Tijdens het Rondetafelgesprek in bovengenoemd wetsvoorstel kwam de volgende vraag aan bod:

Transcriptie

1 Memorandum Aan Vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Van mr. E.A.M. Bergamin Pensioenjurist Mede auteur mr. dr. H. van Meerten Advocaat Clifford Chance Datum 5 februari 2014 Betreft Rondetafelgesprek Wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan 2014 (33847) Tijdens het Rondetafelgesprek in bovengenoemd wetsvoorstel kwam de volgende vraag aan bod: Wat is de Europeesrechtelijke dimensie die in het gedrang komt bij onderhavig wetsvoorstel? Zoals tijdens het gesprek beloofd, zal ik deze vraag beantwoorden. De vraag lag buiten de scope van het blokje van het Rondetafelgesprek waarin ik heb deelgenomen. Dat ging (met name) over de generatie-evenwichtstoets, vandaar deze schriftelijke input. Deze inbreng is mede tot stand gekomen in samenspraak met mr. H. van Meerten, pensioenadvocaat. Er is een tweetal Europeesrechtelijke dimensies die dit wetsvoorstel raken: 1. de uitvoering van de excedentregeling (de zogenaamde nettolijfrente); 2. de solidariteitsbepaling van de Wet BPF 2000 en de uitvoering van de nettolijfrente door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Helaas is het niet mogelijk deze input te verstrekken zonder enige achtergrond bij de huidige wet- en regelgeving in het licht van de thans voorliggende novelle. 1. De uitvoering van de excedentregeling (de zogenaamde nettolijfrente): tweede of derde pijler? Zoals bekend, kunnen normale verplicht gestelde tweede pijler pensioenregelingen slechts door Nederlandse bedrijfstakpensioenfondsen ( Bpf ) worden uitgevoerd. 1

2 Deze regelingen vormen grofweg 80% van de pensioenregelingen in de tweede pijler. De overige 20%, de niet-verplichtgestelde regelingen kunnen door een (buitenlands) pensioenfonds, een verzekeraar en een premiepensioeninstelling worden uitgevoerd. In de derde pijler (de individuele pensioenregelingen, zoals de lijfrente, kunnen tal van aanbieders actief zijn (artikel Wet IB 2001), maar zoals uit de systematiek van de Pensioenwet en de Wet BPF blijkt, kunnen pensioenfondsen en PPI s geen derde pijler regelingen aanbieden. In het huidige wetsvoorstel 1 wordt een zogeheten nettolijfrente geïntroduceerd (artikel 5:16). Het is, zo leiden wij af uit het Pensioenakkoord van december 2013 en de thans voorliggende novelle op de Witteveen wetgeving, de bedoeling dat aan deelnemers met een inkomen boven de grens van euro de mogelijkheid wordt geboden om vrijwillig bij te sparen voor het pensioen. De toegelaten aanbieders zijn volgens artikel 5:16a van het wetsvoorstel, inter alia: a. een verzekeraar als bedoeld in artikel 3.126, eerste lid, onderdelen a, onder 1, b, c en d; b. een bank of beheerder van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 3.126a, tweede lid. De eerste onduidelijkheid is of deze nettospaarregeling als tweede of derde pijler valt aan te merken. Het wetsvoorstel is naar onze mening niet duidelijk. Het lijkt erop dat de nettospaarregeling een derde pijler regeling is, en dat de toegang wordt geregeld via de Wet IB Lijkt, want de zaak is weerbarstig. Daarvoor dient enige technische achtergrond verschaft te worden. Betoogd zal worden dat de regeling de verplichtstelling onder druk kan zetten. Tijdens de behandeling van het inmiddels 2 ingetrokken Wetvoorstel pensioenaanvullingsregelingen (33.672) is door de Raad van State ( RvS ) aandacht gevraagd voor het volgende. 3 De RvS: In het voorstel wordt voor het bepalen van de toegelaten aanbieders van pensioenexcedentregelingen aangeknoopt bij de huidige regelingen terzake in het kader van de omkeerregel. Het is de Afdeling opgevallen dat, anders dan 1 Kamerstukken I, 2013/2014, nr , Novelle Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan Ingetrokken door de staatssecretaris van Financiën bij brief van 24 januari 2014 (EK , G). 3 Kamerstukken II 2012/2013, , nr. 4. 2

3 bij de omkeerregel het geval is, aanbieders in andere lidstaten van de Europese Unie en de Europese Economische Ruimte niet worden aangemerkt als toegelaten aanbieder. Zij worden dus niet in staat gesteld pensioenexcedentregelingen aan te bieden die fiscaal gefaciliteerd worden. De Afdeling is van oordeel dat dit een beperking inhoudt van de vrijheid van dienstverlening in de zin van artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. De Afdeling merkt op dat deze beperking, vanwege de samenhang van pensioenexcedentregelingen met de pensioenregeling zelf, ook door zal werken naar het aanbieden van de andere fiscaal gefaciliteerde oudedagsvoorzieningen. Voor het handhaven van een dergelijke beperking dient een in het Europese recht door het Hof van Justitie van de Europese Unie aanvaarde rechtvaardigingsgrond te bestaan en dient de proportionaliteit van de maatregel vast komen te staan. De toelichting gaat hier niet op in. In het nader rapport 4 merkte de regering op: Het kabinet merkt op dat dit oordeel berust op een misverstand. In het voorgestelde artikel 5.16, tweede lid, onderdeel c, van de Wet IB 2001 wordt geregeld dat onder meer als verzekeraar van pensioenexcedentregelingen mogen optreden lichamen als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op de loonbelasting Op grond van de laatstgenoemde bepaling kunnen ook aanbieders uit andere lidstaten van de EU en de EER als verzekeraar van pensioenexcedentregelingen optreden, mits uiteraard aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. Wederom, kort en populair gezegd: de regering meent dat ook buitenlandse entiteiten de nettospaarregelingen kunnen uitvoeren omdat de toegang is geregeld via de Wet IB 2001 (zie boven). Er is derhalve geen strijd met artikel 56 EU Verdrag (vrij verkeer van diensten). Twee punten zijn nog niet voldoende helder. Ten eerste, de RvS zag een duidelijke samenhang tussen de normale tweede pijler pensioenregeling en de (toen nog geheten) netto-excendentregeling. Echter: Is de samenhang tussen de normale pensioenregeling en nu geïntroduceerde nettolijfrente dermate gewijzigd dat we nu van een derde pijler regeling kunnen spreken? De hoogte van de premie wordt immers via de lijfrente-aftrekmethode berekend en lijkt de kenmerken van een derde pijler voorziening te hebben. Indien het zo is dat de Wet IB de toegang regelt tot deze nettospaarregeling, dan kan ook de PPI en het pensioenfonds deze regeling uitvoeren! Immers, deze kunnen van 4 Idem. 3

4 VPB vrijgestelde entiteiten zijn zoals bedoeld in lid 1 sub b. Het is derhalve van belang dat duidelijkheid verschaft wordt over de vraag of de nettospaarregeling in de tweede of derde pijler thuis hoort. 2. De solidariteitsbepaling van de Wet BPF 2000 en de uitvoering van de nettolijfrente door een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds Hiermee komen we op de houdbaarheid van de verplichtstelling op grond van Europeesrechtelijke regels. Wat betreft de toelaatbaarheid van buitenlandse entiteiten aan Nederlandse verplichtgestelde regelingen, kan het volgende worden opgemerkt. 5 Op grond van de Wet Bpf 2000 kan de verplichtstelling slechts aan een Bpf plaatsvinden. Een Bpf is in de genoemde wet als volgt gedefinieerd: een pensioenfonds ten behoeve van een of meer bedrijfstakken of delen van een bedrijfstak. Een pensioenfonds is volgens artikel 1 van de Pensioenwet: een rechtspersoon, waarin ten behoeve van ten minste twee deelnemers, gewezen deelnemers of hun nabestaanden gelden worden of werden bijeengebracht en worden beheerd ter uitvoering van ten minste een basispensioenregeling. De Pensioenwet maakt vervolgens een onderscheid tussen een pensioenfonds en een pensioeninstelling. Dat laatste is: een op basis van kapitaaldekking gefinancierde instelling, ongeacht de rechtsvorm, die zetel heeft in een andere lidstaat dan Nederland en die onafhankelijk van enige bijdragende onderneming of bedrijfstak is opgericht met als doel het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen op basis van een als volgt gesloten overeenkomst: a. individueel of collectief tussen een of meerdere werkgevers en een of meerdere werknemers of hun respectievelijke vertegenwoordigers; of b. met zelfstandigen, en die hiermee rechtstreeks verband houdende 5 Zie uitgebreid: H. van Meerten, Vrij Verkeer Van Diensten: Solvency II Basic en de Verplichtstelling, Tijdschrift voor Financieel Recht, 7/8,

5 werkzaamheden verricht;. Dat is de nagenoeg de letterlijke tekst van artikel 6 IORP Richtlijn. 6 Op basis van dit alles kan er dus geen verplichtstelling plaatsvinden aan een buitenlandse IORP. Geen buitenlandse IORP kan op grond van bovenstaande definities kwalificeren als een Bpf. Een pensioeninstelling kwalificeert in dit verband nu eenmaal als bedrijfstakpensioenfonds met zetel in Nederland of als een pensioeninstelling die zetel heeft in een andere lidstaat dan Nederland. Bpf en dienen hun zetel altijd in Nederland te hebben. Gesteld kan aldus worden dat de inbreuk op het vrij verkeer van diensten evident is. Buitenlandse IORP s kunnen niet de verplichtgestelde regelingen uitvoeren. De vraag kan gesteld worden of ook hier geen sprake is van een inbreuk op het vrij verkeer van diensten. Waarom worden Nederlandse IORP s wel toegelaten en buitenlandse IORP s niet? Wat rechtvaardigt dat onderscheid? Samenvattend: Indien de regering meent dat de nettospaarregeling een tweede pijler regeling is (gezien de samenhang met de in veel gevallen verplichtgestelde - opbouw tot euro) en buitenlandse aanbieders ineens wél toegang biedt tot de verplichtgestelde regelingen in de Wet IB 2001 (omdat er anders strijd met vrij verkeer van diensten zou kunnen zijn), zijn wij benieuwd naar de onderbouwing van de vraag waarom er geen strijd met het vrij verkeer van diensten is voor de normale tweede pijler regeling? Zet de keuze voor een vrijwillige bijspaarregeling in de tweede pijler de verplichtstelling niet nog verder onder druk, met name als gekozen kan worden voor diverse (buitenlandse aanbieders)? De verplichtstelling aan een Nederlands Bpf kan alleen gerechtvaardigd worden als voldoende solidaire elementen in de regeling bestaan. Keuzevrijheid verhoudt zich slecht met deze gedachte. Bovendien, door de introductie van een salarisplafond voor verplichte opbouw wordt het solidariteitskader in de verplichtgestelde regeling beperkt 7. Indien de regering echter meent dat de nettolijfrente een derde pijler product is, bevreemdt het dat buitenlandse fondsen wél de regeling mogen uitvoeren, maar Nederlandse PPI s en pensioenfondsen niet. 6 Richtlijn nr. 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (Pb EG L 235, 23 september 2003, p ). 7 Veel verplichtgestelde bedrijfstakregelingen kennen een salarisplafond dat ruimschoots lager ligt dan EUR ; evenwel kent bv het ABP geen salarismaximum voor pensioenopbouw. 5

6 Het is bovendien zeer de vraag of de samenhang kan worden losgesneden tussen de verplichtgestelde twee pijler regeling en de nettolijfrente. Dat roept allerlei ingewikkelde discussies op. Dit dient derhalve zuiver en duidelijk te worden vastgelegd in de wet. mr. E.A.M. Bergamin 6