordeel dat de voorgenomen verhuur door de gemeente niet is aan te merken als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor diensten en daarmee dus ook niet als een concessieovereenkomst voor diensten. Het verschil tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is gelegen in de aard van de tegenprestatie aan de zijde van de aanbestedende dienst. De overeenstemming is daarin gelegen dat het in beide gevallen gaat om een overheidsopdracht. Volgens het Hof hebben de klagende apothekers niet aannemelijk gemaakt dat de (voor)overeenkomst meer omvat dan verhuur van een locatie. Nu naar het oordeel van het Hof - voorshands - geen sprake is van een overheidsopdracht voor diensten en evenmin van een concessieovereenkomst voor diensten zijn noch de bepalingen van de (aanbestedings)richtlijn 2004/18/EG, noch de beginselen van non-discriminatie en transparantie op het aangaan van de voorovereenkomst van toepassing. De apothekers voerden echter nog een reden aan waarom het non-discriminatie en transparantiebeginsel door de gemeente dienen te worden nageleefd, los van de vraag of er tussen de gemeente en de SGE een concessieovereenkomst voor diensten tot stand is gekomen. In dit verband stelden zij dat het Europese Hof van Justitie in het arrest inzake Lotto (C-203/08) had geoordeeld dat de transparantieverplichting een dwingende voorwaarde is bij de verlening van exclusieve rechten, ongeacht of al dan niet van een concessieovereenkomst sprake is.

16 Het Hof verwerpt dit betoog. In de Lotto-zaak ging het, anders dan in de onderhavige zaak, om het verlenen van (schaarse) vergunningen en niet om de verhuur van onroerend goed, zodat deze uitspraak zich niet leent voor rechtstreekse toepassing. Voornoemde uitspraak kan evenmin naar analogie worden toegepast, reeds omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt op welke wijze de gemeente door de verhuur van een gedeelte van het MFG voor de SGE een monopoliepositie ten aanzien van het gezondheidscentrum heeft gecreëerd, aldus het Hof. Commentaar Met deze uitspraak creëert het Hof enige vrijheid voor aanbestedende diensten die een verbintenis willen aangaan voor de verhuur van locaties. Het heeft verduidelijkt dat zolang een dergelijke verbintenis geen kenmerken van een overheidsopdracht vertoont en geen monopoliepositie van de (onder)huurder(s) in het leven roept, de aanbestedingsregels geen toepassing vinden. Dat uit de uitspraak ook in het algemeen de conclusie kan worden getrokken dat voor huurovereenkomsten geen transparantieverplichting geldt, lijkt echter te kort door de bocht. Daarmee zou immers voorbij worden gegaan aan Europese rechtspraak, waarin is uitgemaakt dat een handeling die dezelfde gevolgen heeft als een concessieovereenkomst voor diensten onderhevig kan zijn aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Dit is in de regel het geval indien deze handeling ertoe strekt om een partij in de gelegenheid te stellen een economische activiteit te verrichten waarin ook andere (buitenlandse) partijen mogelijk zouden zijn geïnteresseerd. In Europese rechtspraak is daarnaast bepaald dat overeenkomsten niet zonder voorafgaande oproep tot mededinging mogen worden gesloten, indien deze tot doel en gevolg hebben de uitoefening van een activiteit exclusief aan één partij toe te wijzen. Deze transparantieverplichting geldt bijvoorbeeld in het geval van een éénvergunningstelsel. In feite wordt daarmee namelijk een exploitatiemonopolie van de vergunninghouder in het leven geroepen. De vraag is of en, zo ja, wanneer een huurovereenkomst met één partij eenzelfde (soort) gevolg kan hebben. Dit lijkt het geval te zijn, indien op grond van die overeenkomst een partij exclusief dus met uitsluiting van anderen de bevoegdheid krijgt om een bepaalde activiteit te verrichten, terwijl het tegelijkertijd concurrenten onmogelijk wordt gemaakt om in de regio eenzelfde soort activiteit te ontplooien. Laurens Terpstra tel: +31 (0)

17 Colofon De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam Loyens & Loeff, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. Hoofdredacteur: J.M. Gerretsen Eindredacteuren: H.W. Heyman R.N.G. van der Paardt R.P.C. Cornelisse Redacteuren: J.H. Germann S.R.A. Lucas AMSTERDAM ARNHEM BRUSSEL EINDHOVEN LUXEMBURG ROTTERDAM ARUBA CURAÇAO DUBAI FRANKFURT GENÈVE HONG KONG LONDEN NEW YORK PARIJS SINGAPORE TOKIO ZÜRICH