Arbeidsrecht en faillissement. Mr. dr. P. (Pascal) Kruit

Transcriptie

1 Arbeidsrecht en faillissement Mr. dr. P. (Pascal) Kruit

2 Arbeidsrechtelijke gevolgen bij een faillissement

3 Ontslag in faillissement

4 Ontslag in faillissement Regulier Arbeidsrecht: ontslag moeilijk: 1. Wederzijds goedvinden 2. Opzegging met instemming 3. Opzegging met toestemming UWV 4. Ontbinding door Kantonrechter

5 Ontslagrecht in Faillissement Ontslag in faillissement stuk eenvoudiger. Art. 40 Fw: Curator kan arbeidsovereenkomsten opzeggen als dit in het belang van de boedel is (HR 12 jan 1990, NJ 1990/662, Van Gelder) Geen vergunning vereist ogv 40 Fw (7:669 en 7:671a zijn nvt) Opzegtermijn maximaal 6 weken

6 Ontslagrecht in Faillissement Wel toestemming RvC vereist (68 lid 2 Fw). Ontslag zonder machtiging is vernietigbaar. Wn moet binnen 5 dagen beroep aantekenen. (art. 72 lid 2 Fw). Beroep tegen machtiging zelf mogelijk. Wn moet binnen 5 dagen beroep aantekenen. (art. 67 lid 2 Fw)

7 Ontslagrecht in Faillissement Maar: geslaagd beroep tegen machtiging RvC tast geldigheid ontslag niet automatisch aan!! (Rb. Breda, 12 november 2002, JOR 2003/179) Met terugwerkende kracht is sprake van ontslag zonder machtiging. Vernietigbaar o.g.v. 72 lid 2 Fw binnen 5 dagen. Procedure art. 67 lid 2 Fw (tegen machtiging) duurt langer dan 5 dagen! Daarom: bij instellen beroep ex 67 lid 2 Fw gelijktijdig voorwaardelijk beroep op 72 lid 2 Fw.

8 Ontslagrecht in Faillissement Bijzondere opzegverboden in principe niet van toepassing. Curator mag zieken gewoon ontslaan. Discriminatieverboden wel van toepassing! Curator mag dus niet alleen alle vrouwen of alle allochtonen ontslaan, tenzij hij dit objectief rechtvaardigen kan!

9 Ontslagvergoedingen in faillissement WWZ kent 2 onslagvergoedingen: A) Transitievergoeding (wet stelt geen bestemmingseis) en B) billijke vergoeding (bij ernstige verwijtbaarheid) Let op: ernstige verwijtbaarheid is een zeer zware toets. Geen relatie met KOO, gevolgencriterium zit in transitievergoeding.

10 Ad A. Transitievergoeding artikel 7:673 BW Wie? Alle werknemers bij onvrijwillig (en niet verwijtbaar) ontslag met minimaal dienstverband van 24 mnd (ook aok BT!) Wat? 1/6 mndsalaris per zes maanden in dienst gedurende eerste tien dienstjaren (vanaf twee jaar dienstverband of langer; dus ook bij bepaalde tijd) ¼ mndsalaris per zes maanden dienstjaar vanaf tiende dienstjaar. Maximaal ,= of (hoger) jaarsalaris Maar minus (collectieve) inspanningen/kosten employability

11 Ad A. Transitievergoeding bij faillissement 673c geen transitievergoeding bij faillissement of surseance van betaling Let op: geen habe nichts of habe wenig meer. Het is alles of niets!

12 Overgangsregeling MKB Voorwaarden overgangsregeling MKB: - Werkgevers met minder dan 25 werknemers; - Ontslag wegens bedrijfseconomische reden 3 jaar verlies negatief eigen vermogen kortlopende schulden > vlottende activa Gevolg overgangsregeling: - Dienstverband slechts meetellen vanaf 1 mei 2013; - Duur overgangsregeling tot 1 januari

13 Vorderingen van werknemer

14 Boedelschulden: Vorderingen van werknemer Vorderingen van werknemer ontstaan op of na tijdstip van faillissement door toedoen curator of op grond van de wet.

15 Vorderingen van werknemer - Loon over opzegtermijn - Loon over arbeid na faillissement - Verschuldigde premies na faillissement - Vergoeding concurrentiebeding - Vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen

16 Vorderingen van werknemer Het maakt bij de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen niet uit dat het recht op die vakantiedagen zèlf is ontstaan vóór de faillietverklaring. Omdat de verplichting tot uitbetaling na het intreden van het faillissement is ontstaan, is het een boedelschuld. Dat het recht op de vakantiedagen zelf al voor het faillissement is ontstaan doet hier niets aan af (HR 6 maart 1998, NJ 1998/527).

17 Vorderingen van werknemer 3:288 aanhef en onder e BW: De bevoorrechte vorderingen op alle goederen zijn de vorderingen ter zake van al hetgeen een werknemer over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever te vorderen heeft, alsmede de bedragen door de werkgever aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verschuldigd uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst.

18 Vorderingen van werknemer Bevoorrechte vordering is dus: - vordering uit lopend of vorig kalenderjaar - op geld waardeerbaar - op grond van de arbeidsovereenkomst - alsmede alles dat WG op grond van het BW verschuldigd is aan WN n.a.v. het ontslag van werknemer.

19 Vorderingen van werknemer Bevoorrechte vorderingen zijn dus: - loon over lopend en vorig kalenderjaar - Eindafrekening - Gefixeerde / volledige schadevergoeding na schadeplichtig opzeggen (7:677 BW)

20 Vorderingen van werknemer Niet-verifieerbare vorderingen: alle vorderingen ontstaan na faillissement anders dan door toedoen van de curator of op grond van de wet. - Contractuele ontslagvergoeding na ontslag door curator (van Gelder Papier)

21 Vorderingen van werknemer Stel: WG en WN sluiten vaststellingsovereenkomst WN krijgt EUR als hij opzegt. WN zegt de arbeidsovereenkomst op. WG failliet voor geld aan WN is betaald. Status vordering WN?

22 Vorderingen van werknemer HR 23 mei 1980, NJ 1980/502 (Nebig): Vordering van de werknemer heeft te gelden als een preferente vordering op de boedel, maar slechts voor zover dit bedrag strekt ter genoegdoening van de nadelige gevolgen die het ontslag heeft voor de werknemer.

23 Arbeidsrechtelijke gevolgen bij een doorstart na faillissement

24 Arbeidsrechtelijke gevolgen bij doorstart Wat is doorstart? Rechten van werknemers bij doorstart - Ketenregeling en opvolgend werkgeverschap - Anciënniteit - Proeftijd - Concurrentiebeding

25 Doorstart Wat is een doorstart? Geen wettelijke definitie. Beltzer: "Onder doorstart wordt verstaan het (laten) afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om vervolgens (onderdelen van) dezelfde onderneming aan de nodige wijzigingen die vooral gelegen zijn in het inkrimpen van het personeelsbestand in een nieuwe rechtsvorm voort te zetten."

26 Doorstart Overdragen van (een deel van) de onderneming. Voortzetten van dat deel. Activa/passiva-transactie. Overnemen van een deel van het personeel tegen gunstiger voorwaarden.

27 Doorstart Voordelen (vanuit perspectief ondernemer): Nieuw begin met schone lei (schuldenlast verdwenen). Andere overeenkomsten (huurovereenkomsten en overeenkomsten met leveranciers) gemakkelijk te beëindigen (art. 37 e.v. Fw). Eenvoudige reductie personeelsbestand (artikel 40Fw en 7:666 BW).

28 Doorstart Nadelen (vanuit het perspectief van de ondernemer): Reputatieschade (afwaardering goodwill/merkrechten, verdwijnen klanten). Relatie leveranciers beschadigd. Regie kwijt aan curator.

29 Rechten werknemer bij doorstart

30 Rechten werknemer bij doorstart Art 7:663 BW: Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.

31 Rechten werknemer bij doorstart Geldt niet in faillissement! 7:666 BW: De 662 t/m 665 ( ) zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Dus: rechten WN niet mee over op doorstarter

32 Rechten werknemer bij doorstart Omdat art. 7:663 BW niet van toepassing is, mag de doorstarter vrijelijk bepalen: Of hij het personeel mee overneemt, Zo ja, wie wel en wie niet meegaan en Welke arbeidsvoorwaarden hij aanbiedt (dus ook minder gunstige)

33 Rechten werknemer bij doorstart HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels) Ratio: als rechten van werknemers wèl mee over zouden gaan, zou in veel gevallen een doorstart niet mogelijk zijn Doorstart werkgeverswalhalla?

34 Rechten werknemer bij doorstart Nee, er zijn grenzen 1. Doorstarter mag niet discrimineren bij aanbieden van arbeidsovereenkomsten. 2. Daarnaast is doorstarter gebonden aan afspraken met curator. (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499)

35 Rechten werknemer bij doorstart Art. 7:668a BW: - Als WN 4 e tijdelijke contract ondertekent, - Òf begint aan 3 e dienstjaar - Zonder onderbrekingen van 6 maanden of langer - Dan wordt AOK voor bepaalde Tijd van rechtswege omgezet in AOK voor onbepaalde tijd!

36 Rechten werknemer bij doorstart Hoge Raad in arrest Boekenvoordeel : Een doorstarter die werknemers overneemt van de failliet kan volgens de Hoge Raad worden gezien als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW, mits de werknemer dezelfde of soortgelijke werkzaamheden bij de doorstarter verricht (HR 14 juli 2006, JAR 2006/190)

37 Rechten werknemer bij doorstart Gevolgen: Heeft WN al 3 tijdelijke contracten gehad? Is WN 3 jaar of langer in dienst geweest bij failliet? Dan wordt een door de doorstarter aangeboden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd!

38 Rechten werknemer bij doorstart Ragetlieregel van 7:667 lid 5: geldt ook voor opvolgend WG Is opzegging door curator beëindiging door opzegging in de zin van artikel 7:667 lid 4 BW?

39 Rechten werknemer bij doorstart Hof Den Haag 3 maart 2009, LJN: BH5977: Ja Gevolg: een tijdelijke arbeidsovereenkomst met de doorstarter eindigt na afloop gewoon van rechtswege tenzij artikel 7:668a lid 2 BW leidt tot een vast dienstverband.

40 Proeftijdbeding bij doorstart Werkgever mag proeftijd opnemen in arbeidsovereenkomst werknemer (7:652 BW) Gedurende proeftijd mogen partijen op elk moment de arbeidsovereenkomst opzeggen. (7:676 BW) Vereisten op straffe van nietigheid (lid 7): 1. Schriftelijk vastgelegd (lid 2) 2. Voor beide partijen gelijk (lid 1) 3. Maximale duur - onbepaalde tijd: 2 maanden (lid 3) - bepaalde tijd > 2 jaar: 2 maanden (lid 4) - bepaalde tijd < 2 jaar: 1 maand (lid 4)

41 Proeftijdbeding bij doorstart Ratio achter proeftijdbeding: Wederzijdse kennismaking: Werknemer kan kijken of het werk bevalt. Werkgever kan zich een oordeel vormen over de kwaliteiten en vaardigheden van de werknemer.

42 Proeftijdbeding bij doorstart Daarom geen proeftijd mogelijk indien WG reeds bekend was met vaardigheden WN of daarmee bekend had moeten zijn! Bijvoorbeeld: - eerdere arbeidsovereenkomst - uitzendkracht Tenzij: andere functie

43 Proeftijdbeding bij doorstart Bij doorstart uit faillissement: Als het gaat om dezelfde of soortgelijke werkzaamheden en de doorstarter dus kan worden gezien als opvolgend werkgever wordt het inzicht van de failliete ex-werkgever in de geschiktheid van de werknemer aan de doorstarter toegerekend nieuwe proeftijd niet meer mogelijk!! HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293 en HR 1 mei 1987, NJ 1988/20

44 Proeftijdbeding bij doorstart Conclusie: Het is de doorstarter niet toegestaan om een proeftijdbeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst met de werknemers van failliet, tenzij hij hen een nieuwe functie aanbiedt waar andere vaardigheden bij komen kijken!

45 Concurrentiebeding bij doorstart

46 Concurrentiebeding bij doorstart Concurrentiebeding: art. 7:653 BW Werknemer mag niet in dienst treden bij concurrent of zelf concurrent worden. Functioneel / Geografisch / Temporeel

47 Concurrentiebeding bij doorstart Ingrijpend voor werknemer! Strijd met vrije arbeidskeuze? (19³ Gw) Daarom strikte vereisten: - Meerderjarige WN (lid 1) - Schriftelijkheid (lid 1)

48 Kan de curator een werknemer aan het concurrentiebeding houden? In beginsel wel Art. 7:653 BW sluit faillissementssituaties niet uit. Maar Concurrentiebeding bij doorstart

49 Concurrentiebeding bij doorstart Ktr. A dam 29 april 1998, JOR 2000/131: Geldig CB eindigt niet bij faillissement Curator kan belang hebben bij handhaving Afweging belangen curator WG Gebondenheid WN niet waarschijnlijk Conclusie: curator moet belang hebben bij handhaving

50 Concurrentiebeding bij doorstart Art. 7:653 lid 2 BW: De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Dus: belangenafweging!

51 Concurrentiebeding bij doorstart Ktr. Den Haag 12 dec. 2001, JAR 2002/5 Indien werknemers de klanten van doorstartende onderneming zouden benaderen, zou dit de doodsteek van de onderneming kunnen betekenen Maar: i.c. temporeel bijgesteld door curator

52 Concurrentiebeding bij doorstart Ktr. Utrecht, 12 sept. 2000, JOR 2000/248 Werkgever failliet, geen doorstart mogelijk Curator wenste financiële vergoeding ter afkoop van het concurrentiebeding.

53 Concurrentiebeding bij doorstart Oordeel Ktr. Utrecht: Financiële waarde CB geen rechtvaardiging om werknemers te belemmeren in hun belang weer zo snel mogelijk deel te nemen aan de arbeidsmarkt Dus: enkel financieel belang niet voldoende voor handhaving!

54 Concurrentiebeding bij doorstart Rb. Roermond 03 oktober 2001, JOR 2001/267: Curator heeft geen belang bij handhaving concurrentiebeding indien hij weet dat de failliete onderneming ontbonden zal worden en geen activiteiten meer ontplooit

55 Concurrentiebeding bij doorstart Rb. Amsterdam 13 augustus 2001, JOR 2002/22: In beginsel hebben curatoren geen belang bij handhaving CB tenzij zij bepaalde activa van failliet aan derden kunnen verkopen en zodanige verkoop alleen gerealiseerd kan worden onder handhaving van het beding

56 Concurrentiebeding bij doorstart Curator moet belang hebben bij handhaving ( Ktr. A dam 29 april 1998, JOR 2000/131) Voormalig werknemers: Nee ( Ktr. Dordrecht, 20 aug. 2010, LJN BN4507) Conclusie: Belangenafweging

57 Pre-pack 1. Nieuw fenomeen vanuit Verenigd Koninkrijk, geïntroduceerd in Nederland door Nicolaes Tollenaar van Resor Advocaten (TVI 2011/23). 2. In veel arrondissementen al gangbaar (niet allemaal; Limburg, Overijssel en Midden Nederland niet). De rechtbank geeft desgewenst informeel aan wie als curator (en R-C) wordt benoemd indien het tot een faillissement mocht komen.

58 Pre-pack 3. Stille curator schuift op voorhand aan bij de gesprekken over een potentiële doorstart van een in zwaar verkerende ondernemer. 4. Indien het tot een succesvolle Pre-pack komt is de doorstart voorbereid en vindt naadloos plaats in onmiddellijke aansluiting op faillietverklaring.

59 Pre-pack Voordelen Pre-pack t.o.v. doorstart: 1. Reputatie onderneming veel minder schade. 2. Behoud groter deel werkgelegenheid (?). 3. Maximalisering opbrengst voor gezamenlijke schuldeisers (?).

60 Pre-pack Kritiek: 1. Pre-Pack mist wettelijke basis (máár: vgl. kantonrechterformule). 2. Geen transparantie (en daardoor onvoldoende formeel toezicht op gang van zaken, geen beroepsmogelijkheden). 3. Geen openheid, waardoor mogelijk lagere opbrengst (geen marktwerking bij overname); gaat ten koste van schuldeisers. 4. Concurrentievervalsing (opruimfunctie faillissement). 5. Gaat ten koste van werknemers.

61 Pre-pack werkwijze in de praktijk Werkwijze rechtbank Amsterdam Brief aan ondernemer (aanvrager Pre-pack): Doel stille bewindvoerder: een zo hoog mogelijke opbrengst realiseren voor de gezamenlijke crediteuren. Taak stille bewindvoerder: meekijken, informeren en controleren of het onderhandelingsresultaat het best haalbare resultaat is. Alles in samenspraak met rechter-commissaris.

62 Pre-pack werkwijze in de praktijk Gevolg pre-pack (aldus rechtbank): Instemming met het bereikte onderhandelingsresultaat na faillissement kan worden verzekerd. Duur: relatief korte periode van twee weken, met de mogelijkheid van verlenging, indien dit het belang van de schuldeisers dient.

63 Pre-Pack Voorbeelden van de Pre-pack in de praktijk: Marlies Dekkers/Schoenenreus/Ciccolella/Pelican Tijdschriften/Opinion/Oad (mislukt)/ruwaarde van Putten ziekenhuis.

64 Vraag: kan met de pre-pack de bescherming bij overgang van onderneming worden omzeild? 64

65 Ktr. Leeuwarden 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598 Werkgever gaat 27 mei 2014 failliet Op 28 mei 2014 worden de activiteiten voortgezet met dezelfde werknemers tegen slechtere arbeidsvoorwaarden Geen medewerking van de curator Werknemers vorderen loon vanwege 7:662 en 7:663 BW Kantonrechter: uitzondering van 7:666 alleen van toepassing met medewerking van de curator. Thans is alles opgezet buiten de curator om, daarom is 7:666 niet van toepassing

66 Ktr. Almelo 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 Pre-pack Heiploeg-concern. Van de 300 werknemers zijn er 210 in dienst getreden bij het nieuwe Heiploeg tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. Geen ovo. Het argument van de vakbonden dat het faillissement niet gericht is op liquidatie (HvJ Abels) wordt verworpen. Artikel 7:666 BW is van toepassing als de werkgever failliet is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Artikel 7:666 BW stelt geen nadere voorwaarden, bijv. m.b.t. het doel van het faillissement. Tegen het faillissement is voorts geen verzet ingesteld. Dat er voor het faillissement al overeenstemming was over de overdracht betekent niet dat toen sprake was van een ovo. Daarvoor is de datum van overgang bepalend, welke na de faillissementsdatum lag (HvJ Celtec). Het ontbreken van een wettelijke regeling en de risico's op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack, staan aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW niet in de weg. 66

67 Hof Den Bosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1079 Werkgever vraagt eigen faillissement aan na afwijzing verzoek UWV tot opzegging arbeidsovereenkomsten. Binnen twee dagen is er een doorstart. Werknemers gaan in verzet en stellen dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Hof: indicatoren van misbruik van faillissementsrecht: a. het eigen faillissementsaanvraag; b. een faillissementsaanvraag na afwijzing toestemming UWV; c. er vindt een voorbereide doorstart plaats; d. de financiële noodzaak vloeit voort uit een overschot aan personeel; e. de verkrijger wil het bedrijf enkel in afgeslankte vorm; en f. er zijn nauwe banden tussen de failliet en de doorstarter. 67

68 Hof Den Bosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1079 Hof: Toch is geen sprake van misbruik. - Werkgever had alles geprobeerd om zonder faillissement een solide business case te realiseren. - Dat binnen twee dagen een doorstart van de meeste activiteiten plaatsvond, doet aan het voorgaande niet af. Een voorbereide doorstart van de onderneming betekent niet zonder meer dat er sprake is van oneigenlijk gebruik van het middel van de faillissementsaanvraag. Er is sprake van oneigenlijk gebruik indien de betalingsonmacht van de onderneming wordt bewerkstelligd, teneinde na faillietverklaring van de vennootschap en overname van de activa te kunnen profiteren van de verminderde arbeidsrechtelijke bescherming die de wet in een faillissementssituatie biedt. 68

69 Bedankt voor uw aandacht