2 «JAR» 1. De procedure (...; red.) 2. De beoordeling

Transcriptie

1 2 «JAR» 2 Detachering. Albron niet van toepassing Kantonrechter Rechtbank Midden-Nederland zp Amersfoort 24 oktober 2018, nr AC EXPL JH/1050, ECLI:NL:RBMNE:2018:5408 (mr. Slootweg) Noot mr. dr. J.P.H. Zwemmer Gedetacheerde werknemer volgt werk. Geen overgang van onderneming als in Albron-arrest. Wel opvolgend werkgeverschap. [BW Noot mr. dr. J.P.H. Zwemmer art. 7:662, 7:663, 7:668a lid 2, 7:673 lid 4] De werknemer is op 21 juli 2009 in dienst getreden van de Stichting in de functie van ambulant hulpverlener A. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Jeugdzorg van toepassing. Vanaf 1 februari 2014 is de werknemer door de Stichting tewerkgesteld bij de Sociale Wijkteams van de Gemeente. Met ingang van 1 januari 2017 heeft de Gemeente de werkzaamheden van de Sociale Wijkteams ondergebracht in een zelfstandige stichting, SSWA. De werknemer heeft de hem door SSWA aangeboden arbeidsovereenkomst onder protest ondertekend. Hij stelt primair dat er sprake is van overgang van onderneming en subsidiair van opvolgend werkgeverschap. Hij maakt aanspraak op beloning conform de CAO Jeugdzorg in plaats van de bij SSWA geldende CAO Welzijn. De kantonrechter overweegt dat er ten tijde van de gestelde overgang geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de Gemeente. De werknemer was in dienst van de Stichting. De vraag is of hier sprake is van een situatie als bedoeld in het Albron-arrest, waarbij een werknemer door zijn contractuele werkgever permanent is tewerkgesteld bij de overdragende onderneming. De kantonrechter acht dit niet het geval. De werknemer is door de Stichting gedetacheerd bij de Gemeente, maar er is geen sprake geweest van een overgang van onderneming van de Stichting naar de Gemeente. De werknemer heeft gedurende het grootste deel van zijn dienstbetrekking met de Stichting ook andere werkzaamheden verricht dan voor de Gemeente. Dit is een kenmerkend verschil met de situatie die zich voordeed in het Albron-arrest en die zich ook voordoet bij payrollconstructies. De inzet van de werknemer bij de Gemeente had geen permanent karakter. Wel is er sprake van opvolgend werkgeverschap. De werknemer is zijn werk gevolgd naar SSWA. Hij is dezelfde werkzaamheden blijven verrichten voor dezelfde clientèle. SSWA is daarmee de opvolgend werkgever geworden. De vraag in welke mate de periode bij X voor de vaststelling van de anciënniteit bij SSWA dient mee te tellen, is hiermee niet beantwoord. Deze vraag maakt echter geen deel uit van de vordering en wordt daarom onbesproken gelaten (zie ECLI:NL:RBMNE:2018:5407 voor een vrijwel identieke uitspraak ten aanzien van een collega). NB. In «JAR» 2018/115, m.nt. Zwemmer werd aangenomen dat een schoonmaakster die als payroller op een bepaald object was tewerkgesteld, mee overging toen dit object werd overgedragen aan een derde partij. Volgens de kantonrechter was in die zaak sprake van een Albron-situatie (HvJ EU, «JAR» 2013/125), nu sprake was van permanente tewerkstelling. In onderhavige zaak is echter ook sprake van permanente detachering. Het belangrijkste verschil met Albron lijkt te zijn dat de werknemer in casu bij verschillende opdrachtgevers tewerkgesteld is geweest, terwijl dit in Albron niet het geval was. De werknemer te (...), verder ook te noemen de werknemer, eisende partij, gemachtigde: mr. A.M. Leenders, tegen de stichting Stichting Sociale Wijkteams te (...), verder ook te noemen SSWA, gedaagde partij, gemachtigde: mr. G.M. Hissink. 1. De procedure (...; red.) 2. De beoordeling Waar gaat het over? 2.1. De werknemer is op 21 juli 2009 in dienst getreden bij Stichting X (hierna te noemen: X) in 10

2 «JAR» 2 de functie van ambulant hulpverlener A. Op de arbeidsovereenkomst met X is de CAO Jeugdzorg van toepassing. Vanaf 1 februari 2014 is de werknemer door X tewerk gesteld bij de Sociale Wijkteams van de Gemeente (...). Tot 1 januari 2017 bedroeg het brutoloon van de werknemer 3.629,34 per maand, exclusief emolumenten, bij een 32-urige werkweek De Sociale Wijkteams van de Gemeente hebben tot doel het bieden van ondersteuning op het gebied van onder meer welzijn, opvoeding en jeugdzorg. Om die taken uit te voeren heeft de Gemeente zorguren ingekocht bij circa 25 organisaties die tezamen ongeveer 170 tot 180 werknemers ter beschikking hebben gesteld aan de Sociale Wijkteams. Met ingang van 1 januari 2017 heeft de Gemeente de werkzaamheden van de Sociale Wijkteams ondergebracht in een zelfstandige stichting, SSWA. De Gemeente heeft de medewerkers van de Sociale Wijkteams meegedeeld dat er geen sprake is van een overgang van onderneming SSWA heeft de medewerkers van de Sociale Wijkteams in de gelegenheid gesteld om te solliciteren en heeft aangegeven dat zij met voorrang zullen worden geplaatst. Hoewel er volgens de werknemer wel sprake was van overgang van onderneming, heeft hij om zijn werk te behouden een sollicitatieformulier ingevuld en heeft hij een arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen. Op 6 november 2016 heeft de werknemer onder protest een schriftelijke arbeidsovereenkomst met SSWA ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer met ingang van 1 januari 2017 bij SSWA in dienst treedt in de functie van wijkteammedewerker, tegen een brutoloon van 3.419,56 per maand, exclusief emolumenten, bij een 32-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing verklaard De werknemer is van mening dat SSWA als gevolg van overgang van onderneming gehouden is de CAO Jeugdzorg na te leven en aan hem het loon te betalen dat hij vóór 1 januari 2017 verdiende. Hij vordert daarom in deze procedure (kort samengevat) primair te verklaren voor recht dat er sprake is van een overgang van onderneming en dat de CAO Jeugdzorg op de arbeidsovereenkomst met SSWA van toepassing is, met veroordeling van SSWA om hem vanaf 1 januari 2017 maandelijks aan loon een bedrag van 3.629,34 bruto te voldoen, te vermeerderen met emolumenten. Over het achterstallig loon tot en met oktober 2017 vordert de werknemer wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair vordert de werknemer te verklaren voor recht dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever, één en ander met veroordeling van SSWA tot betaling van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten. Is er sprake van overgang van onderneming? 2.5. Bij een overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW geldt dat de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. De gedachte van artikel 7:663 BW en de aan dat artikel ten grondslag liggende EG-Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 is dat ter bescherming van de werknemer de bestaande arbeidsverhouding ongewijzigd wordt voortgezet met de verkrijger van de onderneming. Op grond van artikel 7:662 lid 2 BW wordt onder overgang van onderneming verstaan de overgang (ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt Tussen partijen is niet in geschil dat er ten tijde van de door de werknemer gestelde overgang van de Sociale Wijkteams van de Gemeente op SSWA geen arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemer en de Gemeente. De werknemer was in dienst van X. Volgens de werknemer dient echter door de arbeidsrechtelijke constructie heen te worden gekeken, omdat de Gemeente het werkkapitaal permanent extern inhuurde bij onder meer X. De medewerkers werden volgens de werknemer ingezet met als doel een langdurige werkrelatie aan te gaan. De werknemer beroept zich in dit verband op de tekst van de EG-Richtlijn en op het Albron arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1780) Uit artikel 3 lid 1 van de EG-Richtlijn van 12 maart 2001 volgt dat er ten tijde van de overgang sprake dient te zijn van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen de vervreemder en de werknemer. Artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. In het Albron arrest heeft de Hoge Raad, in lijn met het daaraan voorafgaande arrest van het Hof van Justitie EU van 21 oktober

3 2 «JAR» (ECLI:EU:C:2010:625) naar aanleiding van prejudiciële vragen, geoordeeld dat de omstandigheid dat een werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij permanent tewerk is gesteld, niet bij die onderneming in dienst was maar bij haar zustermaatschappij, niet aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 BW in de weg staat. Beoordeeld dient derhalve te worden of deze situatie zich hier voordoet Uit het Albron arrest kan worden afgeleid dat voor de overgang van een werknemer naar de verkrijger in het kader van overgang van onderneming de aanwezigheid van een formele contractsband tussen de overdragende onderneming en de werknemer niet zonder meer beslissend is, maar wel het feitelijk werkgeverschap van die overdragende onderneming in het geval de werknemer permanent bij deze overdragende onderneming is tewerkgesteld. De werknemer heeft hieromtrent gesteld dat de samenwerking tussen de werknemers van X, X en de Sociale Wijkteams structureel en langdurig van aard was. De door X gedetacheerde werknemers werden door de Sociale Wijkteams van de Gemeente aangestuurd en dienden hun werkzaamheden conform de visie en het beleid van de Gemeente uit te voeren. De kantonrechter stelt voorop dat de werknemer niet heeft gesteld dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming van (een afdeling van) X naar de Gemeente. De werknemer heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat een economische eenheid van X naar de Gemeente is overgegaan. Uit de stukken en de stellingen van partijen is wel af te leiden dat X een onderneming is die werk maakt van dienstverlening in de zorg. Het is in het kader van die onderneming dat de werknemer is gedetacheerd bij de Gemeente. Behoudens andersluidende feitelijke stellingen, die er niet zijn, heeft in dat geval te gelden dat de werknemer na beëindiging van de detachering bij de Gemeente weer bij X (of desgewenst elders op verzoek van X) aan het werk gaat. Een aanknopingspunt hiervoor is ook te vinden in het feit dat de werknemer slechts van 1 februari 2014 tot 1 januari 2017 in ingezet ten behoeve van de Sociale Wijkteams en het grootste deel van zijn dienstbetrekking bij X andere werkzaamheden heeft verricht. Dit is een kenmerkend verschil met de situatie die zich voordeed in het Albron arrest en die zich ook voordoet bij payrollconstructies. Daarmee faalt elk vergelijk met het Albron arrest Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de inzet van de werknemer bij de Gemeente een permanent karakter had. Dit leidt ertoe dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en X, waaronder die uit hoofde van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO Jeugdzorg, niet van rechtswege zijn overgegaan op SSWA. De primaire vordering wordt afgewezen. Is er sprake van opvolgend werkgeverschap? De werknemer heeft bij dagvaarding een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW. De werknemer heeft zijn vordering ter zitting gewijzigd in die zin dat hij opvolgend werkgeverschap in de zin van de wet bedoelt. SSWA heeft verweer gevoerd tegen de vordering, maar heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging Aan de hand van alle omstandigheden dient te worden vastgesteld of SSWA ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moet worden de opvolger van X te zijn in de zin van de artikelen 7:673 lid 4 en 7:668a lid 2 BW. Onder het huidige recht is hiervan sprake indien de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst én de aanleiding waarom de werknemer overgaat naar de nieuwe werkgever niet bij de werknemer, maar bij de werkgever ligt (Kamerstukken I 2013/14, , E, p. 4). Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze situatie zich hier voor. De werknemer is door X tewerk gesteld bij de Sociale Wijkteams. Het werk van de Sociale Wijkteams is overgegaan op SSWA en de werknemer is dit werk gevolgd. Door SSWA is ook niet gemotiveerd betwist dat de werknemer na 1 januari 2017 dezelfde werkzaamheden verricht voor dezelfde clientèle als vóór 1 januari SSWA heeft weliswaar gesteld dat de organisatie anders is ingericht, dat de teamsamenstellingen zijn gewijzigd en dat op de staffuncties andere mensen zijn aangenomen, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het werk van de werknemer na 1 januari 2017 hierdoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden eist. Dit leidt ertoe dat SSWA als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt in de zin van de wet. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijs- 12

4 «JAR» 2 baar. De vraag in welke mate de periode bij X voor de vaststelling van de anciënniteit bij SSWA dient mee te tellen, is hiermee natuurlijk niet beantwoord. Die vraag maakt geen deel uit van de vordering en zal derhalve verder onbesproken worden gelaten. Buitengerechtelijke kosten en proceskosten De werknemer maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Uit de door hem overgelegde stukken blijkt evenwel dat de door zijn gemachtigde gezonden brief van 7 februari 2017 slechts betrekking heeft op de niet toewijsbare primaire vordering van de werknemer. Voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is dan ook geen plaats De kantonrechter ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. 3. De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever van de werknemer in de zin van de wet; compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. NOOT In het Albron-arrest uit 2010 oordeelde het Hof van Justitie dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming ook de permanent bij die onderneming tewerkgestelde, maar in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde werknemer overgaat op grond van zijn arbeidsbetrekking met de overgaande onderneming. Van een dergelijke arbeidsbetrekking (in de zin van art. 3 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG) is naar het oordeel van het Hof van Justitie sprake wanneer de werknemer permanent is tewerkgesteld bij een niet-contractuele werkgever en deze verantwoordelijk is voor de economische activiteit van de overgedragen onderneming. De Hoge Raad heeft deze overwegingen van het Hof van Justitie in april 2013 zo uitgelegd dat de arbeidsovereenkomst van de intra-concern gedetacheerde werknemer met een personeels-bv, bij de overgang van de onderneming van de groepsmaatschappij waarbij hij feitelijk werkzaam is, van rechtswege mee overgaat naar de verkrijger van die onderneming. In april 2018 paste de kantonrechter te Almere de Albron-jurisprudentie toe op de situatie waarin de onderneming van de opdrachtgever van het payrollbedrijf overgaat (zie «JAR» 2018/115 en mijn noot onder deze uitspraak). Gevolg daarvan was dat de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer met het payrollbedrijf van rechtswege overging naar de verkrijger van de onderneming van de opdrachtgever van het payrollbedrijf en de werknemer als gevolg van de overgang van de onderneming dus geen payrollwerknemer meer was. De overwegingen van het Hof van Justitie en de Hoge Raad kunnen dus ook van toepassing zijn in situaties waarin weliswaar geen sprake is van intra-concern detachering, maar waarin de werknemer ook permanent is tewerkgesteld in de onderneming van een ander dan zijn contractuele werkgever. De vraag is wat in dit verband moet worden verstaan onder permanent. In de onderhavige procedure stelt de werknemer zich op het standpunt dat de gemeente hem als Sociale Wijkteams-werknemer permanent inhuurde bij A en zijn arbeidsovereenkomst daardoor van rechtswege mee overging toen de gemeente de werkzaamheden van de Sociale Wijkteams onderbracht in een zelfstandige stichting SSWA. De kantonrechter te Amersfoort gaat daar niet in mee omdat A een dienstverlener is in de zorgsector en in die situatie geldt dat de werknemers na beëindiging van de detachering bij de gemeente weer bij A (of desgewenst elders op verzoek van A) aan het werk gaan. Omdat de bij de gemeente gedetacheerde werknemer voor de toepassing van Richtlijn 2001/23/EG (nog steeds) werkzaam is in de onderneming van A die zich richt op dienstverlening in de zorgsector heeft de gemeente niet de hoedanigheid gekregen van niet-contractuele werkgever van de werknemer waardoor zijn arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is overgegaan naar de stichting SSWA, zo lees ik de overwegingen van de kantonrechter. Een aanknopingspunt voor de conclu- 13

5 3 «JAR» sie dat de werknemer werkzaam is in de onderneming van A en niet in die van de gemeente is, naar het oordeel van de kantonrechter, ook te vinden in het feit dat de werknemer tien maanden was gedetacheerd bij de gemeente en daarvoor elders werkzaam was voor of via A (sinds 1991). Dit is een kenmerkend verschil met de situatie die zich voordeed in het Albron-arrest en die zich ook voordoet bij payrollconstructies, zo overweegt de kantonrechter. Mijns inziens is in situaties als deze bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst van de werknemer mee overgaat met de onderneming van de opdrachtgever niet zozeer de duur van de tewerkstelling bij die opdrachtgever relevant, maar moet vooral worden gekeken naar de werkzaamheden waarvoor de werknemer op basis van zijn kwalificaties werd aangenomen en of de werknemer op basis van de door partijen gemaakte afspraken uitsluitend werkzaam zou zijn bij een bepaalde onderneming (zie mijn noot onder «JAR» 2018/115). Nu de werknemer niet door A werd aangenomen om hem te detacheren bij de gemeente en hij ook elders voor of via A werkzaam was geweest, heeft de gemeente niet de hoedanigheid gekregen van niet-contractuele werkgever van de werknemer waardoor zijn arbeidsovereenkomst ook niet kon overgaan naar de stichting SSWA. Ook wanneer de feiten minder zwart-wit liggen dan die in de onderhavige uitspraak moet een keuze worden gemaakt in welke onderneming de werknemer werkzaam is voor de toepassing van art. 7:663 BW die van de werkgever (de contractuele werkgever ) óf die van de opdrachtgever van de werkgever (de niet-contractuele werkgever ). Mijns inziens kan een werknemer voor de toepassing van Richtlijn 2001/23/EG niet tegelijkertijd werkzaam zijn in zowel de onderneming van de contractuele als in die van de niet-contractuele werkgever (zie par van mijn dissertatie, Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012). De subsidiair door de werknemer gevorderde verklaring voor recht dat de stichting SSWA als opvolgend werkgever in de zin van de wet moet worden beschouwd wordt toegewezen. De kantonrechter verwijst hierbij naar art. 7:673 lid 4 en art. 7:668a lid 2 BW. Vraag is nog wel wat de werknemer hiermee bereikt. Uit de in de uitspraak geschetste feiten maak ik op dat hij meteen voor onbepaalde tijd in dienst trad bij de stichting SSWA. Dan is voor de toepassing van titel 7.10 BW het opvolgend werkgeverschap slechts nog van belang bij de berekening van zijn transitievergoeding (op grond van art. 7:673 lid 4 sub b BW) en, sinds de cassatiebeschikking van de Hoge Raad van 30 november 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2222), de opzegtermijn. Alleen indien bij de stichting SSWA de indeling in een bepaalde salarisschaal zou zijn gekoppeld aan anciënniteit, zou de werknemer met deze uitspraak in de hand kunnen vorderen dat bij de vaststelling van de hoogte van zijn salaris rekening moet worden gehouden met (een deel van) de periode waarin hij in dienst was bij A. mr. dr. J.P.H. Zwemmer Universiteit van Amsterdam 14