De schijnbaar oneindige discussie over bouwterreinen

Transcriptie

1 Begraafplaatsen Recent heeft rechtbank Den Haag een beslissing genomen over de behandeling van gemeentelijke begraafplaatsen voor het BTW-compensatiefonds. De rechtbank hanteert daarvoor een bijzondere redenering en komt tot de conclusie dat een gemeente voor de exploitatie van begraafplaatsen geen recht heeft op bijdrage uit het compensatiefonds. Hoe dat kon kunt u lezen in deze nieuwsbrief. Een gemeente stelt zich op het standpunt dat de exploitatie van de gemeentelijke begraafplaats een overheidstaak is. De rechtbank laat in het midden of dit juist is en neemt aan dat de gemeente hierbij als overheid optreedt. Dankzij deze veronderstelling is de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: bcf) in beginsel van toepassing. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: wet OB) geen vrijstelling kent voor het beheer en de exploitatie van begraafplaatsen, maar dat de staatssecretaris heeft goedgekeurd dat particuliere exploitanten van begraafplaatsen (en crematoria) een vrijstelling mogen toepassen. Vervolgens overweegt de rechtbank dat het haar niet aannemelijk voorkomt dat er particuliere exploitanten van begraafplaatsen zijn die geen gebruik maken van deze goedkeuring. Daaruit trekt de rechtbank de conclusie dat het recht op compensatie is uitgesloten. Er is namelijk sprake van prestaties die, indien zij door een ondernemer worden verricht, zouden zijn vrijgesteld van btw. Hiervoor bestaat geen recht op een bijdrage volgens het bcf. Commentaar redactie De eindbeslissing van de rechtbank is juist. Er bestaat geen recht op compensatie. De stapsgewijze redenering naar deze beslissing komt ons echter onjuist voor. De rechtbank geeft zelf aan dat in de parlementaire behandeling van de Wet OB is bevestigd dat de diensten door exploitanten van begraafplaatsen en crematoria zijn vrijgesteld. De Wet op de Lijkbezorging stelt de gemeente enkel verplicht tot het treffen van maatregelen van lijkschouwing of lijkbezorging als niemand anders (nabestaanden) die maatregelen neemt. Voor deze activiteit bestaat wel recht op een bijdrage volgens het bcf. De taakstelling, dat de gemeente maatregelen moeten treffen dat haar inwoners binnen de gemeentegrenzen kunnen worden begraven, gaat echter niet zover dat de gemeente handelt als overheid. Deze gegevens in aanmerking nemende leidt tot de conclusie dat de gemeente ter zake optreedt als ondernemer met btw-vrijgestelde prestaties. Voor handelingen die een gemeente verricht als btw-ondernemer kan nimmer recht bestaat op compensatie van btw. De uitkomst is gelijk maar de route er naar toe niet.

2 De schijnbaar oneindige discussie over bouwterreinen Hoge Raad stelt opnieuw vragen aan het Hof van Justitie van Europa over de uitleg van het begrip bouwterrein. Aan de voortdurende onzekerheid over heffing van btw en/of overdrachtsbelasting voor bouwterrein lijkt maar geen einde te komen. In de jaren 90 heeft de wetgever besloten de btw-vrijstelling voor de levering van onroerende zaken te hervormen. Aanleiding daarvoor vormen diverse gerechtelijke procedures (onder meer gemeente Sint Oedenrode en gemeente Emmen). Met het aanbrengen van een nadrukkelijke splitsing tussen bebouwde grond en onbebouwde grond, leeft de wetgever in de veronderstelling dat de rust zal terugkeren. Helaas blijkt al snel dat niets minder waar was. De stroom aan gerechtelijke procedures en vragen over het begrip bouwterrein blijft aanhouden. Zo heeft recentelijk het Hof van Justitie van Europa (hierna: HvJ) nog geantwoord op vragen van de Hoge Raad (hierna: HR) in de zaak van Don Bosco. Ook na deze beantwoording is de HR nog niet zeker en stelt de volgende vraag aan het HvJ: Moet de btw-richtlijn zo worden uitgelegd dat in elk geval niet van btw mag zijn vrijgesteld de levering van een onbebouwd terrein dat is ontstaan door sloop van daarop staande bebouwing, welke sloop is verricht met het oog op nieuwbouw?. Wat zijn nu de gevolgen voor de praktijk? Slopen In eerdere arresten heeft de HR geconcludeerd dat sloopwerkzaamheden slechts leiden tot onbebouwde grond. De sloopwerkzaamheden zelf kunnen naar de opvatting van de HR niet leiden tot een bouwterrein in de zin van de btw. Die conclusie stelt ons hoogste nationale rechtscollege zelf ter discussie. Deze onzekerheid biedt partijen kansen. Percelen waarop enkel de oude opstallen zijn verwijderd, zullen volgens de Wet op de omzetbelasting, in beginsel onder de btw-vrijstelling blijven vallen. Zijn de sloophandelingen verricht met het oog op de openbare orde en veiligheid, dan zal de btw-vrijstelling voor de daarop volgende levering nog wel even van toepassing zijn, omdat deze omstandigheid niet ligt besloten in de vraagstelling aan het HvJ. Heeft de verwijdering met het oog op de nieuwbouw plaatsgevonden komen wij in een grijs gebied uit. Immers hier gaat de vraag over en wij kennen het antwoord niet. Gelukkig gaan gerechtelijke uitspraken pas van kracht worden vanaf het moment van de uitspraak. Echter, bij vastgoedontwikkeling wordt de haalbaarheid veelal ruim van tevoren ingeschat en kunnen gerechtelijke uitspraken toch vervelend worden omdat de fiscaal relevante levering en verkrijging pas veel later plaatsvindt. Als de gemeente en een ontwikkelaar een btw-vrijstelling wensen en de sloop heeft niet plaatsgevonden met het oog op de nieuwbouw, is ons advies goed vast te leggen wat de redenen zijn geweest om over te gaan tot het slopen van opstallen. Toch een bouwterrein? Uiteraard blijft bij het slopen van de opstallen het risico bestaan dat de onbebouwde grond alsnog als bouwterrein moet worden aangemerkt omdat tevens een aanvang wordt gemaakt met de aanleg van voorzieningen of omdat een omgevingsvergunning is verleend. Gedeeltelijke sloop Gemeenten worstelen regelmatig met de vraag of de levering van een pand dat gedeeltelijk gesloopt is moet worden aangemerkt als de levering van een nieuw vervaardigd gebouw, ingeval na de uit te voeren verbouwing sprake is van nieuwbouw. Is dan wel sprake van de btw-vrijgestelde levering van een oud pand of bevindt zich deze levering al in de fase van de nieuwbouwwerkzaamheden? Archeologie En wat nu als in de bodem archeologische vondsten worden gedaan en deze bestaan uit (restanten) van funderingen? Deze restanten mogen doorgaans niet worden weggenomen, maar er moet als het ware overheen worden gebouwd. Is de levering van grond met daarin deze restanten aan te merken als een btw-vrijgestelde levering van een oud gebouw of moet ook in dit geval de levering van de grond met als doel de nieuwbouw de doorslag geven, namelijk de btw-levering van een bouwterrein? Voor de rechtszekerheid is het een gemiste kans dat de HR de vraag niet ruimer heeft geformuleerd, maar voor de praktijk biedt dit voordelen. Zolang de onzekerheid aanhoudt lijkt het maken van afspraken met de Belastingdienst nodig. Of het financiële voordeel van een btw-vrijgestelde levering opweegt tegen een - gegeven de huidige verkoopmarkt - gunstig btw-belast regime, blijft steeds een kwestie van afwegen.

3 Dat daarbij ook nog rekening moet worden gehouden met toekomstige ontwikkelingen in de rechtspraak geeft een extra interessante dimensie aan de afweging. En dat betekent dat soms bijsturing nodig is op het eerder ingeslagen pad.

4 Verhuur van ligplaatsen en btw Gemeenten beschikken over een voorziening waar vaartuigen kunnen aanleggen. Ons is gebleken het voor gemeenten niet altijd duidelijk is wat de gevolgen voor de btw zijn. Hieronder schetsen wij de meest voorkomende situaties. Het Gerechtshof s-gravenhage heeft onlangs een uitspraak gedaan over het btw-tarief dat van toepassing is op de vergoeding die wordt betaald voor het gebruik van een ligplaats. Naast het gebruik van de ligplaats biedt de exploitant nog een aantal aanvullende diensten, zoals het beschikbaar stellen van een aantal recreatieve voorzieningen. De exploitant stelt dat het geheel van de prestaties is aan te merken als het gelegenheid geven tot kamperen binnen het vakantiebestedingsbedrijf. Als daarvan sprake is, mag de exploitant het 6% tarief hanteren in plaats van het algemene tarief van 19%. Helaas voor de exploitant, maar het aanleggen van een boot is niet hetzelfde als kamperen. De rechter oordeelt dat geen gebruik kan worden gemaakt van het verlaagde tarief. Veel gemeenten hebben een haven of een kade. In de praktijk doen zich verschillende situaties voor. Als geen liggeld wordt betaald, gratis passantenplaatsen bijvoorbeeld, kan de btw op de kosten en investeringen worden gecompenseerd. In de situatie dat liggelden, al of niet in de vorm van leges of precariorecht, worden geïnd is 19% btw verschuldigd. Voor zeehavens wordt veelal het 0% van toepassing. De btw op de (aanleg)kosten van de haven of kade is als voorbelasting aftrekbaar op de btw-aangifte. Voor gebruik van toiletten en verbruik van water en energie worden vaak aparte vergoedingen berekend. Deze inkomsten zijn eveneens onderworpen aan btw. Over de inkomsten voor het leveren van water is 6% verschuldigd. Voor de overige prestaties geldt het algemene tarief. Havens en kades zijn meestal direct gelegen in of naast het openbare gebied. Dit leidt vaak tot een discussie of een damwand of kademuur het water tegen houdt of het land beschermd tegen water. Dan is het niet eenvoudig vast te stellen welke kosten tot de btw-belaste activiteiten moeten worden gerekend (btw aftrekbaar) en welke tot de openbare voorzieningen (btw compensabel). In die situatie is het verstandig hierover met de Belastingdienst een (praktische) afspraak te maken.

5 Ter beschikking stellen vergaderruimte niet langer verhuur? In een procedure die EFK Belastingadviseurs voert voor de gemeente Moerdijk heeft het Gerechtshof te s-hertogenbosch onlangs uitspraak gedaan, die van grote invloed kan zijn op de praktijk. Het Hof is van mening dat het ter beschikking stellen van ruimten in een multifunctionele accommodatie niet wordt aangemerkt als de vrijgestelde verhuur van een onroerende zaak. Deze uitspraak gaat in tegen het tot dusver gevoerde beleid van het ministerie van Financiën. Als de staatssecretaris in cassatie in het ongelijk wordt gesteld, kunnen gemeenten aanzienlijke btw-besparingen realiseren op de investeringen en het groot onderhoud van hun multifunctionele accommodaties. Ter beschikking stellen vergaderruimte niet langer verhuur? De gemeente Moerdijk heeft een multifunctionele accommodatie (hierna: MFA) gerealiseerd die bestaat uit drie gedeelten: een sporthal, een zalencentrum met theaterfunctie en een horeca-gedeelte. Een (derde) exploitant exploiteert het geheel via enkele - onder één vlag opererende - besloten vennootschappen. Zij stelt niet de kale ruimtes ter beschikking, maar verricht een groot aantal samenhangende diensten waarvan het ter beschikking stellen van de ruimtes voor korte periodes aan wisselende gebruikers een onderdeel is. Een dergelijk MFA kan niet kostendekkend worden geëxploiteerd. Daarom verstrekt de gemeente aan de exploitant subsidies in het kader van exploitatie van de sporthal en het zalen-/theatergedeelte. Hiervoor is een samenstel van huur-, exploitatie- en subsidieovereenkomsten gesloten tussen gemeente en exploitant. De uitspraak komt erop neer dat voor de fiscale toets bepalend is welke prestatie naar het oordeel van de gemiddelde consument wordt afgenomen. Het Hof stelt vast dat sprake is van één ondeelbare dienst die niet kunstmatig kan worden gesplitst. Onder verwijzing naar de standaardjurisprudentie van het Hof van Justitie oordeelt het Hof dat geen sprake is van een huurdienst, maar van een algemene (btw-belaste) dienst. Is het nadelig nu de inkomsten in de btw-heffing worden betrokken? Eigenlijk niet, want anders dan voorheen, kan nu de btw op kosten en investeringen in aftrek worden gebracht. Het btw-voordeel wordt in belangrijke mate gerealiseerd bij nieuwbouw. Bijkomend voordeel is dat de integratieheffing in deze omstandigheden buiten toepassing blijft. Ook kan alle btw in aftrek worden gebracht met betrekking tot verbouwingen en het groot onderhoud. Gevolg: een besparing voor gemeenten op de investerings- en onderhoudskosten van 19%, omdat niet meer gesproken wordt van verhuur!

6 Belastingplan 2012 Het algemene btw tarief blijft 19%. Verplicht indienen van suppletieaangiften bij zelf geconstateerde verschillen.