Pre-pack: inpakken en wegwezen, de positie van werknemers

Transcriptie

1 Masterscriptie Tilburg University Ondernemingsrecht Pre-pack: inpakken en wegwezen, de positie van werknemers Scriptie: Master Ondernemingsrecht Auteur: Laura Pennings ANR: Begeleider: J.A.A.M. Verschure 31 augustus 2016

2 Voorwoord Voor u ligt de scriptie Pre-pack: inpakken en wegwezen, de positie van werknemers. Een onderzoek gehouden naar de rechtspositie van werknemers bij de pre-pack. Ik heb gekozen voor dit onderwerp omdat de pre-pack en de regels inzake overgang van onderneming op het grensvlak van het Ondernemingsrecht en Arbeidsrecht liggen. Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de Master Ondernemingsrecht aan Tilburg University. Graag wil ik de heer J.A.A.M. Verschure bedanken voor de begeleiding en feedback. Daarnaast wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor hun steun tijdens mijn studie. Ik wens u veel leesplezier toe. Laura Pennings Heeswijk, 31 augustus Pagina 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 2 Inhoudsopgave 3 Lijst van afkortingen 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Pre-pack praktijk De pre-pack en overgang van onderneming Positie van werknemers bij een pre-pack Onderzoeksvraag Onderzoeksdoel Plan van aanpak 13 Hoofdstuk 2 Europese Richtlijn bij overgang van ondernemingen Achtergrond van de Europese Richtlijn overgang van ondernemingen Reikwijdte en begrippen bij overgang van onderneming Ondernemingsbegrip Overgangsbegrip Werknemersbegrip Overgang van onderneming in Boek 7 BW Artikel 7:662 BW Artikel 7:663 BW Artikel 7:666 BW Artikel 7:666 BW bij de pre-pack Conclusie 23 Hoofdstuk 3 De Nederlandse pre-pack Pre-pack praktijk Pre-pack procedure Kritiek op de pre-pack praktijk Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I Doel van het wetsvoorstel Inhoud Procedurevoorschriften Rol van de schuldenaar en het bestuur van de onderneming, de rechtbank, de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris Positie werknemers in WCO I Positie werknemers bij Engelse pre-pack 34 Pagina 3

4 3.4 Gewone doorstart na faillissement Doorstart na faillissement Vergelijking positie werknemer bij pre-pack en gewone doorstart na faillissement Conclusie 39 Hoofdstuk 4 Rechtspositie van werknemers Ondernemingsrechtelijke rechtspositie van werknemers Als onderdeel van het vennootschappelijk belang Maatregelen WCO I en aanbevelingen Conclusie Medezeggenschap Tegenstanders van medezeggenschap voor werknemers Voorstanders van medezeggenschap voor werknemers Alternatieven Conclusie Recente ontwikkelingen Faillissementsrechtelijke rechtspositie van werknemers Bezwaren en maatregelen WCO I Faillissementsrechtelijke instrumenten werknemer Conclusie Arbeidsrechtelijke rechtspositie van werknemers Heiploeg Argumenten Argumenten VOOR toepasselijkheid regels inzake overgang van onderneming en Argumenten TEGEN toepasselijkheid regels inzake overgang van ondernemingen Aanbevelingen Conclusie Recente ontwikkelingen Conclusie 68 Hoofdstuk 5 Conclusie Inleiding Conclusie en aanbevelingen 70 Literatuurlijst 72 Bijlagen 82 Pagina 4

5 Lijst van afkortingen BW Burgerlijk Wetboek Fw Faillissementswet HR Hoge Raad HvJ Hof van Justitie IA Insolvency Act Insolad Vereniging Insolventierecht Advocaten RC Rechter-commissaris Recofa Landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen en surseances van betalingen MvT Memorie van Toelichting OR Ondernemingsraad OK Ondernemingskamer OVO Overgang van onderneming RvS Raad van State TUPE Transfer of undertakings (Protection of Employment) Regulations WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I WOO Wet Overgang van Ondernemingen WOR Wet op de ondernemingsraden Pagina 5

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Pre-pack praktijk De economische crisis heeft er in Nederland voor gezorgd dat in de eerste helft van 2013 een recordaantal faillissementen is uitgesproken. 1 Sindsdien is het aantal uitgesproken faillissementen in zowel als weer flink afgenomen maar het blijft nog steeds het gesprek van de dag. Het meest actuele voorbeeld toen ik begon aan dit onderzoek is het faillissement van warenhuisketen V&D. 4 De sociale en economische gevolgen die dit soort faillissementen met zich meebrengt voor de maatschappij is de reden geweest om de Faillissementswet (Fw) integraal te hervormen. De afgelopen jaren heeft de minister dit proberen te realiseren met het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. 5 Het programma bestaat uit drie pijlers: (1) Fraudebestrijding; (2) Versterking van het reorganiserend vermogen van ondernemingen; en (3) Modernisering van de faillissementsprocedure. 6 Een belangrijk onderdeel van de tweede pijler is het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen. Faillissementen moeten zoveel mogelijk worden voorkomen, en indien een faillissement niet voorkomen kan worden dient een doorstart, zowel binnen als buiten het faillissement, te worden bevorderd. 7 Anderzijds vind ik dat niet vergeten moet worden dat het faillissement juist ook een saneringsinstrument is om ondernemingen die ten dode zijn opgeschreven op te ruimen. Naar mijn mening hoeft het dan ook niet altijd te komen tot een doorstart, maar de curator moet altijd nog een opt-out mogelijkheid hebben om af te zien van een doorstart omdat andere (informele) herstructureringsmethoden buiten faillissement een betere oplossing zijn. 1 Centraal Bureau voor de Statistiek 11 juli 2013: recordaantal faillissementen in eerste helft van 2013, kerncijfers uitgesproken faillissementen in 2014: kerncijfers uitgesproken faillissementen in 2015: Uitspraak faillissement na beëindiging van surseance op 31 december 2015; zie Centraal Insolventieregister. 5 Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1, p. 1; zie ook: Kamerstukken II 2014/15, , nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 1, p. 4. Pagina 6

7 In de praktijk is de afgelopen jaren een belangrijk middel ontwikkeld om een doorstart te stimuleren, namelijk de pre-pack. Door middel van een kaderregeling moet het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) 8 de pre-pack een wettelijke grondslag geven in Nederland. In de Faillissementswet wordt daarom een regeling opgenomen waarbij een rechtbank de bevoegdheid heeft om op verzoek van de (insolvente) schuldenaar al voor faillietverklaring in stilte aan te wijzen wie de rechtbank zal benoemen als beoogd curator en wie de rechtbank zal benoemen als beoogd rechter-commissaris (RC) mocht de onderneming alsnog failliet worden verklaard. 9 Doordat bij de pre-pack al voor de faillietverklaring een beoogd curator wordt betrokken bij de voorbereidingen van een doorstart, kan direct na het uitspreken van het faillissement de voorbereide doorstart door de curator worden uitgevoerd en waardeverlies worden voorkomen. Deze pre-pack praktijk heeft zich de afgelopen jaren al een aantal keren voorgedaan. Acht van de elf rechtbanken passen de pre-pack toe in de praktijk voordat er daadwerkelijk een wettelijke grondslag werd voorgesteld. 10 De ontwikkeling van de pre-pack praktijk door deze rechtbanken heeft al tot een aantal spraakmakende doorstarts geleid, zoals bij het Ruwaard van Putten ziekenhuis 11, kinderopvang Estro 12 en garnalenleverancier Heiploeg 13. In deze gevallen werd door middel van een beoogd curator (ook wel: stille bewindvoerder) voor het faillissement een doorstart voorbereid, die pas na faillietverklaring werd uitgevoerd. Dit moet de kans op een succesvolle doorstart vergroten en het behoud van werkgelegenheid bevorderen. Hoewel de literatuur 14 ondersteunt dat er veel voordelen zijn voor het toepassen van de prepack, bestaan er ook de nodige (arbeidsrechtelijke) bezwaren. Deze bezwaren zien met name op de afwezigheid van transparantie, het ontbreken van medezeggenschap en strijd met de regels inzake overgang van ondernemingen. Dit lijkt niet eens zozeer gericht te zijn tegen de pre-pack an sich, maar ziet in het algemeen op de rechtspositie van werknemers bij een faillissementsprocedure. Voorkomen moet worden dat het faillissement wordt misbruikt om werknemers te ontslaan en de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen. Dat 8 Kamerstukken II 2014/15, , nr Kamerstukken II 2014/15, , nr. 3, p Bij de rechtbanken Midden-Nederland, Overijssel en Limburg werd deze pre-pack praktijk de afgelopen jaren niet toegepast vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag; zie ook: Van Vugt 2014, p stille_bewindvoering_.pdf Bijvoorbeeld: Tollenaar 2011, Schaink 2012 en Loesberg Pagina 7

8 de pre-pack in stilte wordt voorbereid tot nu toe vaak zonder raadpleging van de werknemers, vakbonden of ondernemingsraad (OR) geeft de werknemers het gevoel dat met hun belangen geen rekening wordt gehouden. De werknemers worden plotseling met een faillissement geconfronteerd waar ontslagen vallen, maar horen een paar uur later wel dat een doorstart wordt gemaakt en dat (een deel van) de onderneming gewoon op dezelfde voet door kan gaan. Op sommige punten wringt de pre-pack met de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. Dit heeft in de maatschappij, voornamelijk bij de werknemers en hun vertegenwoordigers, tot veel kritiek geleid. Opvallend daarbij is dat in het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I nauwelijks aandacht wordt besteed aan de arbeidsrechtelijke bescherming en rechtspositie van de werknemers. 1.2 De pre-pack en overgang van onderneming Uit de Memorie van Toelichting (MvT) bij het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I volgt dat het doel van de pre-pack tweeledig is: Aan de ene kant beoogt de pre-pack bij te dragen aan een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen. Aan de andere kant is de pre-pack erop gericht om de doorstart van levensvatbare onderdelen van de onderneming na faillissement te bespoedigen door de onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffen en deze af te stemmen met de beoogd curator. 15 Met een voorbereide doorstart door middel van een pre-pack zou de aanwezige werkgelegenheid voor een groot deel behouden blijven. Dit is natuurlijk een positieve ontwikkeling in de maatschappij, maar een punt van kritiek blijft of de rechtspositie van werknemers verslechtert bij een pre-pack. In aanloop naar de wettelijke invoering van de pre-pack bestaat de nodige discussie of de Europese Richtlijn inzake overgang van 15 Memorie van Toelichting bij wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet Continuïteit Ondernemingen I), p. 1-2, via zie ook: Raad voor de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I, 5 februari Pagina 8

9 ondernemingen 16 van toepassing is op de pre-pack. De regels uit deze Richtlijn die zien op de overgang van ondernemingen zijn geïmplementeerd in de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW). In beginsel gaan bij de overgang van een onderneming alle werknemers met behoud van hun rechten en plichten over op de verkrijgende partij. 17 Een uitzondering hierop is dat de regels bij een overgang van onderneming niet van toepassing zijn in faillissementssituaties. Artikel 5 van de Richtlijn inzake overgang van ondernemingen biedt aan lidstaten de mogelijkheid om deze bepalingen uit te sluiten in het geval dat een (onderdeel van de) onderneming in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie verkeert. 18 In Nederland is deze uitzonderingsgrond geïmplementeerd in artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek: de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW zijn niet van toepassing op de overgang van onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. 19 Het is voor werknemers dus van groot belang om te weten of er sprake is van een overgang van onderneming bij de pre-pack. In de praktijk is meerdere malen opgeworpen dat er bij een voorbereide doorstart door middel van een pre-pack wel degelijk sprake is van overgang van onderneming omdat de pre-pack feitelijk gericht is op voortzetting van de onderneming. Maar de rechter in de Heiploeg-uitspraak 20 heeft geoordeeld dat er bij de pre-pack geen sprake is van een overgang van onderneming omdat de doorstart formeel gezien pas na het faillissement wordt uitgevoerd. Gekeken naar de rechtspositie van de werknemers vraag ik mij af of dit wel als een wenselijke uitspraak kan worden gezien. 1.3 Positie van werknemers bij een pre-pack De rechtspositie van de werknemer bij een pre-pack kan bekeken worden vanuit een ondernemingsrechtelijke, faillissementsrechtelijke en arbeidsrechtelijke insteek. Ten eerste 16 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEU 2001, L 82/ Artikel 7:663 BW. 18 Artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEU 2001, L 82/ Artikel 7:666 lid 1 sub a BW. 20 Rb. Overijssel 28 juli 2015, JOR 2015/283. Pagina 9

10 wordt de positie van de werknemer bepaald als onderdeel van het vennootschappelijk belang. Het belang van de werknemers moet betrokken worden bij het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. 21 Hoewel de (beoogd) curator bij de uitoefening van zijn taak genoeg ruimte heeft om hier gestalte aan te geven, wordt betwijfeld of de positie van werknemers een doorslaggevende betekenis heeft in een faillissementsprocedure en dus bij de pre-pack. 22 De pre-pack in de praktijk heeft voor werknemers daarom nog grotendeels als bezwaar dat hun rechtspositie niet duidelijk is bij de pre-pack. Ten tweede wordt de positie van de werknemer bepaald door de medezeggenschap en invloed in de onderneming. Werknemers hebben op basis van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en SER-fusiegedragsregels al diverse rechten die de rechtspositie van de werknemer bij een pre-pack zouden kunnen beschermen. 23 Toch is enige vorm van medezeggenschap vaak afwezig in de stille voorbereidingsfase van de prepack. Het wordt betwijfeld of er wel sprake is van een adviesplichtig besluit bij het aanstellen van een beoogd curator in de pre-pack. Dit levert een knelpunt op met de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers, omdat ze niet betrokken worden bij het aanwijzingsverzoek van een beoogd curator. Ook de vakbonden worden in dit stille proces veelal niet betrokken bij onderhandelingen over een doorstart. Dit leidt tot onwetendheid bij de werknemers en hun vertegenwoordigers en zorgt ervoor dat de pre-pack procedure iets weg heeft van een achterkamertjespolitiek. Hiervoor zijn ook alternatieven of maatregelen denkbaar die dit bezwaar kunnen wegnemen. Ten derde wordt de rechtspositie van de werknemers bepaald door het faillissementsrecht. Voor werknemers van een onderneming die ten gevolge van het faillissement hun baan verliezen, biedt het Nederlandse faillissementsrecht weinig bescherming omdat het een aantal beschermende regels niet van toepassing verklaart. Het faillissementsrecht laat zich nu eenmaal kenmerken door een doelmatige afwikkeling van de boedel waarbij de belangen van werknemers ondergeschikt zijn aan de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Dit 21 Zie: artikel 2:129/239 lid 5 BW. 22 Zie: HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmancon II), HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou), HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell/Interplan) en HR 19 december 2011 NJ 2012, 515 (Prakke/Gips). In lijn met deze jurisprudentie mag de curator bij zijn taakuitoefening in faillissement rekening houden met maatschappelijke belangen, maar indien deze belangen conflicteren kan het maatschappelijk belang nooit voorgang mogen krijgen op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. 23 Zie: artikel WOR en artikel 4 lid 7 SER-fusiegedragsregels. Pagina 10

11 geldt niet alleen voor de pre-pack, maar ook voor de gewone doorstart na een faillissement zonder stille voorbereidingsfase. Als gekeken wordt naar de bedenkingen tegen de pre-pack wordt vaak vergeten te kijken naar de mogelijkheid dat onderhandelingen over een doorstart ook zonder een pre-pack voorafgaand aan het faillissement kunnen plaatsvinden. Dan worden de werknemers, vakbonden en ondernemingsraad ook niet betrokken bij de voorbereidingen van de gewone doorstart na faillissement. Wanneer dan het faillissement wordt uitgesproken geldt evenmin de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. De doorstarter zonder pre-pack kan ook het principe van cherry picking toepassen. Dit bezwaar ziet dus niet zozeer op de pre-pack maar op een doorstart na faillissement als zodanig. De kritiek ziet eigenlijk op het moment van het uitspreken van een faillissement. Voor faillietverklaring kan de werknemer zich beroepen op allerlei beschermende bepalingen, zoals de overgang van onderneming, en na faillietverklaring is ineens alle bescherming verdwenen. Dit gaat wringen als een pre-pack in stilte wordt voorbereid met als doel om na faillietverklaring een doorstart te kunnen bewerkstelligen zonder rekening te hoeven houden met de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. Door het gebrek aan openheid van zaken worden de werknemers ineens geconfronteerd met een voorgekookt doorstartplan zonder dat ze hier zelf betrokken bij zijn geweest. Wellicht kan het betrekken van de werknemers bij de invulling en vormgeving van de pre-pack leiden tot een acceptabele uitwerking van de pre-pack die alle bedenkingen van partijen wegneemt. Ten vierde is er nog sprake van arbeidsrechtelijke bescherming van de positie van werknemers. 24 Hier bestaat bij de pre-pack de meeste discussie over. Gelet op de regels inzake overgang van onderneming zit hier een bepaald spanningsveld. In het faillissement is een belangrijk doel de liquidatie van de boedel en de Faillissementswet bevat allerlei bepalingen zodat dit snel afgewikkeld kan worden. In het kader daarvan wordt echter een groot deel van de arbeidsrechtelijke bescherming buiten beschouwing gelaten. Het arbeidsrecht wil de werknemers beschermen, maar dit wordt steeds moeilijker als ook de regels inzake overgang van onderneming niet toegepast worden bij de pre-pack. Indien er geen overgang van onderneming plaatsvindt bij de pre-pack, worden de werknemers overgelaten aan het lot van de verkrijgende partij (ook wel: de doorstarter). Doordat de werknemers niet automatisch met dezelfde rechten en plichten overgaan, kan de doorstarter kiezen welke werknemers mee overgaan en dit laten gebeuren op grond van een nieuwe arbeidsovereenkomst met slechtere arbeidsvoorwaarden. 25 De vraag speelt dus of er wel genoeg beschermende bepalingen voor de werknemer overblijven bij een pre-pack 24 Zie: artikel 7:662 e.v. BW. 25 De jurisprudentie inzake opvolgend werkgeverschap buiten beschouwing gelaten. Pagina 11

12 procedure. Een van de bezwaren tegen de pre-pack is dan ook dat misbruik van faillissementsrecht op de loer ligt als een doorstart in stilte wordt voorbereid met de mogelijkheid om direct na faillietverklaring de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen. Mijns inziens ontstaat er een onbalans tussen de rechtspositie van de werknemer en de rechten die de schuldenaar heeft van een in slecht weer verkerende onderneming. Kortom, er is een aantal (arbeidsrechtelijke) bezwaren dat wijst op een ondergeschikte rechtspositie van werknemers bij een pre-pack. Het gaat daarbij niet zozeer om het afschaffen van de pre-pack, maar om het wegnemen van deze bedenkingen zodat door werknemers ook de voordelen van de pre-pack worden gezien. 1.4 Onderzoeksvraag Om te bepalen wat de rechtspositie is van werknemers bij een pre-pack, heeft de voorgaande problematiek geleid tot de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre zijn er genoeg wettelijke waarborgen ingebouwd om de (arbeidsrechtelijke) bezwaren tegen een verslechtering van de rechtspositie van werknemers bij een pre-pack weg te nemen? De pre-pack praktijk heeft daarin voornamelijk veel tongen losgemaakt in de literatuur omtrent de vraag of de regels inzake overgang van ondernemingen van toepassing zijn op een doorstart die wordt voorbereid door middel van een pre-pack. Daarom staat in het onderzoek naar de rechtspositie van werknemers bij de pre-pack de volgende deelvraag centraal: Is het een gewenste ontwikkeling dat de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers niet van toepassing is omdat er bij een pre-pack geen sprake is van een overgang van onderneming zoals door de rechter is bepaald in Heiploeg? 1.5 Onderzoeksdoel Met dit onderzoek tracht ik antwoord te geven op de vraag welke maatregelen moeten worden ingevoerd om de bezwaren tegen de pre-pack weg te nemen en duidelijkheid te scheppen over de rechtspositie van werknemers bij een pre-pack. Daarvoor is het belangrijk om eerst nader in te gaan op de Richtlijn inzake overgang van ondernemingen en de ontwikkelingen rondom de pre-pack. Voor de beschrijving van de beschermende bepalingen Pagina 12

13 uit deze Richtlijn en de pre-pack wordt gebruik gemaakt van het geldende recht, zodat een beeld kan worden gevormd over de problemen die zich hier nog voor kunnen doen. Aan de hand daarvan worden de voor- en tegenargumenten gegeven waarom een voorbereide doorstart door middel van een pre-pack wel of niet moet leiden tot overgang van onderneming. Hierbij wordt gekeken wat dit tot gevolg heeft voor de rechtspositie van werknemers. Daarnaast wordt door middel van een rechtsvergelijking onderzocht of de rechtspositie van werknemers bij een Engelse pre-pack beter beschermd wordt en of dit als argument moet gelden voor het toepassen van de regels inzake overgang van ondernemingen op de pre-pack in Nederland. Door de voor- en tegenargumenten tegen elkaar af te wegen kan beoordeeld worden of de werknemers nog voldoende arbeidsrechtelijke bescherming hebben bij een pre-pack. 1.6 Plan van aanpak Om tot beantwoording van de onderzoeksvraag te komen wordt in hoofdstuk 2 eerst de Europese Richtlijn inzake overgang van ondernemingen besproken. Hierin wordt gekeken naar het achterliggende doel van de Richtlijn en wordt een aantal belangrijke begrippen nader uitgelegd. Vervolgens komen in hoofdstuk 3 het ontstaan en de ontwikkeling van de pre-pack aan de orde. Om de rechtspositie van werknemers te kunnen bepalen bij de prepack is het belangrijk om eerst te kijken naar hoe de pre-pack werkt en waar zich problemen kunnen voordoen. Hierin wordt ook een vergelijking gemaakt met de Engelse pre-pack en de gewone doorstart na faillissement zonder pre-pack. In hoofdstuk 4 wordt dan uitgebreid ingegaan op de rechtspositie van de werknemer bij een doorstart die is voorbereid door middel van een pre-pack. In het licht van de Heiploeg-uitspraak wordt besproken of het een gewenste ontwikkeling is dat de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn bij een pre-pack. Tot slot worden in hoofdstuk 5 de onderzoeksbevindingen besproken die leiden tot beantwoording van de onderzoeksvraag en wordt afgesloten met een conclusie en aanbevelingen. Pagina 13

14 Hoofdstuk 2 Europese Richtlijn bij overgang van ondernemingen De bescherming van de werknemer bij een overgang van onderneming is gebaseerd op de Europese Richtlijn van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. 26 Deze Richtlijn is later nog een aantal keer vervangen maar heeft uiteindelijk geleid tot de implementatie van zes artikelen in afdeling 8, Titel 10 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek: artikel 7:662 tot en met 7:666 Burgerlijk Wetboek. In artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek wordt de kern van deze regels weergegeven door te bepalen dat bij een overgang van onderneming de rechten en plichten die op dat tijdstip voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zoals overeengekomen tussen de oude werkgever van de onderneming en de daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijgende partij van die onderneming. 27 Als uitzondering hierop is in artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek bepaald dat de bescherming voor werknemers bij een overgang van onderneming niet geldt indien de verkopende partij (ook wel: de vervreemder) in staat van faillissement is verklaard. 28 Om tot een duidelijk antwoord op de onderzoeksvraag te komen is het belangrijk om goed voor ogen te hebben wanneer er sprake is van een overgang van onderneming. Er bestaat namelijk de nodige discussie omtrent de toepasselijkheid en reikwijdte van de regels inzake overgang van onderneming bij de pre-pack. Ten eerste gaat paragraaf 2.1 in op de achtergrond en doelstelling van de Richtlijn. Vervolgens komt in paragraaf 2.2 de reikwijdte van de Richtlijn aan de orde. Om te bepalen wanneer er sprake is van een overgang van onderneming is het van belang om eerst een aantal begrippen nader uit te leggen. Hierdoor wordt namelijk bepaald wanneer de beschermende bepalingen uit de Richtlijn en Wet Overgang van Ondernemingen (WOO) moet worden toegepast. In paragraaf 2.3 wordt daarom nog kort ingegaan op de belangrijkste bepalingen in afdeling 8, Titel 10 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek zoals geïmplementeerd vanuit de Richtlijn. Tot slot wordt in paragraaf 2.4 een voorlopige conclusie gegeven. 2.1 Achtergrond van de Europese Richtlijn overgang van ondernemingen 26 Richtlijn nr. 77/187 van 14 februari 1977 (PbEG L 61/26), vervangen door Richtlijn nr. 98/50 van 29 juni 1998 (PbEG 1998, L 201/88), vervangen door Richtlijn nr. 2001/23 van 12 maart 2001 (PbEG 2001, L82/16). 27 T&C Arbeidsrecht, commentaar op afdeling 8 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, online: bijgewerkt tot Zie: artikel 7:666 BW. Pagina 14

15 In de jaren 70 was de gedachtegang in Europa dat er zo min mogelijk barrières moesten zijn op de interne markt. Dit leidde ertoe dat ondernemingen zich makkelijker konden reorganiseren en het aantal overgangen en fusies van ondernemingen flink steeg. Tegelijkertijd zorgde dit er voor dat de positie van werknemers in het gedrang kwam en werknemers hiertegen beschermd moesten worden. 29 Daarom heeft de Raad in 1977 de Europese Richtlijn 77/187/EEG vastgesteld om de rechten van werknemers te beschermen bij overgang van ondernemingen. 30 Om de toepasselijkheid van de Richtlijn in te roepen dient er dus sprake te zijn van een overgang van onderneming. Wanneer sprake is van een overgang van onderneming heeft vaak als vraag voorgelegen bij de rechter, zowel op nationaal als Europees niveau. De uitleg en invulling van de begrippen bij een overgang van onderneming hebben tot veel jurisprudentie geleid en dat is uiteindelijk vastgelegd en geïncorporeerd in de Richtlijn 98/50/EG, ter vervanging van de vorige Richtlijn. 31 Ook die Richtlijn werd na een aantal jaren vervangen en vernummerd door de Richtlijn 2001/23/EG. 32 Het is nu deze Richtlijn die de harmonisatie van de nationale wetgevingen moet bevorderen, waarbij het behoud van rechten van de werknemers wordt gewaarborgd en de werknemersvertegenwoordigers tijdig worden ingelicht bij overgang van ondernemingen. 33 De Richtlijn is van toepassing op de overgang van onderneming door middel van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. 34 Overgang van onderneming is de overgang ten gevolge van een fusie, splitsing of overname van een economische eenheid die zijn identiteit behoudt. 35 Door de overgang van onderneming krijgt de werknemer met een nieuwe werkgever te maken. Daarbij moet de werknemer beschermd worden tegen ontslag en slechtere arbeidsvoorwaarden die de overgang van onderneming met zich mee kan brengen. Volgens de Preambule van de Richtlijn is het doel: de bescherming van de werknemers bij een verandering van ondernemer, door in het bijzonder het behoud van hun rechten veilig te stellen, alsmede de verschillen op dit gebied tussen lidstaten kleiner te maken Beltzer 2003, p Richtlijn nr. 77/187 van 14 februari 1977, PbEG L 61/ Richtlijn nr. 98/50 van 29 juni 1998, PbEG 1998, L 201/ Richtlijn nr. 2001/23 van 12 maart 2001, PbEG 2001, L82/ Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, PbEG 2001, L 82/16, preambule punt Artikel 1 lid 1 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 35 Zie: artikel 7:662 lid 2 onder a BW. 36 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001, PbEG 2001, L 82/16, preambule punt 3. Pagina 15

16 Het doel van de Richtlijn is tweeledig. Het eerste doel ziet op het veiligstellen van de rechten en verplichtingen van werknemers en het bieden van bescherming tegen ontslag om de sociale gevolgen voor werknemers bij een overgang van onderneming te verminderen. Doordat alle werknemers automatisch mee overgaan op de verkrijger van de onderneming, wordt voorkomen dat oudere en zieke werknemers achterblijven. Daarnaast zorgen deze regels ervoor dat alle werknemers verzekerd zijn van hun rechtspositie bij een overgang van onderneming. Het tweede doel van de Richtlijn is gericht op het bevorderen van de interne markt in Europa waardoor het makkelijker wordt voor ondernemingen om zich in andere lidstaten te vestigen. Daarmee heeft de Richtlijn dus ook het doel om ondernemingen flexibel te laten functioneren en reorganiseren. 37 Hoewel het Hof van Justitie (HvJ) al het nodige zal doen om deze doelstellingen met elkaar te verenigen, is bij de uitleg van de Richtlijn het uitgangspunt de bescherming van werknemers en het sociale doel van de Richtlijn Reikwijdte en begrippen bij overgang van onderneming De Richtlijn wordt gekenmerkt door een personele en materiële werkingssfeer. De personele werkingssfeer duidt aan welke personen onder het bereik van de Richtlijn vallen. 39 De materiële werkingssfeer duidt aan wanneer een situatie als overgang van onderneming kan worden aangemerkt. 40 Wanneer sprake is van een overgang van onderneming is afhankelijk van de betekenis en invulling die de kernbegrippen onderneming, overgang en werknemer in de Richtlijn krijgen toebedeeld. De reikwijdte van deze begrippen bepaalt of de regels inzake overgang van onderneming van toepassing zijn. Vanwege de open normen van deze begrippen heeft het Hof van Justitie dat belast is met de uitleg van de Richtlijn zich vaak moeten uitspreken over de nadere invulling van deze begrippen Ondernemingsbegrip Ten eerste is het belangrijk om te kijken naar hoe het begrip onderneming wordt uitgelegd in het licht van de Richtlijn. Het ondernemingsbegrip wordt uitgelegd als: 37 Zie: HvJ EG 27 november 2008, C-369/07 (Juuri), conclusie advocaat-generaal Colomer, r.o Zie: HvJ EG 17 december 1987, C-287/86 (Ny Molle Kro), r.o. 12 en HvJ EG 10 februari 1988, C- 324/86 (Daddy s Dance Hall), r.o Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p. 12. Pagina 16

17 een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. 41 Onder een economische eenheid wordt dus verstaan het geheel van duurzaam georganiseerde elementen en personen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. 42 Bij het ondernemingsbegrip ligt de nadruk op het behoud van de identiteit. Het arrest Spijkers 43 is van doorslaggevende betekenis voor het bepalen van identiteitsbehoud. Het Hof van Justitie heeft in deze zaak bepaald dat bij elke overgang van onderneming dient te worden bekeken of de nieuwe ondernemer (de doorstarter) in het bezit komt van een lopend bedrijf, waarbij soortgelijke bedrijfsactiviteiten worden voortgezet of hervat. 44 Indien hiervan geen sprake is, dan is er in dat geval geen overgang van onderneming. Om vast te stellen of er bij het ondernemingsbegrip sprake is van identiteitsbehoud moet gekeken worden naar een aantal niet-limitatieve factoren (ook wel: de Spijkers-criteria ): (1) De aard van de betrokken onderneming; (2) Of materiële activa zijn overgedragen; (3) Wat de waarde is van de (immateriële) activa; (4) Of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger; (5) Of de klantenkring is overgedragen; (6) In welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen; (7) Of die activiteiten zijn onderbroken en hoelang die eventuele onderbreking heeft geduurd. 45 Doordat het ondernemingsbegrip ruim wordt uitgelegd door het Hof van Justitie wordt al snel aangenomen dat er sprake is van een onderneming in het licht van de Richtlijn. Met slechts enkele verwijzingen naar deze jurisprudentie kan dit al onderbouwd worden. Hierbij moet er dus sprake zijn van een economische eenheid die zijn identiteit behoudt na de overgang van onderneming. Dit hangt met name af van de aard van de betrokken onderneming, waarbij 41 Artikel 1 lid 1 onder b Richtlijn 2001/23/EG. 42 HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen/Zehnacker), r.o HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers). 44 Zie: HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers), r.o. 10, 12 en Zie Beltzer 2008, p. 11. Pagina 17

18 voor de onderneming van belang is of het al dan niet tot de arbeidsintensieve sector behoort Overgangsbegrip Ten tweede is het belangrijk om vast te stellen wanneer er dan sprake is van een overgang van onderneming. Het begrip overgang houdt in dat er sprake moet zijn van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. 47 Het overgangsbegrip wordt ook ruim uitgelegd. Het is niet nodig dat aan de overgang een overeenkomst ten grondslag ligt, zelfs contact tussen de ondernemer en verkrijger kan al snel als een overgang krachtens overeenkomst kwalificeren. 48 Dat er enige betrekkingen, waaronder veroorzaakt door eenzijdige rechtshandelingen, zijn tussen de partijen is voldoende om als overgang van onderneming te worden bestempeld. 49 De Richtlijn is zelfs van toepassing bij een overgang in meerdere fasen. 50 Het overgangsbegrip ziet niet op een overgang door middel van een aandelenoverdracht Werknemersbegrip Ten derde is het belangrijk dat de beschermende bepalingen uit de Richtlijn in het leven zijn geroepen voor iemand die de hoedanigheid van werknemer heeft. Ingevolge de Richtlijn is een werknemer: iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. 51 Het werknemersbegrip is een voorwaarde om binnen het bereik van de Richtlijn te vallen en een beroep te doen op de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van 46 Meijer 2005, p. 91; zie ook: HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne Ab), HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Abler/Sodexho) en HvJ EU 20 januari 2011, JAR 2011/57 (Clece), 47 Artikel 1 lid 1 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 48 Zie: HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting). 49 Zie: HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 712 (Ny Molle Kro). 50 Verburg en Zondag 2013, p. 139; Zie: HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy s Dance Hall) bij een overgang in twee fasen en in HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco) was zelfs sprake van een overgang in drie fasen. 51 Artikel 2 lid 1 onder d Richtlijn 2001/23/EG; zie ook: HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 (Mikkelsen) en HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 901 (Wendelboe). Pagina 18

19 ondernemingen. Het werknemersbegrip is ook ruim geformuleerd, namelijk iedereen die uit hoofde van de nationale wetgeving als werknemer arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding wordt beschermd. 52 Wie als werknemer wordt aangemerkt wordt dus overgelaten aan de lidstaten zelf, maar de Richtlijn geeft daarbij wel een aantal voorwaarden op grond waarvan enkele speciale groepen niet zonder meer kunnen worden uitgesloten. 53 De Richtlijn inzake overgang van ondernemingen is in Nederland geïmplementeerd in afdeling 8, Titel 10 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek, en dus zijn de beschermende bepalingen alleen van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. De ambtenaren in Nederland zijn geen werknemer in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. Omdat de ambtenaren tot het publiek statuut behoren, vallen zij niet onder de nationale arbeidswetgeving en worden zij niet beschermd door de Richtlijn of beschermende bepalingen inzake overgang van ondernemingen. 54 Als uitgangspunt geldt dat alle werknemers die op het moment van overgang van de onderneming in dienst zijn, worden overgedragen. Indien slechts een onderdeel van de onderneming wordt overgedragen, dan is het hebben van een arbeidsovereenkomst met de werkgever niet voldoende. Het Hof van Justitie heeft bepaald dat dan alleen de werknemers mee overgaan die feitelijk bij het betreffende onderdeel werkzaam zijn en dus bij dat deel van de onderneming horen Overgang van onderneming in Boek 7 BW De bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 Burgerlijk Wetboek is gebaseerd op de bepalingen uit de Richtlijn. De besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie is niet alleen van groot belang voor de uitleg van de Richtlijn, maar ook voor de begrippen in afdeling 8, Titel 10, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek. De belangrijkste artikelen worden hieronder besproken Artikel 7:662 BW 52 Beltzer 2008, p Zie: artikel 2 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG. 54 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero); zie ook: de ontwikkelingen rondom de Wet Normalisering rechtspositie ambtenaren waardoor de aanstelling van een ambtenaar medio 2017 wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst. 55 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen): toerekeningscriterium. Pagina 19

20 In artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek wordt de personele werkingssfeer van de Wet Overgang van Ondernemingen uitgebreid en enkele begrippen nader uitgelegd. Hier is aangesloten bij de uitleg van de Richtlijn door het Hof van Justitie. Op grond van artikel 7:662, eerste lid, Burgerlijk Wetboek is deze afdeling ook van toepassing op: de werknemer, die arbeid verricht in een onderneming, die in stand wordt gehouden door de staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. 56 Een ambtenaar met een publieke aanstelling kan zich niet beroepen op de regels omtrent overgang van onderneming. Wel vallen de werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst bij de overheid werken (de arbeidscontractant ) onder het werknemersbegrip. 57 In artikel 7:662, tweede lid, Burgerlijk Wetboek worden de definities gegeven van het begrip overgang en economische eenheid. Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan er alleen sprake zijn van een overgang van onderneming als er sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 58 De definities van de begrippen in het Burgerlijk Wetboek zijn hierop gebaseerd. Het tijdstip van de overgang wordt bepaald door de overgang van de onderneming en op hetzelfde tijdstip gaan ook de werknemers en arbeidsovereenkomsten over. 59 In artikel 7:662, derde lid, Burgerlijk Wetboek wordt aangegeven dat een vestiging of onderdeel van een onderneming evengoed wordt beschouwd als onderneming Artikel 7:663 BW 56 Artikel 7:662 lid 1 BW. 57 Arbeidsovereenkomst, artikel 7:662 BW aantekening 5, online: bijgewerkt tot Artikel 7:662 lid 2 onder a en b BW; zie ook: T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 662 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, online: bijgewerkt tot HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec). 60 Artikel 7:662 lid 3 BW; zie ook: Arbeidsovereenkomst, artikel 7:662 BW aantekening 8, online: bijgewerkt tot Pagina 20

21 Artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek geeft de essentie van de bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming. De rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die op het moment van de overgang bestonden tussen de werkgever en de daar werkzame werknemer gaan van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. 61 De regels inzake overgang van ondernemingen moeten de werknemer beschermen tegen ontslag. Het is niet geoorloofd dat een werknemer wordt ontslagen met het oog op de overgang van onderneming. 62 Ook deze werknemers worden geacht in dienst te zijn getreden van de doorstarter Artikel 7:666 BW Artikel 7:666, eerste lid, Burgerlijk Wetboek heeft de jurisprudentie van het Hof van Justitie 63 en de Hoge Raad (HR) 64 vastgelegd doordat de beschermende regels bij overgang van onderneming niet van toepassing zijn in het geval dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. 65 Dit heeft tot gevolg dat een groot deel van de arbeidsrechtelijke bescherming voor werknemers niet geldt in faillissementssituaties. De (Europese) wetgever vindt dit gerechtvaardigd omdat er anderzijds ook de nodige maatregelen zijn genomen om misbruik van het faillissementsrecht te bestrijden en ontduiking van de werking van de Richtlijn te voorkomen. Hierbij kan gedacht worden aan artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek of artikel 13a Faillissementswet Artikel 7:666 BW bij de pre-pack Bij een gewone doorstart na faillissement blijkt duidelijk uit de wettekst dat de regels inzake overgang van onderneming niet van toepassing zijn. De pre-pack bevindt zich op het grensvlak van het faillissement. Daardoor bestaat onduidelijkheid over de toepasselijkheid van artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek bij een voor faillietverklaring voorbereide doorstart in de stille voorbereidingsfase. Met de opkomst van de pre-pack worden faillissementsprocedures steeds vaker gebruikt om te reorganiseren. Gezien deze ontwikkeling rijst de vraag of de 61 Artikel 7:663 BW; zie ook: T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 663 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, online: bijgewerkt tot Artikel 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG; zie ook: HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247 (Bork). 63 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels). 64 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, Artikel 7:666 BW en artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG; zie ook: T&C Arbeidsrecht, commentaar op artikel 666 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, online: bijgewerkt tot Dit komt verder aan bod in hoofdstuk 4. Pagina 21

22 uitzondering op de regels inzake overgang van ondernemingen in faillissement nog wel in lijn met het doel van de Richtlijn is. Hoewel bij de gewone doorstart na faillissement en bij de pre-pack de onderneming wordt overdragen vanuit de faillissementsituatie, geven de Richtlijn en jurisprudentie van het Hof van Justitie ook de ruimte om te beargumenteren dat wel sprake is van een overgang van onderneming. 67 Een veelgestelde vraag in deze discussie omtrent de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van ondernemingen bij de prepack luidt als volgt: Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in gevallen waarin het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde prepack, die expliciet gericht is op het voorbestaan van de onderneming zich met het doel en de strekking van de Richtlijn en is artikel 7:666 BW in dat licht nog richtlijnconform? 68 Het Hof van Justitie oordeelde in de Nederlandse zaak van Abels 69 voor de eerste keer over de toepasselijkheid van de Richtlijn in faillissement: de regels inzake overgang van onderneming zijn niet van toepassing op de overgang van een failliete onderneming. 70 Dit geldt niet voor de situatie van een surseance van betaling, nu deze procedure niet zozeer gericht is op liquidatie van de onderneming en het vermogen, maar gericht is op de continuïteit van de onderneming. 71 In een aantal arresten na Abels heeft het Hof van Justitie nadere uitleg gegeven dat de uitzondering op de toepasselijkheid van de regels inzake overgang van onderneming alleen geldt indien sprake is van een op liquidatie gerichte procedure. 72 Deze rechtspraak is gebaseerd op het formele doel van de faillissementsprocedure. Sinds het arrest Dethier/Dassy 73 kijkt het Hof van Justitie echter niet enkel naar het formele doel. Er wordt ook rekening gehouden met wat er feitelijk gebeurt, het zogenaamde materiële doel. De rechter die moet oordelen of de Richtlijn van toepassing is 67 Zie: Beltzer 2014, p Zie: PbEU C-165/12, verzoek om prejudiciële beslissing van de rechtbank op 26 februari HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels). 70 Beltzer 2015, p Beltzer 2014, p Belzer 2014, p. 22; zie: HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D Urso) en HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano/Fiat) waarin het Hof oordeelde dat de Richtlijn van toepassing was op de overgang van onderneming omdat het doel van de procedure gericht was op voorzetting van de onderneming was en juist niet op de liquidatie van het vermogen. 73 HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy); zie ook: HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europièces/Sanders) waarin het Hof het arrest Dethier/Dassy bevestigde. Pagina 22

23 bij een overgang van onderneming moet ook rekening houden met de modaliteiten van de procedure, zoals in hoeverre de onderneming wordt voortgezet en het doel van de Richtlijn. Het doel van de Richtlijn ziet met name op de bescherming van de rechten van werknemers indien de onderneming wordt overgedragen. 74 Indien doorslaggevende betekenis wordt gegeven aan de feitelijke voorzetting van de onderneming, heeft dit bij de pre-pack belangrijke gevolgen voor de toepasselijkheid van de Richtlijn en artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek. Het is niet helemaal duidelijk welk achterliggend doel de pre-pack nu precies dient en of deze daarom onder de Richtlijn en artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek valt of niet. Telkens zal moeten worden bezien welk doel de pre-pack dient. Hierbij is het goed verdedigbaar dat de pre-pack procedure niet ziet op liquidatie ondanks dat het een voorportaal is van het faillissement. Vooral nu uit het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I volgt dat de doelstelling van de pre-pack is om de onderneming te doorstarten. De manier waarop in Nederland de faillissementsprocedure voorafgaand door een pre-pack soms wordt gebruikt om in feite te reorganiseren, kan ertoe leiden dat de Richtlijn van toepassing is en artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek in dat opzicht niet meer richtlijnconform is. 2.4 Conclusie De begrippen uit de Richtlijn, en daarmee de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, worden ruim uitgelegd in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Dit is nodig om het doel van de Richtlijn te bereiken dat de rechtspositie van werknemers wordt beschermd bij een overgang van onderneming. Indien het voorbestaan van de onderneming echter op het spel komt te staan, heeft de wetgever het rechtvaardig geacht dat bepaalde regelingen niet langer gelden om de werknemers te beschermen. De doorstart overgang van onderneming van een in zwaar weer verkerende onderneming zal niet tot stand komen als potentiële overnamekandidaten alle arbeidsrechtelijke rechten en verplichtingen mee moeten overnemen. Daarom is besloten dat de regels omtrent overgang van onderneming niet van toepassing zijn in faillissementsituaties. De komst van de pre-pack heeft op dit punt tot de discussie geleid of een pre-pack procedure ook onder de uitzondering van artikel 7:666 Burgerlijk Wetboek en artikel 5, eerste lid, Richtlijn 2001/23/EG valt Beltzer 2014, p Dit hoofdstuk is ter inleiding van de bespreking van de rechtspositie van werknemers bij de pre-pack in hoofdstuk 4. Pagina 23

24 Hoofdstuk 3 De Nederlandse pre-pack Het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I is op 22 oktober 2013 in consultatie gegaan. 76 Naar aanleiding van de reacties is op 27 juni 2014 het aangepaste wetsvoorstel ter advies voorgelegd aan de Raad van State (RvS). 77 Uiteindelijk is het aangepaste wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I met de Memorie van Toelichting bij de Tweede Kamer ingediend op 4 juni Met het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I krijgt de pre-pack praktijk in Nederland een wettelijke grondslag. Hoewel de pre-pack de afgelopen jaren al wordt toegepast in de praktijk, is het toch belangrijk om een duidelijk beeld te schetsen over de inhoud van de pre-pack en de gevolgen daarvan voor werknemers. Bij het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I werd nauwelijks stilgestaan bij de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers, terwijl daar juist veel onduidelijkheid en discussie over bestaat. In het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I is de rechtspositie van werknemers daarom verder ingekleurd, maar dit lijkt nog steeds niet alle bezwaren tegen de pre-pack weg te nemen. Om tot een duidelijk antwoord op de onderzoeksvraag te komen is het belangrijk om goed voor ogen te hebben wat een pre-pack procedure inhoudt. Dit is straks namelijk mede bepalend voor de rechtspositie van werknemers en de vraag of de beschermende bepalingen uit de Richtlijn van toepassing moeten zijn bij een pre-pack. Ten eerste gaat paragraaf 3.1 in op de ontwikkelde pre-pack praktijk van de laatste jaren. Vervolgens wordt in paragraaf 3.2 nader ingegaan op het doel en de inhoud van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I en de taken van de hoofdrolspelers in de stille voorbereidingsfase: de schuldenaar en het bestuur van de onderneming, de rechtbank, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. In paragraaf 3.3 wordt in het bijzonder nog ingegaan op de rechtspositie van werknemers bij de pre-pack. Daarna wordt dit in paragraaf 3.4 vergeleken met de rechtspositie van werknemers bij een gewone doorstart na faillissement. Tot slot wordt in paragraaf 3.5 een voorlopige conclusie gegeven. 76 Het Voorontwerp en de voorlopige Memorie van Toelichting bij wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet Continuïteit Ondernemingen I), via: 77 Kamerstukken II 2014/15, , nr. 7, p. 3; zie ook: advies Raad van State in Kamerstukken II 2014/15, , nr Kamerstukken II 2014/15, , nr Pagina 24