De gemeente is opdrachtgever, maar is zij ook de afnemer van de prestatie?

Transcriptie

1 De gemeente is opdrachtgever, maar is zij ook de afnemer van de prestatie? Deze vraag houdt menige gemeente bezig. Als opdrachtgever ontvangt zij weliswaar een factuur, maar alleen als afnemer van de prestatie heeft zij recht op aftrek of compensatie van btw. Is zij niet de afnemer dan zal de btw in beginsel een kostenpost gaan vormen. Zeer recent heeft de Hoge Raad over dit onderwerp een uitspraak gedaan en heeft het Ministerie van Financiën een besluit doen uitgaan, waarin dit onderwerp ter sprake komt. De uitspraak en het besluit vertonen grote gelijkenis en maken duidelijk hoe we in de praktijk hiermee om dienen te gaan. In de zaak van de Hoge Raad geeft hij aan dat volgens de factuurverplichtingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 een dienstverrichter een factuur moet uitreiken aan de afnemer van de prestatie. Onder de afnemer moet worden verstaan, degene met wie de presterende ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan, ingevolge waarvan de ondernemer de levering verricht of de dienst verleent. Uitoefening van het recht op aftrek (en compensatie) komt die ondernemer (of compensatiegerechtigde) toe, aan wie de omzetbelasting door een andere ondernemer in rekening is gebracht ter zake van de aan hem verrichtte leveringen en verleende diensten. Dit brengt mee dat het, behoudens tegenbewijs, ervoor moet worden gehouden dat de gemeente aan wie een factuur wordt uitgereikt, en die ook wordt genoemd in de factuur, degene is aan wie de prestatie is verricht. Die gemeente is dan ook de afnemer en het is aan de Belastingdienst het tegenbewijs te leveren dat de gemeente niet de afnemer is. In het besluit Aftrek van omzetbelasting van 25 november 2011 wordt de afnemer als volgt omschreven. De afnemer is in de regel diegene die de rechtsbetrekking aangaat, de factuur ontvangt en het goed of de dienst feitelijk afneemt. Ten aanzien van goederen gaat het dan om diegene die in juridische zin de macht krijgt om als eigenaar over het goed te beschikken. Of de prestatie aan een ander wordt verricht en de gemeente dus niet de afnemer is, bericht het besluit dat die toets plaatsvindt aan de hand van feiten en omstandigheden. In dit kader wordt het voorbeeld gegeven van een prestatie die aan de werkgever wordt verricht maar wordt afgenomen door de werknemer. Maar als de werknemer deze prestatie afneemt in het kader van de beroeps- of bedrijfsactiviteit van de werkgever, staat het recht op aftrek in beginsel open. Staat het consumptieve karakter van de werknemer voorop dan ligt uitsluiting van aftrek voor de hand. Gemeentelijke praktijk Als het gaat om verstrekkingen in het kader van de bijzondere bijstand, reïntegratie en maatschappelijke ondersteuning is de gemeente de opdrachtgever, staat de gemeente op de factuur vermeld en is zij toch niet degene die als afnemer heeft te gelden. Wij kunnen ons voorstellen dat zelfs binnen deze kaders twijfels kunnen bestaan over welke afzonderlijke prestaties zijn te onderkennen en of de gemeente daarvoor toch kwalificeert als afnemer. Indien de gemeente de btw (deels) wel voor compensatie in aanmerking laat komen, is het geruststellend te weten dat de bewijslast bij de Belastingdienst ligt.

2 Commissie Horizontaal Toezicht is van start gegaan! Op 11 november 2011 jongstleden is de commissie Horizontaal Toezicht aan de slag gegaan. Zij hebben de taak meegekregen om het in 2005 ingestelde beleid Horizontaal Toezicht te evalueren en hierover een oordeel te vormen. De commissie zal zich gaan richten op de eventuele knelpunten en kwetsbaarheden die deze beleidswijziging met zich mee heeft gebracht. Uiteraard zal zij aan de hand van haar onderzoeksresultaten voorstellen doen om het proces horizontaal toezicht te verbeteren. EFK Belastingadviseurs vinden het positief dat na enkele jaren het nieuwe beleid wordt geëvalueerd en - waar nodig - wordt verbeterd. In onze adviespraktijk bemerken we dat Horizontaal Toezicht op veel verschillende manieren ter uitvoering wordt gebracht. Ook voor klanten is het niet altijd even duidelijk wat de Belastingdienst van hen verwacht. Horizontaal Toezicht roept bij klanten nog steeds veel vragen op. Te denken valt dan aan: Is een belastingcontrole noodzakelijk voordat we overgaan tot het tekenen van het convenant? Beschadigen wij de relatie met de Belastingdienst als wij in bezwaar komen tegen de naheffingsaanslag? Moet of mogen we afzien voor het verleden bij het tekenen van een convenant? Is een nulmeting noodzakelijk? Kunnen we het Tax Control Framework instellen zonder dat we het convenant tekenen? Dit is een greep uit vragen waarmee we dagelijks worden geconfronteerd. De vragen zijn in de uitvoeringspraktijk niet allemaal eenduidig te beantwoorden. Wij verwachten dat de commissie met haar onderzoek voor meer duidelijkheid zorgt. Zodat elke gemeente in Nederland weet waar zij aan toe is. Bron: Besluit van de staatssecretaris van 10 november 2011, nr. DGB/2011/6887

3 Nieuw stadskantoor gedeeltelijk in de integratieheffing Het gerechtshof in Den Bosch heeft op 9 september 2011 (LJN: BU6075) uitspraak gedaan in een zaak betreffende de bouw van een nieuw stadskantoor in de periode vóór de invoering van het BCF. De gemeente zou het nieuw te bouwen kantoor gaan gebruiken voor overheidsprestaties (94%) en btw-belaste (5%) en btw-vrijgestelde (1%) ondernemersactiviteiten. Het geschil gaat over de vraag of het recht op btw-aftrek ook voor het beoogde overheidsgebruik geldend kan worden gemaakt. Het hof oordeelt van niet. De casus Een gemeente start in het jaar dus voor de inwerkingtreding van de Wet bcf per 1 januari met de bouw van een nieuw stadskantoor. De eerste ingebruikneming vindt plaats op 1 april De gemeente dient over de maand juli 2002 een verzoek in tot teruggaaf van alle btw op de bouwuitgaven. De inspecteur verleent echter slechts een teruggaaf van 6% van dit bedrag ( ). Hij weigert teruggaaf voor het verwachte overheidsgebruik. Vraag is of de gemeente recht heeft op volledige teruggaaf van de btw op de bouwkosten. De procederende gemeente stelt dat de gehele nieuwbouw bij de eerste ingebruikneming in de integratieheffing wordt betrokken en dat ze om die reden tijdens de bouwperiode recht heeft op volledige btw-aftrek. Aangezien de integratieheffing na de invoering van het BCF plaatsvindt, zou voor het 94% overheidsgebruik alsnog compensatie mogelijk zijn. De rechtbank verwerpt deze gedachte echter. Het gerechtshof oordeelt dat de gemeente het nieuwe stadskantoor gedeeltelijk voor economische handelingen als ondernemer heeft afgenomen, maar voor het overgrote deel (94%) voor niet-economische overheidsprestaties. De Europese btw-richtlijn bepaalt volgens het hof dat die activiteiten en de daarmee samenhangende uitgaven buiten de werkingssfeer van de btw te blijven. Dit betekent dat btw-aftrek voor het deel dat toerekenbaar is aan toekomstig gebruik voor overheidsprestaties gedurende de bouw is uitgesloten. De gemeente brengt nog naar voren dat de Nederlandse uitvoeringsbepalingen indertijd regelden dat gemeenten ter zake van leveringen van onroerende zaken - dus ook de ter zake van integratieleveringen - altijd als btw-ondernemer handelen. Het hof acht het in strijd met Europese rechtspraak om daaruit af te leiden dat de gemeente toch aftrekrecht verkrijgt. Alleen voor de btw op de kosten toerekenbaar aan btw-belaste en btw-vrijgestelde ondernemersprestaties (samen 6%) vindt het gerechtshof het redelijk dat de gemeente de btw kan verrekenen als voorbelasting. De inspecteur hoeft daarom slechts terug te geven. Uiteraard zal de gemeente btw op aangifte moeten afdragen over alle stichtingskosten die in het ondernemersdeel zijn gelegen en kan zij in dezelfde aangifte het deel van de verschuldigde btw in aftrek brengen dat aan de btw-belaste prestaties is toe te rekenen. Met deze uitspraak wordt nogmaals duidelijk dat op het moment van ontvangst van facturen met btw moet worden bepaald of de btw kan worden gecompenseerd of worden verrekend als voorbelasting. Overheidsprestaties spelen zich af buiten de werkingssfeer van de btw: verrekenen als voorbelasting is direct uitgesloten. Compensatie blijft altijd een mogelijkheid.

4 Ministerie geeft invulling aan informatieverplichting Het ministerie van Financiën heeft concepten vrijgegeven van voorgestelde aanpassingen in een aantal fiscale uitvoeringsbesluiten. Eén van die concepten ziet op de informatieverlichting, zoals die met ingang van 2012 gaat gelden voor onder meer privégebruik (bestel)auto en btwheffing. Wij behandelden in eerdere nieuwsbrieven al de per 1 januari 2012 ingestelde verplichting tot het melden van onjuistheden in btw-aangiften. De vorm van deze verplichting wordt nu zichtbaar. Zodra een belastingplichtige constateert dat hij een btw-aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan waardoor te veel of te weinig belasting is betaald, is hij gehouden alsnog bij wijze van suppletie de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken. De suppletie moet gedaan worden voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de desbetreffende onjuistheid of onvolledigheid bekend is of zal worden. De inspecteur bepaalt de wijze waarop de suppletie moet plaatsvinden. Het niet of niet tijdig doen van de suppletie, alsmede het niet doen van de suppletie op de door de inspecteur aangegeven wijze wordt aangemerkt als een overtreding. De hoogte van de boete is nog niet bekend. Inmiddels is wel bekend dat een boete uitblijft als de suppletie niet leidt tot naheffing. Wij leiden daaruit af dat het verzaken van de verplichting tot het melden van gevallen waarin te veel btw is betaald, niet met een boete wordt bedreigd. Ook voor bestelauto s wordt een informatieverplichting ingevoerd. Deze ziet op bestelauto s waarvoor een Verklaring uitsluitend zakelijk gebruik is afgegeven. Er bestaat voor dergelijke auto s geen verplichting tot het bijhouden van een kilometeradministratie. Een werknemer die de bestelauto alsnog voor privédoeleinden gaat gebruiken, is gehouden de verklaring via tussenkomst van de werkgever in te trekken. Daarnaast bestaat nog een actieve informatieverplichting voor de werkgever. Deze geldt als de werkgever weet of vermoedt dat de werknemer met de bestelauto privé heeft gereden. Het verzaken van de verplichting wordt bedreigd met een boete van 100% van de belasting over het totaalbedrag van de bijtelling op kalenderjaarbasis van de bestelauto met een maximum van

5 Ministerie geeft duidelijkheid over verrekeningsmogelijkheid voor BIZstichtingen De staatssecretaris van Financiën heeft in een beleidsbesluit duidelijkheid verstrekt over de wijze waarop zogenoemde BIZ-stichtingen en verenigingen met hun recht op aftrek van btw kunnen omgaan. Sinds de invoering van de Experimentenwet BI-zones per 1 mei 2009 hebben ondernemers de mogelijkheid om - met steun van de gemeente - weigerachtige medeondernemers te dwingen mee te betalen aan het opknappen van bijvoorbeeld een winkelstraat of bedrijventerrein. Dit gebeurt via een door de gemeente in te stellen heffing. De gemeente stelt de opbrengsten daarvan ter beschikking aan een door de ondernemers op te richten stichting of vereniging, die de werkzaamheden gaat uitvoeren. De fiscale positie van BIZ-stichtingen en verenigingen is diffuust. Daardoor is niet altijd duidelijk of de organisatie aftrek van btw kan claimen, terwijl de deelnemende ondernemers dat recht wel zouden hebben gehad als ze de aanpassingen niet via de stichting/vereniging zouden hebben gerealiseerd. De staatssecretaris doet in zijn besluit van 25 november 2011, Stcrt. 2011, 21834, een handreiking aan de praktijk. Zo wijst de bewindsman eerst op de mogelijkheid dat de BIZ-stichting bij de aanpassing van het winkelgebied of het bedrijventerrein werkzaamheden verricht in de openbare ruimte, die feitelijk tot het takenpakket van de gemeente behoren (bijvoorbeeld het laten aanbrengen/aanpassen van bestrating op de openbare weg). Hij acht het in dat geval voorstelbaar dat de BIZ-stichting als ondernemer kwalificeert en aldus mogelijk een met btw belaste prestatie verricht aan de gemeente. De hieraan toerekenbare voorbelasting komt dan, op de gebruikelijke wijze, bij de BIZ-stichting voor aftrek in aanmerking. De staatssecretaris drukt zich voorzichtig uit, maar als de terbeschikkingstelling van de middelen op een juiste wijze wordt vormgegeven, is de vooraftrek bij de stichting/vereniging verzekerd zonder dat de gemeente en de ondernemers daardoor worden benadeeld. De staatssecretaris behandelt ook nog de situatie dat de stichting/vereniging niet als btw-ondernemer kwalificeert. In dat geval mag de stichting/vereniging eveneens btw-aftrek plegen, maar slechts voor zover aan vier voorwaarden wordt voldaan. Wij schatten in dat het bepalen van het aftrekrecht in dat geval tot een behoorlijke administratieve last leidt, te meer daar de fiscale status van de aangesloten ondernemers moet worden gemonitord. In ieder geval is een dreigende aftrekblokkering weggenomen, maar eenvoudige is het zeker niet.