Pre-pack: richtlijn overgang van onderneming van toepassing?

Transcriptie

1 Pre-pack: richtlijn overgang van onderneming van toepassing? Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de vraag of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-pack procedure. Yvette A.Y. Sevink Studentnummer: Scriptiebegeleidster: Mr. I. Zaal Master: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Datum: December 2014

2 Voorwoord Voor u ligt de scriptie Pre-pack: richtlijn overgang van onderneming van toepassing?. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Met dit onderzoek heb ik getracht antwoord te geven op de vraag of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-pack procedure. Hiermee hoop ik een boeiende en interessante afstudeerscriptie te presenteren die verheldering zou kunnen bieden aan de rechtspositie van werknemers bij een Nederlandse pre-pack. Met het afronden van deze scriptie is tegelijkertijd een einde gekomen aan een mooie en leerzame studietijd. Mijn woord van dank gaat uit naar mijn begeleider mevrouw Mr. I. Zaal voor het meedenken over de opzet en het geven van waardevolle feedback. Daarnaast wil ik nog mijn ouders bedanken voor hun algehele steun en toeverlaat. Hun hulp en wijze raad hebben ervoor gezorgd dat ik na mijn knieoperatie mijn scriptie kon afronden. Yvette Sevink, December

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 1 Inhoudsopgave Inleiding De Europese richtlijn overgang van onderneming Formele doel van de richtlijn Reikwijdte overgang van onderneming Onderneming Overgang Werknemer Behoud van rechten en verplichtingen Conclusie De faillissementsprocedure Wettelijk kader Gevolgen faillietverklaring Europese rechtspraak & regelgeving Rechtspositie werknemers in faillissement Doel van de faillissementsprocedure Formele doel Feitelijke situatie Conclusie De pre-pack procedure Huidige praktijk Huidige werkwijze Pre-pack in de praktijk Commentaar op de huidige pre-pack Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I Inhoud Doel van het wetsvoorstel Conclusie De Engelse pre-pack Rechtspraak: toepasselijkheid TUPE TUPE regulation Rechtspraak De Engelse pre-pack Aanwijzing toekomstig administrator Rol (toekomstig) administrator Uitvoering pre-packaged sale

4 Onderzoek pre-pack Rechtsvergelijking Conclusie Pre-pack: een liquidatieprocedure? Huidige praktijk Wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I Conclusie Conclusie & aanbevelingen...43 Bronvermelding

5 Inleiding De economische crisis heeft in 2013 tot een record aantal faillissementen geleid 1. De economische en sociale gevolgen van het faillissement zijn voor de minister van Justitie reden geweest om de faillissementswet - die nog uit 1893 stamt - integraal te herzien. Hiertoe heeft de minister in november 2013 het wetgevingsprogramma herijking Faillissementsrecht aangekondigd. Één van de onderdelen betreft het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I, waarmee de minister tegemoet komt aan de roep vanuit de praktijk om een wettelijke grondslag voor de pre-pack. Bij een pre-pack wordt reeds vóór faillietverklaring een beoogd curator betrokken bij de voorbereidingen van een doorstart, zodat direct na faillietverklaring de doorstart door de curator kan worden uitgevoerd. In de praktijk is deze procedure al diverse keren toegepast. Enkele spraakmakende doorstarts in de vorm van een pre-pack zijn die van Schoenenreus, Marlies Dekkers, Estro en Heiploeg. Een deel van de werkgelegenheid kon bij deze doorstarts behouden blijven, maar tegelijkertijd kwamen ook veel werknemers op straat te staan. Dit heeft vooral bij de vakbonden tot veel kritiek geleid. Opvallend is dat de minister in zijn wetsvoorstel de rechtspositie van de werknemers geheel onbesproken laat. Uit de MvT blijkt dat het doel van de regeling tweeledig is. Aan de ene kant beoogt zij een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren. Anderzijds is zij erop gericht om een doorstart van de onderneming na faillissement bevorderen. Met een doorstart kan volgens de minister een hogere opbrengst worden gerealiseerd en werkgelegenheid worden behouden. In beginsel gaan op grond van de richtlijn overgang van onderneming [Richtlijn 2001/23/EG] alle werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden mee over bij een overgang van onderneming buiten faillissement. Artikel 5 van de richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid om deze bepalingen uit te sluiten in geval een onderneming in een faillissementsprocedure verkeert of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Nederland heeft gebruik gemaakt van deze uitzonderingsmogelijkheid. In artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is bepaald dat bij een faillissementsprocedure de werknemers van de betrokken onderneming niet automatisch mee overgaan naar de verkrijgende partij. In de praktijk wordt verondersteld dat de pre-pack onder artikel 7:666 BW kan worden geschaard. De vraag die zich hier echter voordoet is of de richtlijn wel voorziet in de mogelijkheid om de beschermende bepalingen van werknemers uit te sluiten bij een pre-pack constructie. Een uitzondering op de beschermende bepalingen van de richtlijn is immers mogelijk bij een procedure gericht op liquidatie. Om te bepalen wat de rechtspositie van de werknemer is bij een pre-pack constructie, zal ik mij in mijn onderzoek richten op de vraag: Is de richtlijn overgang van onderneming van toepassing op een pre-pack procedure? Ook voor de huidige praktijk is deze vraag van wezenlijk belang. Immers, een positief antwoord kan ertoe leiden dat 7:666 BW niet richtlijnconform is. In dit onderzoek zal daarom een onderscheid worden gemaakt tussen de pre-pack zoals deze wordt toegepast in de huidige praktijk en die onder het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I. 1 CBS persbericht van 11 juli 2013: record aantal faillissementen in eerste helft van

6 Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zal de verhouding tussen het doel van de richtlijn en de pre-pack procedure worden onderzocht. Ook wordt aandacht besteed aan de faillissementsprocedure en de Engelse pre-pack. Deze aspecten zijn ondergebracht in de navolgende hoofdstukken. In hoofdstuk 1 wordt de richtlijn onder de loep genomen. Onderzocht wordt welk doel met de richtlijn wordt nagestreefd en wanneer een overgang van onderneming binnen de reikwijdte van de richtlijn valt. Voorts komt in hoofdstuk 2 de faillissementsprocedure aan bod. Dit hoofdstuk tracht een beeld te geven waarom de wetgever de beschermende bepalingen heeft uitgesloten voor een faillissementsprocedure. Ook zal worden onderzocht of de huidige faillissementsprocedure nog overeenstemt met de klassieke faillissementsprocedure. In dit licht zal eerst het wettelijk kader worden geschetst, waarna de gevolgen van de faillissementsprocedure aan bod komen. Tot slot wordt aandacht besteed aan het doel van de faillissementsprocedure. Hoofdstuk 3 staat in het teken van de pre-pack procedure. Om een duidelijk beeld te krijgen van de pre-pack wordt eerst de huidige praktijk geschetst. Ook de voor- en nadelen zullen de revue passeren. Vervolgens komt het wetsvoorstel aan bod. Hierbij wordt tevens aandacht besteed aan het doel van de regeling. In hoofdstuk 4 wordt de Engelse pre-pack behandeld. Nu de Nederlandse wetgever zich bij de totstandkoming van het wetsvoorstel heeft laten inspireren door de Engelse variant, is het van belang om tevens de Engelse pre-pack te onderzoeken. Bovendien heeft de Engelse rechter recentelijk geoordeeld dat de regels overgang van ondernemingen toepassing vinden bij de Engelse pre-pack. In dit kader zal eerst aandacht worden besteed aan de overwegingen van de rechter. Vervolgens zullen de relevante aspecten van de Engelse pre-pack worden behandeld, waarbij de focus ligt op een vergelijking met de Nederlandse pre-pack. Tot slot wordt in hoofdstuk 5 bezien of de pre-pack aangemerkt kan worden als een liquidatieprocedure, hetgeen nodig is om de beschermende bepalingen van de richtlijn uit te kunnen sluiten. Hierbij wordt gekeken naar de huidige praktijk als ook naar het wetsvoorstel. Hoofdstuk 6 vormt de conclusie van dit onderzoek. Hierin wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag en zullen enkele aanbevelingen worden gedaan. 5

7 1. De Europese richtlijn overgang van onderneming In dit hoofdstuk zal de reikwijdte van de Europese richtlijn 2001/23/EG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (hierna: richtlijn) worden behandeld. De richtlijn voorziet in de bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming. In Nederland zijn de bepalingen van de richtlijn geïmplementeerd in afdeling 8 van boek 7 Burgerlijk Wetboek, zijnde de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW. 1.1 Formele doel van de richtlijn De richtlijn is oorspronkelijk ingevoerd in ter bescherming van de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming. Wegens behoefte aan verduidelijking van bepaalde begrippen en sindsdien verschenen jurisprudentie, is deze richtlijn in 1998 gewijzigd in de richtlijn 98/50/EG en inmiddels vernummerd en verder gegaan als de reeds genoemde richtlijn 2001/23/EG. 3 De gedachte in de jaren 70 was dat het wegnemen van Europese handelsbarrières door Europese wetgeving ertoe zou kunnen leiden dat bedrijven te gemakkelijk zouden kunnen reorganiseren. Dit zou ten koste kunnen gaan van werknemers en dezen dienden dan ook hiertegen beschermd te worden. 4 Bij de uitleg die het Hof van Justitie (hierna: Hof) aan de richtlijn geeft, is vaak het doel van de richtlijn van doorslaggevende betekenis. 5 Volgens Even valt zelfs uit de jurisprudentie van het Hof af te leiden dat bij de interpretatie van de termen uit de richtlijn de teleologische uitleg prevaleert boven de grammaticale uitleg. 6 Dit houdt in dat gekeken wordt naar de doelen van de richtlijn in plaats van te kijken naar de letterlijke tekst. Uit de preambule van de richtlijn volgt dat het doel is de bescherming van de werknemers bij een verandering van ondernemer, door in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen, alsmede de verschillen op dit gebied tussen lidstaten kleiner te maken. 7 Uit deze bepaling kan opgemaakt worden dat het doel van de richtlijn tweeledig is. Enerzijds dient de richtlijn ter bescherming van de werknemers, door de sociale gevolgen van een overgang van onderneming te reguleren. Bij een overgang van onderneming gaan namelijk alle aan de onderneming verbonden werknemers met behoud van al hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst automatisch mee overgaan op de verkrijger. 8 Hiermee wordt voorkomen dat zwakkere werknemers achterblijven. Bovendien verkrijgt de werknemer zekerheid over zijn positie bij een overgang van onderneming. 2 Richtlijn 77/187/EEG, PbEG 5 maart Beltzer & Zondag 2001, p Even 2009, p Van Straalen 1999, p.1. 6 Even 2009, p Zie ook: conclusie advocaat-generaal Colomer, bij HvJ EG 27 november 2008 (Juuri). 7 Preambule Richtlijn 2001/23/EG, punt 3 & 4. 8 Verburg & Zondag 2013 p Zie ook: artikel 3 Richtlijn. 6

8 Anderzijds is vastgesteld dat de richtlijn dient ter bevordering van de interne markt. 9 De richtlijn beoogt de verschillen in wetgeving tussen lidstaten op het gebied van de bescherming van werknemers te verkleinen. Dit bevordert de mogelijkheden van ondernemingen om flexibel te opereren. 10 Dit neemt niet weg dat het Hof bij de interpretatie van de bepalingen uit de richtlijn de bescherming van de werknemers als uitgangspunt lijkt te nemen. De richtlijn beoogt te voorkomen dat herstructureringen ten koste gaan van de werknemers van de betrokken ondernemingen. 11 Naar het oordeel van Even worden de begrippen overgang van onderneming door het Hof ruim geïnterpreteerd. Het sociale doel wint het hierdoor van het flexibiliseringsdoel. 12 Immers, de beschermende bepalingen uit de richtlijn zijn alleen van toepassing bij een overgang van onderneming; door een ruime interpretatie is hier sneller sprake van. Bedrijven zijn dan eerder gebonden aan de beschermende bepalingen van de richtlijn. In welke gevallen sprake is van een overgang van onderneming zal hieronder worden toegelicht. 1.2 Reikwijdte overgang van onderneming Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming is het van belang om te bepalen welke betekenis toekomt aan de in de richtlijn gehanteerde begrippen onderneming, overgang en werknemer. Het in de literatuur aangedragen punt van kritiek is dat de begrippen in de richtlijn te vaag en open zijn geformuleerd. 13 De onduidelijk over deze begrippen heeft ervoor gezorgd dat het Hof zich vaak heeft moeten buigen over de inhoud hiervan. De reikwijdte en betekenis van deze begrippen zijn dan ook door het Hof in haar uitspraken nader ingevuld Onderneming Het begrip onderneming wordt in de richtlijn uitgelegd als een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 14 Onder economische eenheid wordt verstaan een duurzaam georganiseerd geheel van middelen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. 15 Van belang is dat de identiteit van de onderneming bewaard blijft. In het Spijkers-arrest 16 is door het Hof bepaald dat hiervoor onderzocht moet worden of een lopend bedrijf is overgegaan. Dit kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of sprake is van identiteitsbehoud zijn de in dit arrest ontwikkelde Spijkers-criteria leidend. 9 Gecombineerde zaken HvJ 15 december 2005, C-232/04 & C-233/04 (Guney-Gorres/Securicor),r.o Conclusie advocaat-generaal Colomer bij HvJ EG 27 november 2008 (Juuri), afweging Zie als voorbeeld: HvJ 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels), r.o. 18; HvJ 18 maart 1986 (Spijkers), r.o. 6. Zie ook: Van Straalen 1999, p. 10; hier kwam naar voren dat het accent ligt op het behoud van de rechten van werknemers. 12 Even 2009, p Zie als voorbeeld: Beltzer Artikel 1 sub b Richtlijn. 15 Hvj EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen), r.o HvJ Spijkers, r.o

9 De in aanmerking te nemen factoren zijn; de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van de materiële activa, de waarde van de immateriële activa, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten. Bij een contractswissel is vooral van belang of al dan niet een wezenlijk deel van het personeel is overgegaan, en de vraag of de materiële activa is overgedragen. De overige factoren blijven namelijk vaak hetzelfde. Zo is geoordeeld dat bij een arbeidsintensieve sector sprake is van een overgang van onderneming indien een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen. Brengt de aard van de onderneming daarentegen met zich mee dat sprake is van een kapitaalintensieve sector, dan is vooral van belang dat de essentiële activa is overgedragen. 17 Eigendomsoverdracht is hiervoor geen vereiste, van belang is dat de middelen ter beschikking worden gesteld. 18 Onder een overgang van een onderneming wordt ook een vestiging of onderdeel van een onderneming verstaan. Dit heeft geen zelfstandige juridische betekenis, maar aangesloten moet worden bij de toets van het ondernemingsbegrip Overgang Met overgang wordt bedoeld een overdracht op grond van een overeenkomst of fusie. Het gaat hierbij om de overdracht van de ondernemingsactiviteiten, zoals de overgang van gebouwen, inventaris, knowhow en goodwill. 20 De overdracht van aandelen valt niet onder het bereik van de richtlijn, aangezien de werkgever hetzelfde blijft. Het begrip overgang krachtens overeenkomst wordt door het Hof ruim uitgelegd. Ook een beschikking, een wetsbesluit of een eenzijdige rechtshandeling, zoals een ontbinding of opzegging van een pachtovereenkomst, kunnen hieronder vallen. 21 Voorts is niet vereist dat vervreemder en verkrijger beide partij zijn bij de overeenkomst. Een overgang kan ook in twee of meer fasen geschieden via een derde. 22 Dit is bijvoorbeeld het geval bij een contractswissel, waarbij een opdrachtgever de opdracht aan een andere opdrachtnemer geeft Werknemer Uit artikel 2 sub d van de richtlijn volgt dat slechts een beroep op de richtlijn kan worden gedaan door degene die krachtens de nationale arbeidswetgeving als werknemers worden beschermd. Opvallend is dat aan de lidstaten is overgelaten wie als werknemers kunnen worden aangemerkt. 17 Verburg & Zondag 2013, p Zie voor arbeidsintensieve sector: HvJ Süzen, HvJ 20 januari 2011, JAR 2011/57 (CLECE); geoordeeld werd dat de schoonmaakbranche een arbeidsintensieve sector betreft. Zie voor kapitaalintensieve sector; HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99 (oy Liikenne); HvJ 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho). 18 HvJ Securicor. 19 T&C Arbeidsrecht 2012, p T&C Arbeidsrecht 2012, p Zie achtereenvolgens: HvJ Sophie Redmond; HvJ 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino en Chiappero); HvJ 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro). 22 Verburg & Zondag 2013, p Zie als voorbeeld: HvJ 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy s Dance Hall); HvJ 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco); HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond). 8

10 Nu de bepalingen van de richtlijn in Nederland zijn geïmplementeerd in titel 10 van boek 7 BW, zijn de beschermende bepalingen alleen van toepassing op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben in de zin van artikel 7:610 BW. Dit heeft tot gevolg dat ambtenaren niet onder de bescherming van de richtlijn vallen, ook al kan een publieke sector wel onder het begrip onderneming vallen. 23 Daarentegen is bij een deprivatisering de richtlijn wel van toepassing, aangezien die personen op het moment van overgang wel een arbeidsovereenkomst hebben. 24 In principe gaan op grond van artikel 7:663 BW alleen die werknemers mee over die op het moment van overgang in dienst zijn van de vervreemder. Dit zogenaamde formele werknemersbegrip is aan de orde bij een overgang van de gehele onderneming. Het Hof de dit enigszins genuanceerd. Bij intra-concerndetachering is namelijk uitgemaakt dat werknemers in dienst bij de moedermaatschappij of een personeels-bv, maar feitelijk permanent te werk gesteld bij één of meer dochtermaatschappijen, mee overgaan met de dochtermaatschappij die wordt overgedragen. 25 Bij een overgang van een onderdeel van een onderneming moet bepaald worden of de werknemer behoort bij dat onderdeel. Dit wordt ook wel het materiële werknemersbegrip genoemd. Het formele werknemersbegrip biedt hier geen uitkomst, aangezien alle werknemers een arbeidsovereenkomst hebben binnen dezelfde onderneming. Voor deze situatie is in het Botzen-arrest het toerekeningscriterium ontwikkeld, waarbij gekeken wordt waar de werknemer voor de uitoefening van zijn taak feitelijk is aangesteld. 26 In geval van een geschorste werknemer heeft de Hoge Raad bepaald dat hij niet gezien kan worden als een werknemer die behoort bij het overgegane onderdeel, nu duidelijk was dat de werknemer nooit zou terugkeren op dat project Behoud van rechten en verplichtingen Op het moment van overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gelijktijdig en van rechtswege mee over. Van dit tijdstip kan niet worden afgeweken, ook niet met instemming van de werknemer. 28 De bepalingen uit de richtlijn zijn van dwingend recht, zodat in beginsel geen afstand kan worden gedaan van de bescherming die de richtlijn biedt. 29 Dit is anders indien de werknemer uit vrije wil besluit het dienstverband met de verkrijger te beëindigen. 30 Een vereiste is dan wel dat de werkgever de werknemer volledig informeert 23 Zoals ook blijkt uit: HvJ Collino en Chiappero. Het ondernemingsbegrip beslaat tevens de publieke sector; art. 1 sub c Richtlijn. 24 T&C Arbeidsrecht 2012, p Zie ook: HvJ 26 september 2000, JAR 2000/239 (Mayeur). 25 HvJ 21 oktober 2010, JAR 2010/491 (Albron); HR 5 april 2013, JAR 2013/125 (Albron); Zie hierover ook Beltzer & Zwemmer HvJ 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen). Zie ook: Verburg & Zondag 2013, p HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic). 28 HvJ 26 mei 2001, JAR 2001/205 (Celtec). 29 Verburg & Zondag 2013, p Zoals ook is geoordeeld in: HvJ Daddy s Dance Hall. 30 Verburg & Zondag 2013, p Zie ook: HR 26 juni 2009, JAR 2009/ 183 (Bos/Pax); HvJ 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren).. 9

11 over zijn rechten bij een overgang van onderneming, anders kan niet gesteld worden dat de werknemer uit vrije wil een beslissing heeft genomen. 31 De overgegane werknemer geniet ook ontslagbescherming. Uit artikel 4 lid 1 richtlijn volgt dat voor zowel de vervreemder als de verkrijger de overgang van onderneming geen reden mag vormen tot ontslag. Anders zou de werkgever de richtlijn kunnen omzeilen door voorafgaand of juist na een overname alsnog de werknemers te ontslaan. Een ontslag gegeven in strijd met de richtlijn leidt ertoe dat de werknemer geacht wordt in dienst te zijn getreden bij de overgenomen onderneming. 32 Een ontslag voor of na een overgang wegens economische, technische of organisatorische redenen (ook wel ETO-redenen genoemd) is echter op grond van artikel 4 lid 1 tweede zin van de richtlijn wél toegestaan. Nederland heeft deze bepaling niet overgenomen en onduidelijk is wat onder een ETO-reden moet worden verstaan. In de literatuur wordt aangenomen dat de ETO-reden in elk geval onafhankelijk moet zijn van de overgang. Het verkeren in financiële moeilijkheden van een onderneming kan een gerechtvaardige reden vormen voor ontslag. 33 Bij de rechten en plichten die mee overgaan kan gedacht worden aan loon, functie, arbeidstijden, vakantiedagen, het concurrentiebeding tenzij het aanzienlijk zwaarder is gaan drukken 34 - en concrete toezeggingen. Opeisbaarheid is geen vereiste, dus zowel schriftelijke als mondelinge afspraken gaan mee over. 35 Anciënniteit gaat mee over indien het gekoppeld is aan een financieel recht dat voor overgang vatbaar is. 36 Voorts blijkt uit artikel 14 Wet-cao en art 2a Wet AVV dat de verkrijger de al dan niet verbindend verklaarde cao-bepalingen moet toepassen op de overgenomen werknemers. 37 Uit het voorgaande is gebleken dat betrokken werknemers bij een overgang van onderneming veel bescherming genieten onder de richtlijn. Een uitzondering hierop betreft de faillissementsprocedure. In artikel 5 van de richtlijn is bepaald dat lidstaten de beschermende bepalingen kunnen uitsluiten bij een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure die gericht is op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. In het volgende hoofdstuk wordt op deze uitzonderingsmogelijkheid dieper ingegaan. Conclusie De richtlijn dient primair ter bescherming van de werknemers. De bepalingen uit de richtlijn worden door het Hof ruim geïnterpreteerd. Hierdoor valt een overgang van onderneming al snel onder de reikwijdte van de richtlijn en dienen de beschermende bepalingen uit de richtlijn in acht te worden genomen. Een uitzondering hierop betreft de faillissementsprocedure. Hier wordt in het volgende hoofdstuk nader op in gegaan. 31 HR Bos/Pax; geoordeeld werd dat het niet naleven van de informatieverplichting ertoe leidt dat de werknemer met terugwerkende kracht van rechtswege in dienst is getreden bij de verkrijger. 32 Volgt uit: HvJ 15 juni 1988, NJ 1990/247 (Bork). 33 Beltzer Zie hierover ook: Beltzer 2008, p Zoals volgt uit: HR 9 maart 1979 NJ 1979/467 (Brabant/ Van Uffelen). Zie ook: T&C Arbeidsrecht 2012, p HvJ Abels. 36 HvJ Collino en Chiappero. Bevestigd in: HvJ 6 september 2010, JAR 2011/262 (Scattalon): een werknemer mag er niet globaal gezien op achteruit gaan. 37 Zie voor meer informatie omtrent de rechten en plichten van werknemer; Beltzer & Zondag

12 2. De Faillissementsprocedure Om een goed begrip te krijgen van de faillissementsprocedure zal eerst het wettelijk kader en de gevolgen van de faillietverklaring worden geschetst. In 3 wordt de Europese regelgeving en rechtspraak behandeld. In 4 komt vervolgens de rechtspositie van werknemers in faillissement aan bod. Tot slot wordt het doel van de faillissementsprocedure onder de loep genomen. De faillissementsprocedure is van belang voor de in hoofdstuk 3 te bespreken prepack procedure, die hoogstwaarschijnlijk in de faillissementswet een plek gaat krijgen. 2.1 Wettelijk kader Een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert, heeft op basis van de faillissementswet twee mogelijkheden: surseance van betaling en de faillissementsprocedure. De ondernemer die voorziet dat zijn opeisbare schulden niet betaald kunnen worden kan een surseance van betaling aanvragen (art. 214 Fw). Surseance kan worden aangemerkt als een algemeen uitstel van betaling, bedoeld om de onderneming enige tijd te gunnen de zaken op orde te stellen. Het betreft een tijdelijke maatregel gericht op de instandhouding van de onderneming. 38 Er wordt beoogd te voorkomen dat de onderneming failliet wordt verklaard. De praktijk daarentegen is anders. Vaak wordt een surseance te laat aangevraagd, waardoor de onderneming niet meer te redden valt. De surseance blijkt in de praktijk dan ook vaak een voorportaal van het faillissement te zijn. 39 Een andere procedure betreft de faillissementsprocedure. Een onderneming die in een toestand verkeert waarin is opgehouden te betalen kan door de rechter in staat van faillissement worden verklaard. 40 In tegenstelling tot de surseance van betaling kan de aanvraag tot faillietverklaring op grond van artikel 1 Fw ook door één of meerdere schuldeisers geschieden, als ook op eigen aangifte. De rechter zal slechts het verzoek toewijzen indien summierlijk 41 is gebleken dat sprake is van meerdere schuldeisers (het pluraliteitsvereiste ), én de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. 42 Het enkele niet betalen van een schuld is op zichzelf dan ook niet voldoende voor een faillietverklaring. 43 Nadat het faillissement is uitgesproken zal een curator worden aangesteld die wordt belast met het beheer en vereffening van het vermogen van de onderneming (art. 68 Fw). Een rechter-commissaris zal worden benoemd om hier toezicht op te houden (art. 64 Fw). In plaats van de onderneming te liquideren kan de curator ook een doorstart bewerkstelligen. In het algemeen wordt van een doorstart gesproken als een derde door aankoop van de activa uit een faillissement in staat wordt gesteld (onderdelen van) de onderneming van de gefailleerde voort te zetten. 44 Een doorstart wordt vaak als middel gebruikt om op een snelle en goedkope manier de onderneming te saneren en waardeverlies zo veel mogelijk tegen te gaan. 38 Hetgeen ook volgt uit HvJ Abels. 39 Van Buchem-Spapens & Pouw 2004, p Artikel 1 lid 1 jo. 6 Fw. 41 De rechter moet dit vast kunnen stellen na een kort eenvoudig onderzoek. 42 Artikel 6 lid 3 Fw. Zie ook: Polak/Pannevis 2011, p Wessels 2012, p Van Hees

13 2.2 Gevolgen faillietverklaring Het faillissement van een onderneming kan grote consequenties hebben voor de betrokken partijen. Zo verliest de gefailleerde door de faillietverklaring automatisch de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). Daarnaast hebben individuele schuldeisers gedurende het faillissement geen afzonderlijk verhaalsrecht meer. Het faillissement heeft zelfs tot gevolg dat reeds gelegde beslagen vervallen, hetgeen volgt uit artikel 33 Fw. De schuldeisers kunnen hun vordering indienen bij de curator (art. 110 Fw). Deze regeling komt overeen met het doel dat de wetgever voor ogen had bij de totstandkoming van de Faillissementswet in De wetgever zag het faillissement als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. 45 De curator heeft als taak het vereffenen van het vermogen om het vervolgens naar evenredigheid onder de schuldeisers te kunnen verdelen. De curator zal bij het uitoefenen van zijn taak streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst. Een eerlijke verdeling zou derhalve in het gedrang kunnen komen als individuele schuldeisers hun afzonderlijk verhaalsrecht zouden behouden. 46 Overigens kan worden betwist of het doel dat de wetgever destijds voor ogen had nog steeds geldt. Dit wordt nader in paragraaf 2.5 besproken. Ook de rechtspositie van de werknemer verandert bij een faillissement van de werkgever aanzienlijk. Allereerst brengt het faillissement mee dat de curator voortaan als de nieuwe baas van de werknemer aangemerkt kan worden. Daarnaast is er tijdens het faillissement van de werkgever nauwelijks arbeidsrechtelijke bescherming. De achtergrond is dat de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht op gespannen voet staan met het doeleinde van het faillissementsrecht: het zo snel mogelijk afwikkelen van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 47 Zo kan bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst in faillissement eenvoudig worden opgezegd. De curator kan de arbeidsovereenkomst met een verkorte opzegtermijn van maximaal 6 weken opzeggen, ongeacht andersluidende bepalingen in de wet of arbeidsovereenkomst. 48 De curator hoeft hiervoor ook geen toestemming aan het UWV te vragen. De gedachte hierachter is dat de curator in het belang van de boedel zo snel mogelijk van het personeel moet kunnen afkomen, aangezien het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden vanaf de dag van faillietverklaring boedelschulden zijn. 49 Over het algemeen zal de curator dan ook daags na de faillietverklaring de arbeidsovereenkomsten met álle werknemers opzeggen. De werkgever zal veelal niet in staat zijn het loon van de werknemer voorafgaand het faillissement te voldoen. Bij betalingsonmacht van de werkgever biedt de loongarantieregeling een uitkomst. Het UWV neemt de loonsbetalingsverplichting van de werkgever over ten aanzien van: achterstallig loon over de laatste 13 weken 50, het loon over 45 Van Hees 2004, p Van Buchem-Spapens & Pouw 2004, p Hufman en Zaal, 2014b. 48 artikel 40 Fw. 49 Verburg & Zondag 2013, p Zie ook: art. 40 lid 2 Fw. 50 Tot aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking of wanneer redelijkerwijs had moeten worden opgezegd. Beëindiging van het dienstverband is dus geen vereiste. 12

14 de geldende opzegtermijn, het vakantiegeld, de vakantiebijslag en pensioenpremies over ten hoogste een jaar voor beëindiging van de dienstbetrekking. 51 Na betaling subrogeert het UWV in de rechten van de betreffende werknemer en heeft derhalve een preferente vordering op de boedel. 52 De WMCO inzake een collectief ontslag is slechts beperkt van toepassing tijdens faillissement. 53 Ook zullen de meeste bijzondere opzegverboden niet gelden. Artikel 7:670b lid 2 BW bepaalt namelijk dat deze niet van toepassing zijn bij een opzegging wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. De antidiscriminatoire opzegverboden blijven mijns inziens wel gewoon van toepassing tijdens faillissement, aangezien deze nergens in de wet worden uitgesloten. 54 Deze zogenaamde wegens opzegverboden zullen echter niet tot problemen leiden, aangezien een ontslag op economische gronden hieraan niet in de weg staat. Bovendien zal een beëindiging van alle arbeidsovereenkomsten niet kunnen leiden tot een discriminatoir ontslag. Ook kunnen de ontslagen werknemers geen rechten ontlenen aan vooraf overeengekomen afvloeiingsregelingen in bijvoorbeeld een CAO of sociaal plan. 55 Om te voorkomen dat de werknemer met lege handen op straat komt te staan, wordt de werknemer wel enigszins tegemoet gekomen door de loongarantieregeling in artikel 61 WW. Het UWV betaalt het loon over maximaal de afgelopen 13 weken en de 6 weken na faillissement. Het kan voorkomen dat een ontslag van de curator kennelijk onredelijk is gegeven ex artikel 7:681 BW. De bijzondere positie van de curator brengt echter mee dat hier niet snel sprake van zal zijn. 56 De beperkte ontslagbescherming in faillissement leidt ertoe dat het voor een werkgever aantrekkelijk kan zijn om zijn eigen faillissement aan te vragen. De werkgever kan immers door het snelle ontslagbesluit van de curator op goedkope wijze verlost worden van zijn personeel. 57 Dit kan wel misbruik van faillissement in de hand werken, door een faillissement aan te vragen met als doel de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen. 58 Bij een doorstart uit faillissement geniet de werknemer ook weinig bescherming. De toepassing van de regels omtrent overgang van ondernemingen zijn namelijk uitgesloten bij een faillissement, hetgeen volgt uit artikel 7:666 BW. Deze bepaling is door de Nederlandse wetgever opgenomen in reactie op de Europese rechtspraak en regelgeving die hieronder zal worden behandeld. 51 Art WW. Onder loon valt alles wat de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst te vorderen heeft, behoudens vakantiegeld en vakantiebijslag (art. 67 lid 1). 52 Art 66 Fw jo art. 3:288 sub e BW. Zie omtrent loonbetaling tijdens faillissement ook: Polak/Pannevis 2011, p. 103 e.v.; Verburg & Zondag 2013, p. 208 e.v. 53 In principe hoeft alleen melding te worden gedaan aan de vakbonden en niet aan het UWV. Ook hoeft er geen maand wachttijd in acht te worden genomen ex art. 3 jo. 4 lid 6 jo 5a lid 2 WMCO. 54 Zie hierover ook Luttmer-Kat 2000, p. 8-13; zij stelt dat er geen enkele reden is de wegens verboden tijdens faillissement buiten toepassing te laten. 55 HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Van Gelder Papier). Zie ook: Verburg & Zondag 2013, p Polak/Pannevis 2011, p Theunissen 2009, p Tegenwoordig kan misbruik van recht leiden tot vernietigverklaring van het faillissement. De opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator zal dan met terugwerkende kracht beheerst worden door de regels buiten faillissement ex artikel 13a Fw. Zie voor meer info over misbruik van faillissementsrecht; Beltzer 2008, p. 207 e.v. 13

15 2.3 Europese rechtspraak en regelgeving In het vorige hoofdstuk is kort vermeld dat op de beschermende richtlijnbepalingen een uitzondering bestaat voor faillissementsprocedures. In het Abels-arrest is namelijk door het Hof bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op een overgang van onderneming bij een faillissementsprocedure dat gericht is op het vereffenen van het vermogen. 59 Dit wordt door het Hof onderbouwd door te wijzen op het bijzondere karakter van de faillissementsprocedures die tot doel hebben om diverse belangen met elkaar in evenwicht te brengen. Het Hof benadrukt dat in de lidstaten de faillissementsregels kunnen afwijken van algemene regels of deze zelfs buiten toepassing kunnen laten. 60 Hierdoor is volgens het Hof een uitzondering op de regel mogelijk. In geval van een surseance van betaling werd geoordeeld dat de richtlijn wel van toepassing is, aangezien het toezicht van de rechter hier primair is gericht op het behoud van de boedel en zo mogelijk de voortzetting van de onderneming. 61 Of een insolventieprocedure onder de werking van richtlijn valt hangt dus af van: de omvang van het rechtelijk toezicht en het doel van de procedure. 62 In het nadien gewezen arrest d Urso werd voorts bepaald dat van deze twee criteria het doel dat met de betrokken procedure wordt nagestreefd het beslissende criterium is. 63 Het Hof overwoog hier dat de richtlijn van toepassing is, wanneer een onderneming dat onder bijzonder bewind is geplaatst de werkzaamheden voortzet en de betrokken onderneming vervolgens wordt overgedragen. Het doel van de procedure - vergelijkbaar met de surseance van betaling - is dan immers het voortbestaan van de onderneming. Worden de werkzaamheden daarentegen niet voortgezet, dan strekt de procedure tot het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar. In dat geval kan de richtlijn, net als bij faillissement, buiten toepassing worden gelaten. 64 In 1995 overwoog het Hof wederom, met verwijzing naar het arrest d Urso, dat gekeken moet worden naar het doel van de betrokken procedure. Ditmaal ging het om een procedure waarbij wordt vastgesteld of een onderneming in moeilijkheden verkeert. Volgens het Hof heeft een dergelijke procedure niet de liquidatie van de onderneming tot doel, maar strekt het ertoe de voortzetting van haar activiteiten te verzekeren met het oog op latere overname. 65 Volgens de rechtspraak van het Hof is de richtlijn dus niet van toepassing bij een procedure die ertoe strekt de onderneming te liquideren. Is het doel van de procedure daarentegen voortzetting van de activiteit van de onderneming dan is de richtlijn wel van toepassing. Deze formele benadering heeft als voordeel dat de reikwijdte van de richtlijn duidelijk wordt aangegeven. Het probleem is echter dat de praktijk niet altijd aansluit bij het doel van de procedure. Een voorbeeld hiervan betreft de doorstart na faillissement, waarbij (delen van) de onderneming na liquidatie middels overname worden voortgezet. 59 HvJ Abels. 60 R.o R.o. 28. Zie ook; HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994/168 (d Urso), r.o Van Straalen 1999, p HvJ d Urso, r.o R.o Zie ook: Beltzer 2008, p HvJ 7 december 1995, NJ 1996,643 (Spano/Fiat), r.o

16 Men kan zich hier afvragen of de feitelijke situatie nog wel overeenstemt met het doel van de faillissementsprocedure of dat deze meer overeenkomsten vertoont met een surseance van betaling. Ook bij een pre-pack kunnen vraagtekens worden geplaatst omtrent het formele doel van de procedure. Dit zal in hoofdstuk 3 nader worden toegelicht. Interessant zijn twee nadien gewezen arresten van het Hof waarin beoordeeld moest worden of een onderneming die in de Belgische procedure van respectievelijk gerechtelijke dan wel vrijwillige vereffening verkeert onder het bereik van de richtlijn zou vallen. 66 Opvallend is dat het Hof concludeert dat hiervoor niet alleen gekeken moet worden naar het doel van de procedure, maar óók rekening moet worden gehouden met de modaliteiten ervan, alsook met de doelstelling van de richtlijn. Het Hof overwoog voorts dat het doel van de procedure onvoldoende uitsluitsel kan geven - hetgeen het geval was bij de Belgische vereffeningsprocedures - waardoor de modaliteiten van de procedure onderzocht moeten worden. 67 Met name gaat het hier dan om de vraag in hoeverre de werkzaamheden van de onderneming al dan niet worden voortgezet. In het Dethier/Dassy arrest heeft het Hof vastgesteld dat uit de modaliteiten van de vereffeningsprocedure volgt dat deze aanzienlijke verschillen vertoont ten opzichte van de faillissementsprocedure. Dit leidt ertoe dat bij een voortzetting van de werkzaamheden de continuïteit van de exploitatie verzekerd is en derhalve de richtlijn van toepassing is. 68 Het Hof lijkt in zijn uitspraak voornamelijk belang te hechten aan het feit dat de werkzaamheden feitelijk werden voortgezet. Onduidelijk is nu hoe de factoren modaliteiten van de procedure, oftewel de feitelijke situatie, en het formele doel zich tot elkaar verhouden. Volgens Beltzer is de nadruk op alleen het formele doel van de procedure verschoven naar een benadering waarin het formele doel slechts één van de factoren is waarmee rekening moet worden gehouden. Hij leidt uit de uitspraak van het Hof af dat ook indien het formele doel van de procedure vereffening is, aan de modaliteiten van de procedure beslissende betekenis kan toekomen. 69 Het is daarentegen ook denkbaar te achten dat het Hof meende dat de modaliteiten van de procedure pas een rol gaan spelen op het moment dat het formele doel geen uitsluitsel geeft. 70 Zoals reeds aangehaald sluit de praktijk niet altijd aan bij het formele doel van de procedure. Mijns inziens is het dan ook van belang om in dit soort gevallen gewicht toe te kennen aan de modaliteiten van de procedure. Immers zoals Beltzer terecht opmerkt kan dit anders de mogelijkheid creëren dat men tegen het doel van de richtlijn in handelt zijnde de bescherming van de werknemers -, zolang men zich formeel maar van een juiste procedure bedient HvJ 12 maart 1998, NJ 1999,143 (Dethier/Dassy) en bevestigd in: HvJ 12 november 1998, NJ 1999, 520 (Europiéces/Sanders). 67 HvJ Dethier/Dassy r.o R.o Beltzer 2008 p Zie hierover ook: Van Straalen 1999, p. 102; Hij stelt dat Beltzer meer uit het Dethier/Dassy arrest haalt dan erin zit. De Belgische vereffeningsprocedure is geen specifieke insolventieprocedure. Dat de procedure feitelijk een liquidatie betreft, is in dat geval onvoldoende grondslag voor het buiten toepassing laten van de richtlijn. Deze gedachtegang lag zijns inziens ten grondslag aan het oordeel van het Hof dat het doel van de vereffeningsprocedure niet duidelijk was. 71 Beltzer 2008, p

17 In 1998 werd in de richtlijn een bepaling opgenomen in lijn met de uitspraken van het Hof ten aanzien van de overdracht van insolvente ondernemingen. In het eerste lid van artikel 4b thans artikel 5 richtlijn werd bepaald dat, tenzij lidstaten anders besluiten, de beschermende bepalingen uit de richtlijn niet van toepassing zijn op een overgang van onderneming die is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Beltzer merkt op dat men zich kan afvragen of de wetgever met het cursieve gedeelte heeft gedoeld op alleen de soortgelijke procedure of dat het ook ziet op de faillissementsprocedure. In het eerste geval leidt dit er toe dat de richtlijn in het kader van een faillissementsprocedure, ongeacht het doel hiervan, wordt uitgesloten. 72 Gelet op de reeds besproken jurisprudentie en toelichting van de Europese Commissie bij de richtlijn moet ook bij een faillissement gekeken worden of de procedure gericht is op liquidatie van het vermogen. 73 Om dus te bepalen of de richtlijn van toepassing is dient op basis van de factoren getoetst te worden of sprake is van een liquidatie of van een voortzetting van de onderneming. In geval lidstaten de richtlijn wel van toepassing hebben verklaard op insolventieprocedures, dan kunnen zij overeenkomstig het tweede lid van dit artikel - bepalen om de werking van de richtlijn hierop te beperken, ongeacht de vraag of het een liquidatieprocedure betreft. Deze mogelijkheid wordt geboden om het voortbestaan van de onderneming veilig te kunnen stellen. 74 Bepaald kan worden dat de schulden uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen van vóór de overgang of inleiding van de insolventieprocedure niet mee overgaan op de verkrijger. Daarnaast kunnen lidstaten nog bepalen dat de verkrijger, vervreemder of persoon die de functie van vervreemder uitoefent (zoals de curator of bewindvoerder), met de werknemersvertegenwoordigingen kunnen overeenkomen om wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen. Dit kan alleen voor zover de geldende wetgeving dit mogelijk maakt en de wijzingen bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming te verzekeren. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze beperkte toepassing van de richtlijn. De regels overgang van ondernemingen zijn voor alle faillissementsprocedures in het geheel uitgesloten in artikel 7:666 BW. In de navolgende paragraaf wordt bezien welke consequenties dit heeft voor de rechtspositie van de werknemer. 2.4 Rechtspositie werknemers in faillissement Doordat in Nederland gebruik is gemaakt van de uitsluitingsmogelijkheid van de richtlijn, gaan bij een doorstart uit faillissement de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege mee over op de verkrijger. De curator heeft hierdoor de mogelijkheid om de onderneming in afgeslankte vorm over te dragen. De verkrijger van de onderneming kan vervolgens kiezen welke werknemers hij wil overnemen. 72 Beltzer 2008, p COM(94) 300, p. 10. In HvJ Abels wordt expliciet gesproken van een faillissementsprocedure die ertoe strekt het vermogen van de vervreemder te vereffenen. 74 COM (94) 300, p

18 Ook al wordt een doorstart vaak gezien als een mogelijkheid tot (gedeeltelijk) behoud van de werkgelegenheid 75 ; de individuele werknemer is dus alsnog niet verzekerd van zijn plek. Daarnaast kan de nieuwe werkgever in beginsel opnieuw onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden. De vrijheid bij een doorstart uit faillissement moet echter enigszins genuanceerd worden. De ketenregeling ex artikel 7:668a BW is gewoon van toepassing bij een doorstarter die aangemerkt kan worden als opvolgend werkgever. 76 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is afgesloten met de overgenomen werknemer kan hierdoor afhankelijk van het arbeidsverleden bij de gefailleerde werkgever - geacht worden voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan. Bovendien kan een opvolgend werkgever bij een doorstart geen nieuw proeftijdbeding afsluiten. Ook kan de vrijheid van de doorstarter worden ingeperkt door een overnamebeding. 77 Toch neemt dit niet weg dat de arbeidsrechtelijke bescherming zijn kracht verliest tijdens een faillissementsprocedure en bij een doorstart uit faillissement. Het faillissement wordt niet voor niks het werkgeverswalhalla genoemd. 78 De faillissementsprocedure is hierdoor een aantrekkelijk reorganisatiemiddel geworden. Nadat het faillissement is aangevraagd veelal op verzoek van de werkgever zal de curator dan ook de onderneming in afgeslankte vorm aan een derde proberen te verkopen of vaak zelfs aan de oorspronkelijke ondernemer. Dit brengt mij tot de vraag of de uitsluiting van de richtlijnbepalingen in het geval van een doorstart uit faillissement wel richtlijnconform is? Immers, gebleken is dat de richtlijn alleen kan worden uitgesloten bij een procedure die gericht is op liquidatie. Kan een doorstart uit faillissement aangemerkt worden als een procedure die gericht is op liquidatie? Daarnaast kunnen vraagtekens worden gezet bij het formele doel van de faillissementsprocedure. Stemt het formele doel van de faillissementsprocedure nog overeen met het doel dat de wetgever bij de totstandkoming van de faillissementswet in 1893 voor ogen had? In de volgende paragraaf zal getracht worden een antwoord te geven op deze vragen. Eerst zal het formele doel van de faillissementsprocedure behandeld worden, waarna zal worden gekeken naar het feitelijk gebruik in de praktijk. 2.5 Doel van de faillissementsprocedure De faillissementsprocedure was oorspronkelijk gericht op het liquideren van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De curator moest bij het uitoefenen van zijn taak de belangen van de gezamenlijke schuldeisers centraal stellen Zie als voorbeeld Van Hees Zoals werd geoordeeld in: HR 14 juli 2006, JIN 2006/316 (Isik/Boekenvoordeel) en bevestigd in: HR 12 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen/Taxi centrale); consequentie is dat een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd geacht kan worden aan te zijn gegaan voor onbepaalde tijd. 77 Zie voor het overnamebeding HR 1 oktober 2004, JAR 2004/257 (Taxicentrale Middelburg/Gesink). Zie ook: Schaink 2012, p. 181 e.v. 78 Knuppe 2000, p Van Hees 2004,p

19 2.5.1 Formele doel De Hoge Raad heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan ten aanzien van het klassieke doel van de faillissementsprocedure. In het Sigmacom II arrest 80 had de curator de onderneming verkocht aan een derde waardoor het bodembeslag van de Belastingdienst verviel. De Belastingdienst spreekt vervolgens de curator aan tot schadevergoeding, omdat hij door het handelen van de curator was benadeeld. De Hoge Raad wijst de vordering af en bepaalt dat de curator in zijn beleidsafweging ook rekening moet houden met de belangen van maatschappelijk aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid. Voorts wordt vastgesteld dat de curator niet onrechtmatig handelt door het enkele feit dat alternatieve oplossingen voor de boedel voordeliger waren dan de door de curator gerealiseerde oplossing. In de nadien gewezen arresten Maclou 81 en Mobell/Interplan 82 is deze uitspraak bevestigd. In deze zaken ging het om de overdracht aan een derde van goederen met een daarop rustend eigendomsvoorbehoud. Het eigendomsvoorbehoud werd door de derde niet gerespecteerd en de curator werd vervolgens door de benadeelde aangesproken tot schadevergoeding. De Hoge Raad stelde vast dat de curator bij de uitoefening van zijn taak vaak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen, waarbij óók rekening moet worden gehouden met belangen van maatschappelijk aard. Overwogen werd dat de curator onder omstandigheden voorrang kan geven aan zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard boven die van de individuele schuldeisers. Naar aanleiding van deze uitspraken is in de literatuur een discussie ontstaan over de wijze waarop deze arresten gelezen moeten worden. Hierbij kunnen twee stromingen onderscheiden worden. Enerzijds is er de zogenaamde schuldeisersbenadering, waarbij wordt vastgehouden aan het klassieke doel van de faillissementsprocedure; het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Aanhangers van deze benadering leggen de arresten beperkt uit. Zij stellen zich op het standpunt dat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de rangorde tussen het belang van de gezamenlijke schuldeisers en die van maatschappelijke aard, zodat het belang van de gezamenlijke schuldeisers altijd voorop blijft staan. 83 Anderzijds is er de forumbenadering ; het faillissementsrecht dient een forum te scheppen waarbij alle betrokken belangen worden gehoord en gewogen. De uitkomst hiervan kan zijn dat de onderneming ofwel dient te worden liquideerd of dat de belanghebbenden dienen mee te werken aan een reddingsplan. 84 De verschillende belangen zijn niet altijd goed met elkaar te verenigen. Gedacht kan worden aan de situatie waarbij de curator voor de keuze staat de onderneming te verkopen tegen een lagere prijs aan een partij die bereid is een aanzienlijk deel van het personeel over te nemen, of tegen een hogere prijs aan een partij die geen personeel wil overnemen. De Hoge Raad heeft geen eenduidig antwoord gegeven op welke wijze de belangen tegen elkaar afgewogen 80 HR 24 februari 1995, NJ 1996/ HR 19 april 1996, NJ 1996/ HR 19 december 2003, NJ 2004/ Voor de schuldeisersbenadering zie o.a. Luttikhuis 2004; zie ook: Loesberg 2000; Grapperhaus 2000; Verstijlen Voor de forumbenadering zie o.a. Beltzer 2008, p.203. Zie ook: Boersma 2008, blz. 186; Van Hees 2004, p. 200 e.v. 18