Regres van persoonlijke zekerheidsstellers

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar Regres van persoonlijke zekerheidsstellers Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Gwenna Chavatte (studentennummer: ) Promotor: Prof. dr. Joke Baeck Commissaris: Mevrouw Maja Reynebeau

2 Voorwoord Deze masterproef betekent het einde van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent. Deze vijf jaren zijn zonder het goed te beseffen zeer snel voorbijgevlogen. Het waren jaren van hard werken, waar ik met tevredenheid en een zekere voldoening op terugkijk. Bij de afsluiting van dit hoofdstuk wil ik graag een aantal mensen bedanken. Vooreerst wil ik mijn promotor, professor J.Baeck bedanken voor het aanreiken van dit onderwerp en de begeleiding. Tegelijkertijd gaf ze mij de nodige vrijheid bij het voeren van mijn onderzoek en de totstandkoming van dit werk. Daarnaast wil ik zeker en vast ook een welgemeende dankuwel richten aan mijn ouders. Zij hebben mij niet enkel gedurende dit laatste thesisjaar, maar ook gedurende de voorafgaande jaren onvoorwaardelijk gesteund. Dankzij hun financiële, maar vooral ook mentale steun kan ik deze opleiding met succes afronden. Zonder hen zou ik vandaag niet staan waar ik nu sta. Verder wil ik ook mijn vrienden, en twee personen in het bijzonder, bedanken voor de mooie momenten die we samen hebben beleefd. Vele vreugdemomenten en de nodige stressmomenten hebben we met elkaar gedeeld. Op hen kon ik steeds rekenen voor raad en daad. Maren en Jessica, bedankt voor deze vijf onvergetelijke jaren!

3 Inhoudstafel Voorwoord... I Inhoudstafel... II Inleiding... 1 DEEL I: Vormen van persoonlijke zekerheid... 3 HOOFDSTUK 1: BORGTOCHT... 4 HOOFDSTUK 2: HOOFDELIJKHEID TOT ZEKERHEID... 5 Afdeling I. HOOFDELIJKHEID: ALS MODALITEIT OF ZEKERHEID... 5 Afdeling II. TOEPASSINGSVOORWAARDE: DE SCHULD GAAT DE ZEKERHEIDSSTELLER NIET AAN... 7 HOOFDSTUK 3: AUTONOME GARANTIE... 9 DEEL II: De verhouding tussen persoonlijke zekerheidsstellers en de hoofdschuldenaar HOOFDSTUK 1: ALGEMEEN...12 HOOFDSTUK 2: VERHAAL NA BETALING...12 Afdeling I. EIGEN VERHAALSRECHT ii 1. Grondslag A. Borgtocht B. Hoofdelijkheid Ratio legis Oneigenlijk gebruik van art BW a. Interpretatie en (her)kwalificatie als borgtocht i. Interpretatie versus kwalificatie ii. Beperkingen voor (her)kwalificatie door het Hof van Cassatie: kwalificatiearresten.. 20 iii. Interpretatie van overeenkomsten die persoonlijke zekerheden in het leven roepen.. 21 iv. Kwalificatie van persoonlijke zekerheden b. Naar één beschermingsregime? Toepassing regels inzake borgtocht C. Garantie Regres tegen de opdrachtgever a. Overeenkomst tussen de garant en opdrachtgever Regres tegen de begunstigde a. Insolvabiliteit van de opdrachtgever i. Zijdelingse vordering ii. De valutaverhouding iii. Onverschuldigde betaling iv. Ongerechtvaardigde verrijking v. Buitencontractuele aansprakelijkheid b. Miskenning van het letterlijk karakter... 38

4 i. De valutaverhouding ii. Onverschuldigde betaling Toepassingsvoorwaarden Geldige en bevrijdende betaling Gedeeltelijke betaling Omvang van het regresrecht A. Borgtocht en hoofdelijkheid: identieke regeling Hoofdsom Interesten Kosten Eventuele schadevergoeding B. Garantie Modaliteiten Afdeling II. SUBROGATOIR VERHAALSRECHT Borgtocht en hoofdelijkheid A. Grondslag B. Voorwerp C. Toepassingsvoorwaarden Geldige en bevrijdende betaling Gedeeltelijke betaling Geen animus donandi of verjaarde vordering D. Modaliteiten Garantie Afdeling III. VERHOUDING TUSSEN BEIDE VORDERINGEN Één verhaalsrecht sui generis? Voorwerp van het verhaalsrecht Afdeling IV. VERLIES VAN REGRES NA BETALING Schenking Faillissement, gerechtelijke reorganisatie en collectieve schuldenregeling A. Faillissement van de hoofdschuldenaar B. Gerechtelijke reorganisatie C. Collectieve schuldenregeling Geen betaling in het belang van de hoofdschuldenaar A. De schuldenaar betaalt een tweede maal, zonder te weten dat de borg reeds betaald heeft B. De schuldenaar betaalt de schuldeiser, de onwetende borg betaalt een tweede maal C. De borg betaalt zonder daartoe te worden vervolgd, in weerwil van de rechten van de schuldenaar Borgtocht Hoofdelijkheid tot zekerheid D. Situaties gelijkaardig aan de hypotheses voorzien in art.2031 BW E. Betaling door de garant HOOFDSTUK 3: ANTICIPATIEF REGRESRECHT...88

5 Afdeling I. BORGTOCHT Grondslag A. Artikel 2032 Burgerlijk Wetboek B. Artikel 2039 Burgerlijk Wetboek Aard van het recht Voorwerp en toepassingsvoorwaarden Afdeling II. HOOFDELIJKHEID Afdeling III. GARANTIE DEEL III: Conclusie Bibliografie iv

6 Inleiding 1. Van een persoonlijke zekerheid is sprake wanneer men aan de hoofdschuldenaar een derde als bijkomende schuldenaar toevoegt. Dit biedt de schuldeiser de mogelijkheid zijn aanspraken ook te laten gelden op een ander vermogen dan dat van de eerste schuldenaar, waardoor hij de samenloop met andere schuldeisers van laatstgenoemde kan vermijden. In tegenstelling tot de zakelijke zekerheden die limitatief in de wet zijn voorzien, kunnen partijen op grond van het principe van de wilsautonomie naar believen nieuwe persoonlijke zekerheidsrechten in het leven roepen. In de praktijk heeft een grote vindingrijkheid er dan ook toe geleid dat regelmatig nieuwe vormen van persoonlijke zekerheid zijn ontstaan (zoals de autonome garantie) Essentieel voor een persoonlijke zekerheid is dat de zekerheidssteller zich heeft verbonden tot een eigen schuld, maar finaal niet draagplichtig is. Komt hij zijn verbintenis na, dan betaalt hij met andere woorden voor een ander. Uit deze overweging vloeit logischerwijze voort dat hij kan beschikken over een regres tegen de hoofdschuldenaar. Het zal daarbij in principe gaan om een verhaal op grond van subrogatie. Dit houdt in dat de zekerheidssteller in feite de vordering van de betaalde schuldeiser tegen de hoofdschuldenaar uitoefent. Evengoed kan hij echter gebruik maken van een persoonlijke vordering gegrond op de overeenkomst gesloten met de hoofdschuldenaar. Zoals later nog aan bod zal komen kwalificeert men die overeenkomst traditioneel als een mandaat of zaakwaarneming. Het is evenwel denkbaar dat de schuldeiser geen genoegen wil nemen met slechts één zekerheidssteller. Wanneer meerdere derden zich tot zekerheid hebben verbonden kan degene die de schuld heeft voldaan niet enkel beschikken over een regres tegen de hoofdschuldenaar, maar ook tegen de overige schuldenaars/zekerheidsstellers. Opnieuw kan men hierbij een onderscheid maken tussen een subrogatoir en een eigen verhaalsrecht. 1 E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 234; F. T KINT, Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 2004,

7 3. De doelstelling van deze masterproef bestaat erin na te gaan over welke concrete regresmogelijkheden de persoonlijke zekerheidssteller die overging tot betaling kan beschikken en die mogelijkheden bovendien met elkaar te vergelijken. Daarbij ligt de focus op de verhouding tussen de zekerheidssteller en de hoofdschuldenaar. Welke zijn de gelijkenissen en verschillen? Hoe vallen deze verschillen te verantwoorden? Tegelijkertijd zal daarbij ook worden verwezen naar de regeling in het DCFR en het Franse recht 2. Eerst gaan we kort in op het onderscheid tussen de verschillende vormen van persoonlijke zekerheid (Deel 1), om daarna dieper in te gaan op het verhaal van de zekerheidssteller in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar (Deel 2). 2 Mede gelet op de invoering van boek IV met de titel Des sûretés (Ordonnance n van 23 maart 2006, JO 24 maart 2006). 2

8 DEEL I: Vormen van persoonlijke zekerheid 4. Het aanbod van persoonlijke zekerheden is lang niet altijd zo gediversifieerd geweest als vandaag het geval is. Gedurende een lange periode vormde de term persoonlijke zekerheid immers zo goed als een synoniem voor borgtocht. Deze figuur kan men beschouwen als de koningin of moeder der persoonlijke zekerheden. Het is pas in de tweede helft van de vorige eeuw dat verschillende nieuwe rechtsfiguren, met dank aan de contractvrijheid en de juridische creativiteit, het licht zagen 3. In het kader van deze masterproef beperken we ons tot de drie belangrijkste vormen, meer bepaald borgtocht, autonome garantie en hoofdelijkheid tot zekerheid. 5. In principe maken de borgtocht en garantie dat een driepartijenverhouding ontstaat waarbinnen twee verbintenissen te onderscheiden zijn: enerzijds is er de gewaarborgde verbintenis, ook wel de valutaverhouding genoemd (tussen de hoofdschuldenaar en schuldeiser), anderzijds ontstaat dan weer een waarborgverbintenis tussen de hoofdschuldenaar en zekerheidssteller. Wat de borgtocht betreft moet enige nuance worden aangebracht. Deze persoonlijke zekerheid kan immers tot stand komen buiten medeweten van de schuldenaar. Dit betekent dat er geen sprake is van een overeenkomst met of van toestemming van de hoofdschuldenaar. Toch bestaat in dergelijk geval evengoed een verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar, ze is gewoon niet ingevuld 4. Uit die triangulaire aard vloeit voort dat geen enkele partij iets mag ondernemen waardoor de rechtmatige belangen en verwachtingen van de andere in verband met de uitvoering van de overeenkomst in het gedrang zouden komen 5. De derde vorm, namelijk de hoofdelijkheid aangegaan tot zekerheid, wijkt dan weer af van voornoemde typische meerpartijenverhouding. Daar is immers slechts sprake van één verbintenis, evenwel met twee schuldenaren, met name de hoofdschuldenaar en de zekerheidssteller. 3 M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,77, nr M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,77, nr H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Les biens; les sûretés,brussel, Bruylant, 1953, 863, nr. 877 C (hierna: H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité) ; E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006,

9 HOOFDSTUK 1: BORGTOCHT 6. Borgtocht is een in beginsel eenzijdige accessoire overeenkomst waarbij een derde, de borg, zich jegens de schuldeiser verbindt tot nakoming van de schuld van diens schuldenaar voor het geval deze daar zelf niet aan voldoet 6. Door het aangaan van die verbintenis ontstaat zoals hierboven reeds vermeld een driepartijenverhouding met aan de ene kant de gewaarborgde verbintenis tussen de hoofdschuldenaar en de schuldeiser, en aan de andere kant de waarborgverbintenis (of dekkingsverhouding) tussen de hoofdschuldenaar en borg. Binnen het DCFR kan men de borgtocht onderbrengen bij de categorie van de afhankelijke persoonlijke zekerheden. Het definieert een afhankelijke persoonlijke zekerheid als an obligation by a security provider which is assumed in favour of a creditor in order to secure a right to performance of a present or future obligation of the debtor owed to the creditor and performance of which is due only if, and to the extent that, performance of the latter obligation is due. 7. Kenmerkend voor de borgtochtovereenkomst is haar accessoir karakter. Dit houdt in dat zij strekt tot waarborg van de hoofdverbintenis en dus ook het lot daarvan volgt. Bovendien mag de verbintenis van de borg niet verder reiken dan deze gewaarborgde 6 Art BW; Vgl. art. IV.G- 1:101 (a) DCFR: dependant personal security ; E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006,

10 schuld 7. Niettemin gaat het om een zelfstandige overeenkomst die is onderworpen aan eigen bestaansvoorwaarden en modaliteiten 8. Men zou dus kunnen zeggen dat de borg steeds een eigen verbintenis aangaat, maar wel gehouden is tot dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar. Meestal bestaat die verbintenis dan uit het betalen van een geldsom. Evengoed kan de borg zich echter verbinden om iets te doen, in welk geval hij eventueel gehouden zal zijn de prestatie van de schuldenaar uit te voeren. HOOFDSTUK 2: HOOFDELIJKHEID TOT ZEKERHEID Afdeling I. HOOFDELIJKHEID: ALS MODALITEIT OF ZEKERHEID 8. Klassiek wordt passieve hoofdelijkheid opgevat als modaliteit van een verbintenis met meerdere rechtssubjecten. Via toevoeging van een modaliteit kunnen partijen afwijken van de suppletieve wettelijke regeling in verband met de nakoming van hun verbintenissen. Indien meerdere schuldenaars zich hebben verbonden geldt als suppletieve regel dat ieder van hen gehouden is tot nakoming van een gelijk deel. Door te voorzien in hoofdelijke gehoudenheid kan men ontsnappen aan die verdeling. Bijgevolg zal de schuldeiser elk van de schuldenaars kunnen aanspreken voor de gehele schuld. Deze figuur vormt echter niet enkel een modaliteit, ze wordt tevens gebruikt als een soort persoonlijke zekerheid waarbij een derde zich samen met de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser verbindt tot nakoming van eenzelfde verbintenis. Essentieel daarbij is dat de toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar deze verbintenis op zich neemt zonder enig belang te hebben bij de schuld. In het kader van deze masterproef zal dan ook enkel deze laatste vorm van belang zijn. 9. Napoleontische wetgeving voorziet deze figuur uitdrukkelijk in art BW/CC. Overeenkomstig deze bepaling moet de niet-belanghebbende medeschuldenaar in de interne verhouding (tussen medeschuldenaars) slechts als borg worden beschouwd. Ook het DCFR kent de figuur van co-debtorship for security purposes. Het bepaalt evenwel dat 7 Art BW; Vgl. art. IV.G.- 2:102 (2) DCFR: deze bepaling stelt eveneens uitdrukkelijk dat de verbintenis van de persoonlijkezekerheidssteller die van de hoofdschuldenaar niet mag overschrijden, behalve in welbepaalde gevallen. 8 E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006,

11 medeschuldenaarschap tot zekerheid reeds bestaat zodra een van de schuldenaars zich primarily als zekerheid heeft verbonden (art. IV.G. 1:101 (e) DCFR). Dit impliceert dat een gering belang in hoofde van een medeschuldenaar zijn hoedanigheid van persoonlijke zekerheidssteller niet zal beïnvloeden. Vanzelfsprekend is deze opvatting meer genuanceerd dan deze gehuldigd door de napoleontische wetgeving waar men eerder kan spreken van een zwart of wit principe 9. Heeft de hoofdelijke medeschuldenaar enig belang, dan is geen sprake van een persoonlijke zekerheid. Door een hoofdelijke schuldenaar aan een verbintenis toe te voegen verkrijgt de schuldeiser een grotere zekerheid, hij kan zich nu immers richten tot twee volwaardige medeschuldenaren. Deze kunnen hem bovendien geen voorrecht van uitwinning of schuldsplitsing tegenwerpen. Verder is het zo dat de toegevoegde derde in feite een verbintenis identiek aan deze van de hoofdschuldenaar op zich heeft genomen, waaruit volgt dat geen sprake kan zijn van enige accessoriteit 10. Op dit punt situeert zich dan ook meteen het belangrijkste conceptueel verschil met de verbintenis van de borg: terwijl deze laatste zich verbindt voor de hoofdschuldenaar, verbindt de toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar zich met de hoofdschuldenaar Tussen hoofdelijkheid als modaliteit en hoofdelijkheid aangegaan tot zekerheid bestaat ten aanzien van de schuldeiser eigenlijk geen wezenlijk verschil. Terwijl de schuldenaar in de laatste hypothese gehouden is tot de volledige schuld waarin hij zelf geen 9 M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014, M. OURY-BRULE, L engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette: article 1216 du Code civil, Parijs, LGDJ, 2002, J. MESTRE, La pluralité d obligés accessoires, RTD Civ 1981, 3, nr.3. 6

12 aandeel heeft, moet hij in het eerste geval instaan voor een schuld die gedeeltelijk de zijne is. Bovendien zal hoofdelijkheid louter aangegaan tot zekerheid steeds een modaliteit van de verbintenis uitmaken en omgekeerd. Het is namelijk perfect mogelijk een schuldenaar toe te voegen zonder hoofdelijkheid, in welk geval het principe van de deelbaarheid speelt. Er geldt dan een vermoeden dat elke medeschuldenaar een gelijk belang heeft bij de schuld, waardoor de schuldeiser ieder slechts ten belope van zijn aandeel zal kunnen aanspreken. Aangezien hoofdelijkheid een uitzondering vormt op dit beginsel heeft men eigenlijk meteen ook voorzien in een modaliteit van de verbintenis. Omgekeerd levert de toevoeging van hoofdelijkheid aan een verbintenis waar alle medeschuldenaars belang bij hebben voor de schuldeiser automatisch ook een persoonlijke zekerheid op 12. Het aandeel van elke hoofdelijke medeschuldenaar in de schuld wordt immers gewaarborgd door de overige medeschuldenaren. Toch blijft voornoemd onderscheid zeker niet zonder belang. Zoals uitdrukkelijk te lezen staat in art BW moet de hoofdelijke medeschuldenaar worden gelijkgesteld met een borg. Bijgevolg zal de niet-belanghebbende medeschuldenaar zich, in tegenstelling tot deze die wel belang heeft bij de schuld, kunnen beroepen op de beschermingsregimes die eigenlijk zijn voorzien voor de borgtocht 13. Afdeling II. TOEPASSINGSVOORWAARDE: DE SCHULD GAAT DE ZEKERHEIDSSTELLER NIET AAN 11. Om te kunnen spreken van hoofdelijkheid tot zekerheid in de zin van art BW geldt één belangrijke toepassingsvoorwaarde: de zaak waarvoor de schuld hoofdelijk is aangegaan, gaat slechts één van de hoofdelijke medeschuldenaars aan. Deze formulering wekt ten onrechte de indruk dat deze bepaling geen toepassing kan vinden wanneer meer dan één hoofdelijke schuldenaar belang heeft bij de schuld. In feite dient men ze omgekeerd te lezen: voor een toepassing van art BW is het voldoende dat de zaak één van de hoofdelijke medeschuldenaars niet aangaat. Zo zal een schuld hoofdelijk aangegaan door 12 M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,84, nr.114; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, 472, nr M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,84, nr

13 drie schuldenaars ook onder het toepassingsgebied vallen indien de zaak twee van hen wel aangaat. 12. Om uit te maken of aan deze toepassingsvoorwaarde is voldaan is het van belang te weten wat men dient te verstaan onder de term aangaan. In feite komt het erop neer dat de schuld de toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar niet mag aanbelangen 14. Opgemerkt dient hierbij te worden dat een persoonlijke zekerheidssteller steeds wel op een of andere manier enig belang zal hebben bij het aangaan van de schuld. Het ontbreken van belang houdt in dat de toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar geen enkel rechtstreeks voordeel mag verkrijgen uit de gewaarborgde verbintenis. Een eventuele vergoeding vanwege de hoofdschuldenaar voor de geleverde diensten als zekerheidssteller stelt geen probleem. Ook een indirect belang vormt geen beletsel voor een kwalificatie als nietbelanghebbende medeschuldenaar 15. Zo mag het belang bijvoorbeeld wel louter moreel of vermogensrechtelijk van aard zijn. Een voorbeeld hiervan is een bestuurder die zich hoofdelijk verbindt met zijn vennootschap of een echtgenoot die zich hoofdelijk verbindt voor een schuld van zijn echtgenote 16. Om terminologische verwarring te vermijden is de term toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar het meest geschikt. Verder in deze masterproef zullen niet-belanghebbende en toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar gewoon als synoniemen worden gebruikt. 13. Verder stelt zich ook de vraag naar het tijdstip waarop het belang beoordeeld dient te worden. Vandenbogaerde meent in dat verband dat de contributiofase (de contributioverplichting is de bijdrageplicht in de interne verhouding tussen schuldenaars) pas een aanvang neemt na de betaling door een van de hoofdelijke medeschuldenaren en dat het daarom logisch is pas over hun onderling belang te beslissen wanneer een van hen heeft betaald en regres wil uitoefenen. Ten aanzien van de schuldeiser zal men de beoordeling echter moeten maken op het ogenblik van contractsluiting. Heeft hij op dat ogenblik kennis van het feit dat een van de 14 Luik 28 juni 2007, JT 2007, M. OURY-BRULE, L engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette: article 1216 du Code civil, Parijs, LGDJ, 2002, 31, nr P. ANCEL, Qualification et régime de l engagement du codébiteur solidaire non intéressé à la dette prévu par l article 1216 du code civil, Recueil Dalloz 2000,

14 schuldenaren geen belang heeft bij de schuld, zal een oneigenlijk gebruik van art.1216 BW voorliggen (zie infra nr.27 e.v.). Dit heeft tot gevolg dat de toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar zich in verhouding tot de schuldeiser zal kunnen beroepen op de beschermingsregels inzake borgtocht. Verkrijgt de schuldenaar later toch nog een belang, dan zal dit de positie van de schuldeiser niet beïnvloeden 17. HOOFDSTUK 3: AUTONOME GARANTIE 14. Bij een garantieovereenkomst verbindt een derde (de garant) zich jegens de schuldeiser in te staan voor de nakoming door de schuldenaar. Hij neemt daarbij niet de primaire verbintenis van de debiteur op zich (in tegenstelling tot de borg), maar enkel een eigen secundaire verbintenis tot schadevergoeding voor het geval de hoofdschuldenaar de primaire verbintenis niet nakomt 18. In dit laatste punt ligt het essentiële verschil met de borgtocht. De verbintenis van de borg kan niet losgemaakt worden van de hoofdverbintenis (accessoriteit), terwijl de garant zich op geheel zelfstandige manier verbindt ten aanzien van de schuldeiser/ begunstigde. De verbintenis van de garant is niet accessoir en zal de verdere lotsbestemming van de gegarandeerde verbintenis niet delen 19. Het DCFR bestempelt persoonlijke zekerheden als de autonome garantie als onafhankelijk. In art. IV.G-1:101 (b) definieert het een onafhankelijke persoonlijke zekerheid als an obligation by a security provider which is assumed in favour of a creditor for the purposes of security and which is expressly or impliedly declared not to depend upon another person s obligation owed to the creditor. Hoewel beiden strekken tot toevoeging van een schuldenaar, onderscheid de garantie zich eveneens van de hoofdelijkheid door het feit dat hoofdschuldenaar en garant niet tot dezelfde verbintenis zijn gehouden. 17 M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014, E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, 300, nr E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006,

15 15. Het ontbreekt de garantieverbintenis niet enkel aan accessoriteit maar tevens aan subsidiariteit (in tegenstelling tot de borgtocht). Daaruit volgt dat de schuldeiser zich onmiddellijk tot de garant zal kunnen richten zonder eerst de hoofdschuldenaar aan te spreken. De twee voorgaande elementen samengenomen maken dat de secundaire verbintenis aangegaan door de garant abstract is van de hoofdverbintenis. Dit betekent dat zowel excepties geput uit de dekkingsverhouding (tussen de hoofdschuldenaar en garant) als die die verband houden met de gegarandeerde primaire verbintenis de schuldeiser/ begunstigde niet tegenwerpelijk zijn. Dit abstract karakter vormt bovendien de reden waarom de garant na betaling niet wordt gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser (zie infra nr.94 e.v.) Het sluiten van een garantieovereenkomst is vooral aangewezen indien de primaire verbintenis intuitu personae werd aangegaan. Aangezien zowel de borg als toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar zich verbinden tot dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar, kunnen deze figuren niet dienen tot zekerheid voor een prestatie die enkel de hoofdschuldenaar kan nakomen. De garantie kan dit wel omdat de garant bij niet-nakoming van de primaire verbintenis enkel gehouden is tot schadevergoeding Kort kan hier ook nog melding worden gemaakt van een specifieke vorm van garantieovereenkomst, met name de bankgarantie op eerste verzoek. Een voorbeeld 20 E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,78. 10

16 hiervan is de situatie waarin een internationale koop wordt gesloten tussen A (de verkoper) en C (de koper). C wil zeker zijn dat A zijn leveringsplicht zal nakomen. Daarom geeft A opdracht aan de bank (B) om zich jegens C te verbinden een bepaalde geldsom te betalen indien A zijn verbintenis niet nakomt. Uit deze bankgarantie vloeit voort dat de bank op eerste verzoek van de begunstigde (C), het overeengekomen bedrag zal moeten betalen. Bovendien kan de bank daarbij geen enkele exceptie inroepen, nog uit de valutaverhouding, nog uit de dekkingsverhouding. 11

17 DEEL II: De verhouding tussen persoonlijke zekerheidsstellers en de hoofdschuldenaar HOOFDSTUK 1: ALGEMEEN 18. Zoals reeds vermeld zal binnen het kader van deze masterproef slechts worden ingegaan op de mogelijkheden tot regres in verhouding tot de hoofdschuldenaar. De zekerheidssteller kan daarbij in ieder geval beschikken over een regres na betaling (Hoofdstuk 2). In bepaalde gevallen staat voor hem zelfs al een regres open vooraleer hij is overgegaan tot betaling, het zogenaamd anticipatief regresrecht (Hoofdstuk 3). HOOFDSTUK 2: VERHAAL NA BETALING 19. Dat een persoonlijke zekerheidssteller kan beschikken over een regres na betaling volgt logischerwijze uit de aard van de door hem aangegane verbintenis. Wanneer hij overgaat tot betaling van de schuld doet hij dit immers in zijn hoedanigheid van zekerheidssteller en niet die van hoofdschuldenaar. De zekerheidssteller heeft dan wel een eigen schuld op zich genomen, finaal is hij niet draagplichtig. Het is dus niet meer dan normaal dat de schuld niet definitief te zijnen laste moet blijven en dat hij het betaalde van de hoofdschuldenaar kan terugvorderen. Een onderscheid dient daarbij gemaakt te worden tussen twee vormen van verhaal na betaling. Enerzijds kan men beschikken over een eigen, persoonlijke vordering (Deel II:Afdeling I) die in feite eigen is aan elke persoonlijke zekerheid en voortvloeit uit de relatie tussen de hoofdschuldenaar en de zekerheidssteller. Anderzijds kunnen bepaalde persoonlijke zekerheidsstellers ook beschikken over een aan het gemeen recht ontleende subrogatoire vordering (Afdeling II). Deze komt erop neer dat de zekerheidssteller wordt geplaatst in de rechten van de schuldeiser tegen de hoofdschuldenaar. Op de verschilpunten tussen beide vorderingen zal verder nog worden ingegaan, al kan hier reeds vermeld worden dat deze zich vooral voordoen op het vlak van de omvang van de schadevergoeding, de verjaringstermijn en de accessoria gekoppeld aan de hoofdverbintenis. 12

18 Afdeling I. EIGEN VERHAALSRECHT 20. De persoonlijke zekerheidssteller kan zowel in het kader van een borgtocht als autonome garantie als hoofdelijkheid aangegaan tot zekerheid beschikken over een eigen regresrecht. In wat volgt zal dieper worden ingegaan op de grondslag ( 1) van een dergelijk verhaalsrecht, de toepassingsvoorwaarden ( 2), de omvang ( 3) en tot slot de modaliteiten ervan ( 4). 1. Grondslag 21. Aangezien de grondslag van het eigen verhaalsrecht niet voor elke persoonlijke zekerheid dezelfde is zal dit gegeven voor elke vorm afzonderlijk worden behandeld. A. Borgtocht 22. In beginsel beschikt de borg over een regresrecht dat hij put uit de interne rechtsverhouding tussen hem en de hoofdschuldenaar(s), de zogenaamde dekkingsverhouding. Zijn eigen verhaalsrecht na betaling wordt bovendien volledig door deze rechtsverhouding bepaald 22, de hoofdschuldenaar heeft de borg immers verzocht zich te verbinden jegens de schuldeiser of de borgstelling gebeurde met medeweten van de hoofdschuldenaar. Men kan zich evenwel ook de tegenovergestelde situatie indenken, zijnde deze waarin de borg zich heeft verbonden buiten medeweten van de schuldenaar. Art BW bepaalt in dit verband het volgende: De borg die betaald heeft, heeft verhaal op de hoofdschuldenaar, hetzij de borgstelling met of buiten diens medeweten is geschied. Ook zonder een contractuele rechtsband tussen de borg en hoofdschuldenaar zal eerstgenoemde dus kunnen beschikken over een regresrecht. Werd de borgstelling aangegaan voor meerdere hoofdelijke schuldenaars, dan kan de borg op grond van art BW beschikken over een regresvordering op elk van hen tot terugbetaling van al hetgeen hij betaald heeft. Indien de borgstelling slechts enkelen van hen betreft zou de borg eveneens over een regres tegen alle schuldenaars beschikken E.DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, Mechelen, Kluwer, 2006, Cass. fr. 27 november 1978, Bull.civ., IV, nr

19 23. Afhankelijk van de omstandigheden zoekt men de verantwoording voor het verhaal van de borg traditioneel in het uitdrukkelijk of stilzwijgend mandaat 24 dan wel in een contract van zaakwaarneming 25. In de regel vindt de verbintenis van de borg zijn oorsprong in een akkoord tussen hem en de schuldenaar, waarbij dit akkoord zowel schriftelijk als mondeling en zelfs stilzwijgend tot stand kan komen. De contractuele verbintenis die hier het gevolg van is vormt de basis voor het verhaal van de borg tegen de hoofdschuldenaar en wordt traditioneel gekwalificeerd als een mandaat. Eerder uitzonderlijk zal de borgstelling echter plaatsvinden zonder medeweten van de schuldenaar. Vanzelfsprekend kan het regresrecht in dergelijk geval niet van contractuele aard zijn. De verantwoording zoekt men daarom in de quasi-contractuele sfeer. Omdat de betaling door de borg van de schuld van de schuldenaar duidelijk een nuttige behartiging van de belangen van de schuldenaar uitmaakt opteert men voor de figuur van de zaakwaarneming. Bijgevolg zal de borg zich als zaakwaarnemer kunnen beroepen op art BW om van de schuldenaar ( meester van de zaak ) een schadeloosstelling te vragen voor alle persoonlijke verbintenissen die hij op zich heeft genomen en om alle nuttige of noodzakelijke uitgaven die hij gedaan heeft te vergoeden 26. De keuze voor een kwalificatie van de overeenkomst als mandaat werd reeds sterk bekritiseerd 27. De borg verbindt zich persoonlijk jegens de schuldeiser, niet in naam en voor rekening van de schuldenaar, ook al heeft deze laatste belang bij de verbintenis van de borg 28. De discussie hieromtrent wijst erop dat de door de klassieke doctrine aangevoerde grondslag voor het regres niet volkomen bevredigend is. In feite vloeit de regresactie voort 24 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Les biens; les sûretés,brussel, Bruylant, 1953, 900, nr.925; F. LAURENT, Principes de droit civil, XXVIII, Brussel, Bruylant, 1878, 242, nr. 231; A. KLUYSKENS, Beginselen van het burgerlijk recht, IV, De contracten, Antwerpen, Standaard, 1952, nr.555; G. BAUDRY- LACANTINERIE, Traité théorique et pratique de droit civil, XXIV, Des contrats aléatoires. Du mandat,du cautionnement, de la transaction, Parijs, Sirey, 1907, 568, nr (hierna : G. BAUDRY- LACANTINERIE, Traité, XXIV); C. AUBRY en C. RAU, Droit civil français, VI, Contrats civils divers,quasi contrats,responsabilité civile, Parijs, Litec, 1975, 668, nr G. BAUDRY- LACANTINERIE, Traité, XXIV, Parijs, Sirey, 1907, 568, nr. 1078; R. VANDEPUTTE, Overeenkomsten - Bijzondere overeenkomsten: A. Verkoop, bewaargeving, borgstelling in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Antwerpen, Standaard, 1981, 284; Vgl. PECL, zie U. DROBNIG, Personal security: (PEL Pers. Sec.), München, Sellier,European Law Publishers, 2007, 303, nr P. SIMLER en P. DELEBECQUE, Droit civil: les sûretés, la publicité foncière, Parijs, Dalloz, 2012, 183, nr G. MARTY, P. RAYNAUD en P. JESTAZ, Droit civil: les sûretés,la publicité foncière, Parijs, Sirey, 1987, nr. 603; P. SIMLER en P. DELEBECQUE, Droit civil: les sûretés, la publicité foncière, Parijs, Dalloz, 2012, 180, nr M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999,

20 uit het karakter van de borgtocht zelf 29. De zaak waarvoor de hoofdschuld werd aangegaan belangt de borg niet aan. Het is dus niet meer dan logisch en rechtvaardig dat diegene die zich voor andermans schuld borg heeft gesteld zal kunnen beschikken over een verhaal na betaling tegen de hoofdschuldenaar. De overeenkomst beantwoordt met andere woorden niet aan een bepaald benoemd contract. Daaruit kan men concluderen dat het eerder gaat om een soort sui generis vordering eigen aan persoonlijke zekerheden. Toch kan men het contract in ieder geval indelen bij de categorie van de kredietovereenkomsten. De borg verleent aan de schuldenaar namelijk een handtekeningskrediet waarbij de handtekening hem mogelijks verplicht tot betaling (de borgstelling houdt immers een verbintenis tot betaling in). Eigen aan een krediet is nu net de terugbetalingsverplichting van de kredietnemer. Doorgetrokken naar de borgtocht betekent dit een verplichting voor de hoofdschuldenaar om de borg terug te betalen 30. Ook in Frankrijk wordt deze laatste visie verdedigd: Zo stelt Simler dat de zekerheidssteller zich ten aanzien van de schuldeiser verbindt, zonder daarmee de hoofdschuldenaar te willen vertegenwoordigen en dat de verhouding tussen de zekerheidssteller en hoofdschuldenaar haar grondslag vindt in een kredietovereenkomst 31. Het belang van de discussie blijkt in werkelijkheid eerder academisch nu art BW aan de borg die betaalde duidelijk een regresrecht tegen de hoofdschuldenaar toekent zonder, met betrekking tot het voorwerp van de vordering, een verder onderscheid te maken naargelang de borgstelling gebeurde met of zonder medeweten van de hoofdschuldenaar. Deze bepaling stelt eveneens de modaliteiten ervan op voldoende nauwkeurige wijze vast 32. B. Hoofdelijkheid 24. Zoals reeds eerder gezien zal hoofdelijkheid niet altijd uitsluitend spelen als modaliteit van een verbintenis, men kan via deze figuur immers ook een schuldenaar aan de verbintenis toevoegen. Het gevolg hiervan is dat de toegevoegde schuldenaar geen 29 R. KORTHALS ALTES, Borgtocht naar hedendaagsch Nederlandsch recht, Amsterdam, Blikman en Sartorius, 1933, P. SIMLER en P. DELEBECQUE, Droit civil: les sûretés, la publicité foncière, Parijs, Dalloz, 2012, 180, nr.199; M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, P.SIMLER, Cautionnement: garanties autonomes, garanties bancaires,parijs, LexisNexis Litec, 2008, nr.13 en M. VAN QUICKENBORNE, Borgtocht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1999, 235, nr

21 rechtstreeks belang heeft bij de schuld (of de tegenprestatie ervan), hij heeft zich verbonden als persoonlijke zekerheidssteller. Functioneel kan men de bijkomende schuldenaar gelijkstellen aan een borg die afstand heeft gedaan van zijn voorrechten van uitwinning en schuldsplitsing 33. Als grondslag voor het verhaal na betaling van de toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar is vooral art BW van belang. Het nuttig eerst wat meer toelichting te geven bij de dubbele ratio legis ervan (a), om daarna even verder in te gaan op het feit dat men vaak op een oneigenlijk manier gebruik maakt van deze bepaling (b). 1. Ratio legis 25. De ratio legis van art BW bestaat er enerzijds in de hoofdschuldenaar toe te laten meer krediet te verkrijgen via de toevoeging van een zekerheid, anderzijds de zekerheidssteller te beschermen tegen eventuele regresaanspraken. Deze bepaling stelt het volgende: Indien de zaak waarvoor de schuld hoofdelijk is aangegaan, slechts een van de hoofdelijke medeschuldenaars aangaat, is deze tot voldoening van de gehele schuld gehouden ten aanzien van de overige medeschuldenaars, die te zijnen opzichte slechts als zijn borgen beschouwd worden. 26. Vooreerst heeft de figuur van hoofdelijkheid tot zekerheid als doel de kredietmogelijkheden van de hoofdschuldenaar te vergroten 34. In de hypothese dat de kredietwaardigheid van de hoofdschuldenaar alleen niet volstaat, zal de schuldeiser niet (of tegen minder gunstige voorwaarden) bereid zijn te contracteren. Een oplossing voor dit probleem bestaat erin het risico op wanbetaling aanzienlijk te verminderen. Dit kan men bereiken door beroep te doen op een derde die zich als hoofdelijke medeschuldenaar wil verbinden. Op die manier wordt voor de schuldeiser immers de schijn gecreëerd te contracteren met twee personen (en hun vermogens), terwijl slechts één ervan de 33 M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,119, nr M. VANDENBOGAERDE, Clausules inzake hoofdelijkheid en ondeelbaarheid in Contractuele clausules,antwerpen, Intersentia,2013,

22 werkelijke contractspartij is 35. Nu hoeft de betalende medeschuldenaar de schuld niet alleen te dragen, hij kan beschikken over een verhaal tegen zijn hoofdelijke codebiteurs. Om de niet-belanghebbende medeschuldenaar tegen dit regres te beschermen achtte de wetgever het nodig een specifieke bepaling in het Burgerlijk Wetboek op te nemen 36. Dit gebeurde onder de vorm van art.1216 BW. Omdat de medeschuldenaar zonder belang krachtens dit artikel als borg moet worden beschouwd staat geen verhaal tegen hem open. 2. Oneigenlijk gebruik van art BW 27. In principe staat de schuldeiser buiten de interne verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaren. Bijgevolg zal hij normaal gesproken niet op de hoogte zijn van hun onderling belang. Vandaar ook dat art.1216 BW bepaalt dat de niet-belanghebbende schuldenaar slechts in de interne relatie als borg moet worden gezien 37. In tegenstelling tot wat het geval is bij borgtocht weet de schuldeiser hier dus niets af van het feit dat een van zijn schuldenaars geen belang heeft bij de schuld en zich slechts tot zekerheid heeft verbonden. Voor de uitoefening van zijn rechten kan hij derhalve gebruik maken van de schijn dat beide schuldenaars wel degelijk belang hebben bij de schuld 38. Vaak is evenwel sprake van een oneigenlijk gebruik van de hoofdelijkheid. Schuldeisers hebben in dat geval wel kennis van de interne verhouding, ze vragen namelijk net zelf een schuldenaar tot zekerheid toe te voegen om zo onder een aantal dwingende bepalingen met betrekking tot borgtocht uit te komen. Indien de schuldeiser reeds vooraf op de hoogte is van het feit dat één van de medeschuldenaren geen belang heeft bij het aangaan van de schuld dient men deze laatste ook in verhouding tot de schuldeiser in feite als borg te beschouwen, niet als een echte medeschuldenaar M. VANDENBOGAERDE, Aandachtspunten bij pluraliteit van schuldenaren in S. STIJNS, B.TILLEMAN (eds.), Themis Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure,2011,4. 36 M. VANDENBOGAERDE, Clausules inzake hoofdelijkheid en ondeelbaarheid in Contractuele clausules,antwerpen, Intersentia,2013, M. VANDENBOGAERDE, Clausules inzake hoofdelijkheid en ondeelbaarheid in Contractuele clausules,antwerpen, Intersentia,2013, M. VANDENBOGAERDE, Aandachtspunten bij pluraliteit van schuldenaren in S. STIJNS, B.TILLEMAN (eds.), Themis Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure,2011,4, nr M. VANDENBOGAERDE, Aandachtspunten bij pluraliteit van schuldenaren in S. STIJNS, B.TILLEMAN (eds.), Themis Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure,2011,5. 17

23 Gelet op het feit dat het DCFR de hoofdelijkheid tot zekerheid plaatst onder het deel Personal security, kan men ervan uitgaan dat deze persoonlijke zekerheid ook daar in zijn oneigenlijke context wordt opgevat. 28. Wat de zekerheidsfunctie betreft zijn de borgtocht en hoofdelijkheid quasi inwisselbaar. Dit terwijl een oneigenlijk gebruik van deze laatste rechtsfiguur aanleiding geeft tot heel andere gevolgen en de toepassing van een verschillend beschermingsregime. Op dit moment kan de schuldeiser volledig vrij de rechtsgevolgen kiezen, waardoor het risico bestaat dat bepaalde (dwingende) beschermingsregels hun doel niet bereiken 40. Zo kan de schuldeiser een kandidaat-persoonlijkezekerheidssteller vragen zich niet als borg, maar als hoofdelijke medeschuldenaar zonder belang te verbinden waardoor een deel van de beschermingsregels inzake borgtocht geen toepassing zullen vinden 41. Aangezien de wetgever met 1216 BW wel de medeschuldenaar zonder belang en niet de schuldeiser beoogde te beschermen, kan die omzeiling echter niet de bedoeling zijn. Om aan voormeld probleem te verhelpen zijn twee mogelijke oplossingen denkbaar. Vooreerst kan men de overeenkomst herkwalificeren en op die manier de werkelijke rol van partijen weergeven (a) 42. Simler wijst er echter op dat dergelijke herkwalificatie van een toegevoegde hoofdelijke medeschuldenaar in een borg niet verenigbaar lijkt met de contractuele vrijheid die de schuldeiser de mogelijkheid biedt een beroep te doen op de hoofdelijkheid als zekerheid zoals voorzien in het Burgerlijk Wetboek 43. Daarnaast zou men ervoor kunnen opteren de regeling van beide figuren zoveel mogelijk een te maken 44, waardoor de eigenlijke kwalificatie er minder toe doet (b). Voor een aantal gebieden heeft de wetgever reeds werk gemaakt van een uniformisering. In deze gevallen werden alle persoonlijke zekerheden onder het toepassingsgebied van de beschermingsregeling 40 M. VANDENBOGAERDE, Aandachtspunten bij pluraliteit van schuldenaren in S. STIJNS, B.TILLEMAN (eds.), Themis Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure,2011, M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, M. VANDENBOGAERDE, Pluraliteit van schuldenaars bij verbintenissen, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2014,122 e.v. 43 P.SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, Parijs, Litec,2008, 36,nr C. BIQUET-MATHIEU, La protection des sûretés personnelles dites faibles in C.BIQUET-MATHIEU (ed.), Sûretés et procédures collectives, Luik, Anthemis, 2008, 31, nr.12; M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010,

24 gebracht, waaronder dus ook de hoofdelijkheid tot zekerheid. Meer bepaald gaat het hier om de Faillissementswet, de regeling inzake collectieve schuldenregeling en de regeling met betrekking tot consumentenkrediet opgenomen in boek VII van het Wetboek economisch recht 45. Ook het DCFR (art. IV.G. 1:104 juncto IV.G. 4:101) heeft het toepassingsgebied van de beschermingsregels met betrekking tot consumenten die zich persoonlijk zeker hebben gesteld uitgebreid tot de medeschuldenaars die zich hoofdzakelijk tot zekerheid hebben verbonden. a. Interpretatie en (her)kwalificatie als borgtocht i. Interpretatie versus kwalificatie 29. Hoewel interpretatie en kwalificatie in de praktijk vaak dicht bij elkaar liggen, beiden houden immers rekening met de partijwil, verschillen ze theoretisch toch duidelijk van elkaar. Wanneer de feitenrechter interpreteert houdt dit in dat hij op zoek gaat naar de uitlegging van de bewoordingen in de overeenkomst. Terwijl hij bij de kwalificatie dan weer tracht de overeenkomst in te delen bij een bepaalde rechtsfiguur om op die manier vast te leggen welke regels toepasselijk zijn 46. Traditioneel meent men zich hierbij te moeten baseren op de objectieve kenmerken van de overeenkomst, de kwalificatie die partijen geven aan hun overeenkomst is niet doorslaggevend 47. Deze opvatting heeft het Hof van Cassatie intussen echter genuanceerd in haar zogenaamde kwalificatiearresten die hierna nog verder zullen worden toegelicht. Opgemerkt dient te worden dat de rechter in feite pas tot een juridische kwalificatie kan overgaan nadat hij de bewoordingen van de overeenkomst heeft geïnterpreteerd. Hij kan zich voor de kwalificatie immers enkel baseren op de bewoordingen in de overeenkomst M. VANDENBOGAERDE, Clausules inzake hoofdelijkheid en ondeelbaarheid in Contractuele clausules,antwerpen, Intersentia,2013, M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 594, nr M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010,

25 ii. Beperkingen voor (her)kwalificatie door het Hof van Cassatie: kwalificatiearresten 30. Zoals reeds vermeld geldt als uitgangspunt dat de rechter niet gebonden is door de benaming die partijen aan hun contractuele relatie hebben gegeven. Dit vormt namelijk slechts een van de gegevens waarop de rechter zijn oordeel kan baseren 49. Om de werkelijke kwalificatie van de overeenkomst te achterhalen zal de rechter eerst de bewoordingen ervan moeten interpreteren. Volgens art BW moet de rechter daarvoor nagaan wat de werkelijke bedoeling van de contractanten is geweest 50. Bestaat er daarna nog twijfel over de juiste uitlegging, dan dient hij een beroep te doen op de subsidiaire interpretatieregel opgenomen in art BW 51. Deze bepaling laat de rechter toe de overeenkomst te interpreteren ten voordele van degene die zich heeft verbonden en ten nadele van degene die heeft bedongen. 31. Een reeks kwalificatiearresten 52 gewezen door het Hof van Cassatie veroorzaakten echter een kentering in deze traditionele visie. Hoewel de meeste kwalificatiearresten zich situeren binnen de materie van arbeidsovereenkomsten kan men deze rechtspraak ook uitbreiden naar andere overeenkomsten buiten het arbeidsrecht 53. Samengevat komt deze rechtspraak erop neer dat de door partijen aan hun overeenkomst gegeven benaming primeert en een herkwalificatie slechts is toegestaan indien de feitelijke elementen voorgelegd aan de beoordeling van de rechter de overeengekomen kwalificatie uitsluiten. Daarbij verduidelijkte de Nederlandstalige kamer wel dat de rechter steeds gehouden blijft de werkelijke toestand na te gaan. De door partijen weerhouden kwalificatie vormt met andere woorden geen vermoeden in die zin 54. Bijgevolg mag de rechter overgaan tot een herkwalificatie wanneer hij vaststelt dat zijn interpretatie op grond van de feitelijke 49 Cass. 7 september 1992, Arr.Cass , 1077; Pas. 1992, I, Brussel 12 april 2005, TBH 2007, afl. 10, 992; Rb. Gent 4 november 2009, TGR-TWVR 2010, afl.1,9. 51 Cass. 5 juni 2014, AR C N; Brussel 13 september 2011, TBH 2012, afl. 7, 729; Luik 9 december 2003, JLMB 2004, afl.23, 1000; Brussel 10 december 2002, JT 2003, Cass. 23 december 2002, JTT 2003, afl. 860,271, noot; Cass. 28 april 2003, Arr.Cass 2003, afl.4,1050; Cass. 8 december 2003, JTT 2004, afl.881, 122,noot; Cass. 3 mei 2004, NJW 2005, 18, noot W. VAN EECKHOUTTE; Cass. 6 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 1955; Cass. 5 maart 2007, NJW 2008, 593; Cass. 17 december 2007, JLMB 2008, 1174; Cass. 25 mei 2009, Arr.Cass. 2009, afl.5,1370; Cass. 10 oktober 2011, AR S F. 53 M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 596, nr Cass. 5 februari 2007, RW , afl.19, 781, noot K. NEVENS. 20

26 vaststellingen niet overeenstemt met de kwalificatie van partijen. Hij mag en moet daarbij geen rekening houden met een onoprechte kwalificatie door de contractanten 55. iii. Interpretatie van overeenkomsten die persoonlijke zekerheden in het leven roepen 32. Overeenkomstig art BW dient men een overeenkomst te interpreteren naar de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, veeleer dan zich aan de letterlijke bewoording te houden. Bij persoonlijke zekerheden zal men echter vaak te maken krijgen met een schuldeiser die beweert een hoofdelijke medeschuldenaar te hebben willen toevoegen, terwijl de zekerheidssteller zich slechts heeft willen verbinden als borg. In dat geval is dus geen sprake van een gemeenschappelijke partijbedoeling waardoor de overeenkomst uitgelegd moet worden in het voordeel van degene die zich heeft verbonden. Bij zekerheidsstelling betekent dit een interpretatie in het voordeel van de zekerheidssteller. Bij gebrek aan gemeenschappelijke bedoeling zal een interpretatie als borgtocht met andere woorden voorrang krijgen op hoofdelijkheid, nu die meer bescherming biedt aan de zekerheidssteller Storme gaat zelfs nog verder, hij leidt uit deze interpretatieregels namelijk af dat een vermoeden van borgtocht kan worden weerhouden wanneer de partij die zich verbindt geen ervaring heeft met het sluiten van dergelijke overeenkomsten. Al zou die overweging niet gelden indien de persoonlijke zekerheidssteller op voorhand werd ingelicht en gewaarschuwd over de verstrekkende aard van de aangegane zekerheid 57. Hierbij kan men zich evenwel afvragen hoe de vereiste van geen ervaring met dergelijke overeenkomsten concreet dient ingevuld te worden 58. Ook het DCFR bevat een gelijkaardig vermoeden. Het stelt immers dat elke verbintenis tot betalen of het leveren van enige andere prestatie aangegaan jegens de schuldeiser bij wijze van zekerheid verondersteld wordt een afhankelijke persoonlijke zekerheid (en meer 55 M. VANDENBOGAERDE, Clausules inzake hoofdelijkheid en ondeelbaarheid in Contractuele clausules,antwerpen, Intersentia,2013, 620; W. VAN EECKHOUTTE, Gezag in de Cassatierechtspraak: een kwestie van bewijs, interpretatie en kwalificatie, NJW 2005, M. VANDENBOGAERDE, Hoofdelijkheid (als zekerheid) versus (hoofdelijke) borgtocht in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, STORME,M.E., Persoonlijke zekerheden en aanverwante rechtsfiguren, Gent- Mariakerke, 2013, M. VANDENBOGAERDE, Aandachtspunten bij pluraliteit van schuldenaren in S. STIJNS, B.TILLEMAN (eds.), Themis Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure,2011,27. 21