De (valse) doorstart

Transcriptie

1 De (valse) doorstart Het faillissement als middel om de onderneming zonder overtallig personeel voort te zetten Gecombineerde masterscriptie Privaatrechtelijke rechtspraktijk en Arbeidsrecht van: N.D. Lede Studentnummer: Scriptiebegeleider: mw. mr. I. Zaal Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Oudemanhuispoort 4-6, 1012 CN Amsterdam

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding p Een onderneming in insolventie p De insolventieprocedures p De belangen in het faillissement p De positie van de werknemers in het faillissement p Ontslag in faillissement p Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement p De rol van de vennootschapsorganen p Overgang van insolvente ondernemingen p De reikwijdte van de Richtlijn Overgang van Onderneming p De situatie na Abels p De Insolvente onderneming voortzetten p Reorganisatie en doorstart p Een doorstart vanuit surseance van betaling p Een doorstart vanuit faillissement p Het risico van faillissement: misbruik p Het signaleren van misbruik p Het voorkomen van misbruik p Aanbevelingen voor effectievere preventie p Conclusie p. 71 Bronvermelding p. 75 2

3 1. Inleiding Over het onderwerp van mijn scriptie was ik meteen uit: misbruik van faillissementsrecht. Met een onderwerp alleen ben je er helaas nog niet. Lang heb ik nagedacht over wat ik precies wilde onderzoeken en wat ik wilde zeggen. Ook de invalshoek was mij niet meteen duidelijk, omdat ik zowel een arbeidsrechtelijke als privaatrechtelijke visie wilde (en moest) hanteren. Daarbij heb ik mijn onderzoeksvraag een aantal keer veranderd, zodat deze niet te veel naar een van deze rechtsgebieden overhevelde. Uiteindelijk besloot ik te onderzoeken hoe en waarom het faillissement een instrument kan zijn voor vennootschappen (al dan niet in financiële nood) die hun onderneming zonder overtallig personeel willen voortzetten en wat men hier tegen heeft geprobeerd te doen en nog zou kunnen doen. In het tweede hoofdstuk van mijn onderzoek worden allereerst beknopt de afzonderlijke insolventieprocedures, de betrokken partijen en de in dat hoofdstuk te onderzoeken knelpunten in de insolventie beschreven. Daarmee hoop ik de lezer in het kort een beeld te geven van hoe het insolventierecht in elkaar zit en met welke procedures en (rechts-)personen men te maken krijgt. Daarna zal ik ingaan op de verschillende belangen die een rol spelen in het faillissement en hoe de curator met al deze belangen dient om te gaan. Aan het eind van het hoofdstuk zullen de positie van de werknemers (en hun vertegenwoordigers) in een failliete onderneming aan bod komen. In het derde hoofdstuk zal ik ingaan op de overgang van de insolvente onderneming, daar deze van een andere aard is dan de overgang van een reguliere onderneming. Daarbij zal ik de geschiedenis van de Richtlijn Overgang van Onderneming, de uitspraken van het Hof van Justitie van de EG en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse wetgeving inzake overgang van onderneming en insolventie bespreken. Het vierde hoofdstuk zal de voortzetting van een insolvente onderneming betreffen. De verschillende vormen van voortzettingen en reorganisatie vanuit de insolventieprocedures surseance van betaling en faillissement zullen aan bod komen, waarbij ik vervolgens het risico van misbruik van het faillissement via een doorstart, aan de hand van een aantal uitspraken van de Hoge Raad inzake deze kwestie zal bespreken. Ook de aanwijzingen voor het aannemen van misbruik en de huidige maatregelen ter voorkoming van misbruik zullen behandeld worden. Het hoofdstuk zal ik afsluiten met een aantal aanbevelingen voor betere preventieve, waarbij ik ook het door de Commissie Kortmann in 2007 afgeronde Voorontwerp Insolventiewet dat, naar eigen zeggen, zou moeten bijdragen aan de verbetering van het Nederlandse insolventierecht en het reorganiserend vermogen van de Nederlandse ondernemingen, zal bespreken. Tevens zal ik enkele relevante aspecten van buitenlandse insolventieprocedures bespreken die wellicht een bron van inspiratie kunnen vormen voor een nieuwe Nederlandse insolventieprocedure. 3

4 Ik zal afsluiten met een conclusie waarin ik met mijn onderzoek duidelijk gemaakt hoop te hebben hoe het faillissement doelbewust gebruikt kan worden voor een doorstart, waarom men het wil gebruiken en hoe men misbruik ten koste van de werknemers zou kunnen voorkomen. Amsterdam, 10 augustus

5 2. Een onderneming in insolventie Om te kunnen bevatten hoe en waarom men gebruik of misbruik kan maken van het faillissement moet men eerst een beeld krijgen van wat insolventie is, wie de betrokken partijen zijn, welke belangen een rol spelen, welke problemen zich daarbij voordoen en welke rechtsregels er wel (en vooral niet) van toepassing zijn binnen het faillissement. Hieronder zal ik de belangrijkste begrippen en partijen kort behandelen, aangeven waar de knelpunten zitten en waarom deze van belang zijn voor mijn onderzoek De insolventieprocedures De begrippen insolventie of insolvent zijn houden in dat er sprake is van een situatie waarin de waarde van de bezittingen van een schuldenaar lager is dan zijn schuldentotaal. Het vermogen van de schuldenaar is derhalve negatief en er zijn niet genoeg liquide middelen om de schuldeisers te kunnen voldoen 1. De grondgedachte in het Nederlandse rechtsstelsel is dat een schuldeiser, in het geval dat zijn schuldenaar zich in de positie bevindt dat hij zijn schulden aan de schuldeiser niet (langer) kan voldoen, zich dan kan verhalen op de goederen van de schuldenaar. Dit is neergelegd in artikel 3:276 van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel dit artikel zelf niets zegt over de situatie dat de schuldenaar insolvent is, wordt de lijn door en in de Faillissementswet waar de geest van artikel 3:276 BW duidelijk te herkennen is ook naar deze situatie doorgetrokken. Aangezien insolventie in verschillende gradaties voorkomt, bevat het Nederlandse insolventierecht verschillende procedures, de schuldsanering voor natuurlijke personen, de surseance van betaling en het faillissement, met ieder een eigen doelstelling. Schuldsanering Artikel 284 e.v. van de Faillissementswet hebben betrekking op de schuldsaneringsprocedure. Indien een natuurlijk persoon zijn schulden niet langer kan voldoen heeft hij de mogelijkheid om aan de rechter schuldsanering te verzoeken. Krachtens art. 296 Fw wordt er een bewindvoerder benoemd die het beheer en de beschikking over de tot de boedel behorende goederen van de schuldenaar uitoefent. De bewindvoerder draagt zorg voor de vereffening van de boedel, ex art. 316b lid 1 sub b. Art. 297 lid 1 Fw geeft de schuldenaar de bevoegdheid tot het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen inzake goederen die buiten de boedel vallen. Voor bepaalde handelingen, genoemd in het tweede lid, blijft toestemming van de bewindvoerder nodig. De bewindvoerder staat onder toezicht van de rechter-commissaris (art. 314 Fw). 1 N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door mr. M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2008, p. 1. 5

6 Men tracht met de schuldsanering ook grotendeels te bereiken dat de goederen van de schuldenaar te gelde worden gemaakt, zodat de schuldeisers van de opbrengst geheel of gedeeltelijk voldaan kunnen worden. Eigen aan de schuldsanering is dat na het eindigen van de procedure (voldoening van de schuldeisers voor zover mogelijk) de schuldenaar als het ware een schone lei krijgt en de resterende vorderingen - welke na het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar niet konden worden voldaan - natuurlijke vorderingen worden en derhalve niet langer in rechte afdwingbaar zijn. In de schuldsaneringsprocedure staat dus de schuldenaar centraal en niet zijn schuldeisers. Daar deze procedure alleen open staat voor natuurlijk personen en mijn onderzoek ziet op de doorstart van een onderneming, zal het verder niet meer aan bod komen. Surseance van betaling De procedure bij surseance van betaling wordt genoemd in art. 214 Fw en verder van de Faillissementswet. De surseance houdt in dat de schuldeisers aan de schuldenaar, die voorziet dat hij niet lang meer kan doorgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden, tijdelijk een algemeen uitstel van betaling verlenen, zodat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om orde op zaken te stellen (en eventueel tot sanering van zijn bedrijf kan komen 2 ). Bij de surseance draait het (uiteindelijk) om gehele of gedeeltelijke voldoening van de schuldeisers. Doordat de surseance een tijdelijk karakter heeft, draait het niet per se om het liquideren van het vermogen van de schuldenaar, maar meer om de onderneming redden van de ondergang. 3 Behoud van de onderneming is de doelstelling. Hoe deze doelstelling zich verhoudt met de praktijk zal in het volgende hoofdstuk uiteengezet worden. De gesurseëerde blijft in surseance de beschikking en het beheer over zijn vermogen behouden, maar dan wel samen met een door de rechtbank benoemde bewindvoerder (art. 228 Fw). Hij kan zijn vermogen niet meer vrij beheren en beschikken. In tegenstelling tot de procedure bij schuldsanering staat de bewindvoerder niet onder toezicht van de rechter-commissaris. De rechtercommissaris heeft bij surseance slechts enkele specifiek in de wet genoemde taken. Zo kan hij de bewindvoerder eventueel op diens verzoek van advies voorzien, ex. art. 223a Fw. Hoewel de surseance gericht is op behoud van de onderneming door tijdelijk uitstel van betaling aan de schuldeisers, vormt het in overgrote deel van de surseancegevallen een voorportaal voor 2 A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming: Niks of Phoenix, Kluwer Deventer 1998, p

7 faillissement. Dit is een van de grote kritiekpunten van de surseance van betaling en zal later in dit onderzoek in hoofdstuk 4 uitvoerig aan bod komen. Faillissement Het traditionele doel (dat wil zeggen het doel dat de wetgever bij de inwerkingtreding van de Faillissementswet in 1893 voor ogen stond) van de faillissementsprocedure is dat het door vereffening verkregen vermogen te gelde wordt gemaakt en dat er een zo groot mogelijke opbrengst voor de schuldeisers is en deze, voor zover mogelijk, onder hen verdeeld wordt. 4 Een failliet kan zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon zijn. In lid 1 van artikel 1 van de Faillissementswet staat dat de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, of op eigen aangifte of op verzoek van een of meer van zijn schuldeisers bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard kan worden. Het tweede lid voegt daar nog de mogelijkheid van faillietverklaring op verzoek van het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang aan toe. Voor de faillietverklaring van de schuldenaar door de rechter moet er sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers en moet summierlijk blijken van feiten en omstandigheden die erop wijzen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. (Art. 6 lid 3 Fw). Degene die een faillissementsaanvraag doet, dient een redelijk belang bij die aanvraag te hebben. 5 Wat is de reden dat deze ondernemer voor deze onderneming het faillissement aanvraagt en is deze reden voldoende om het faillissement aan te vragen? Er dient sprake te zijn van evenredigheid tussen het belang van de aanvrager bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Indien er geen sprake is van een redelijk belang bij de aanvraag, dan wordt aangenomen dat er misbruik gemaakt wordt van de bevoegdheid om het (eigen) faillissement aan te vragen. 6 Een voorbeeld hiervan is dat de aanvraag wordt gedaan, maar dat geen te executeren vermogen van de schuldenaar aanwezig is of binnen afzienbare tijd is te verwachten. De aanvrager heeft dan van de aanvraag geen positief gevolg te verwachten. 7 Na de faillietverklaring verliest de failliet de beschikking en het beheer over zijn vermogen (ex. art. 23 Fw) en wordt er een curator aangesteld die de taak heeft het (gehele) vermogen van de schuldenaar te beheren en te vereffenen ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers (ex. artikel 68 Fw). De curator zelf staat weer onder toezicht van de rechter-commissaris. 4 B. Wessels, Insolventierechtelijke incidenten, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2009, p Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997, Rechtbank s-gravenhage 3 augustus 2005, JOR 2006/ Hoge Raad 10 november 2000, NJ 2001,

8 Uit artikel 16 Fw volgt dat, indien de baten in een faillissement zo gering zijn dat men er van uit mag gaan dat er geen uitkering aan de schuldeisers zal plaatsvinden, het faillissement zal worden opgeheven, omdat het niet zinvol is een dergelijk faillissement volledig af te wikkelen. Door de opheffing eindigt het faillissement. De handelingen verricht door de curator voordat de opheffing in kracht van gewijsde gegaan is, blijven geldend en verbindend voor de schuldenaar, ex artikel 13 Fw. 8 Het faillissement bedient voornamelijk de schuldeisers van de failliet. Een schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is degene die op de dag waarop de insolventieprocedure wordt geopend, krachtens een persoonlijke verbintenis het subjectieve recht heeft van de schuldenaar een zekere prestatie te vorderen en die vordering op de goederen van de schuldenaar te verhalen. 9 Zoals eerder gezegd, is niet voldoende dat er maar één schuldeiser is wiens schuld door de schuldenaar niet voldaan wordt. Er dient sprake te zijn van meerdere schuldeisers pluraliteit die allen in de positie verkeren dat de schuldenaar zijn schuld aan hun niet (langer) voldoet. Gevolg hiervan is dat de curator en/of de bewindvoerder de taak heeft het vermogen van de schuldenaar te vereffenen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers door middel van een gezamenlijk beslag. Indien de faillissements- of surseanceprocedure reeds gestart is, draait het niet langer om de individuele schuldeiser, maar om de schuldeisers als groep. De individuele schuldeiser kan dan ook niet langer zelfstandig tegen de schuldenaar optreden (o.a. met beslagen en executies) om deze te bewegen om zijn schuld aan hem te voldoen. Uit de rechtspraak blijkt dat ook als aan het pluraliteitsvereiste voldaan is, tevens onderzocht moet worden of de schuldenaar daadwerkelijk in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 10 De vorderingen van de schuldeisers moeten voortkomen uit een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen (rechts)personen en dienen in rechte geldend gemaakt te kunnen worden. Het bestaan van deze vorderingen dient summierlijk te blijken. (Art. 6 lid 3 Fw). Polak vat dit als volgt samen: schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is degene die, op de dag dat de insolventie wordt uitgesproken, een geldvordering heeft op de schuldenaar, of een andere vordering die leidt tot een geldvordering. 11 In het geval van faillissement zijn er twee soorten vorderingen. De vorderingen die zijn ontstaan vóór de datum van het faillissement en de vorderingen ontstaan ná de datum van het faillissement. De eerste groep noemt men de faillissementsvorderingen, de tweede groep de boedelvorderingen. De boedelvorderingen ontstaan a) door toedoen van de curator en b) ingevolge de wet. 8 N.J. Polak, Faillissementsrecht, bewerkt door mr. M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2008, p N.J. Polak, p Hoge Raad 7 september 2001, NJ 2001, N.J. Polak, p. 4. 8

9 Nadat de schuldeisers hun (faillissements)vorderingen bij de curator ex artikel 110 Fw hebben ingediend, worden deze eerst geverifieerd in de verificatievergadering waarbij de omvang en voorrang van de vorderingen van de schuldeisers worden vastgesteld ( gefixeerd ) naar de datum van het faillissement. De boedelvorderingen hoeven niet eerst ter verificatie te worden ingediend, maar kunnen direct uit de boedel worden voldaan. De belangrijkste (boedel)vordering is het salaris van de curator. Deze vordering wordt als eerst voldaan. De rest van de boedelvorderingen bestaat voornamelijk uit de kosten die de curator maakt bij het vereffenen van het vermogen van de schuldenaar. Bij voldoening van de schuldeisers uit het vermogen van de failliet, gaan de boedelvorderingen voor de faillissementsvorderingen. Maar ook binnen de groepen zelf is er sprake van een onderlinge rangorde voor voldoening van de schulden, waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen preferente (schuldeisers met voorrang en/of voorrechten) en concurrente schuldeisers (zonder dergelijke voorrang en/of voorrechten) De belangen in het faillissement In faillissement heeft men te maken met verschillende actoren en hun respectievelijke belangen. Het begrip onderneming ziet immers allang niet meer alleen op de activa, passiva en het kapitaal van een onderneming. Ook de werknemers en de werkgelegenheid worden daaronder begrepen. 12 De curator heeft dan ook de taak gekregen om verschillende belangen in het oog te houden tijdens de afwikkeling van het faillissement en een eventuele overdracht van deze onderneming. Dit heeft ook invloed gehad op het doel dat de faillissementsprocedure traditioneel had. Naast het zorgen voor een zo groot mogelijke opbrengst voor de schuldeisers van de schuldenaar zijn ook belangen van maatschappelijke aard, waaronder (het behoud van) de werkgelegenheid van belang. De Hoge Raad heeft daar in een aantal hieronder te bespreken arresten op gewezen. Sigmacon II De eerste keer dat de partijen in de Sigmacon-zaak voor de Hoge Raad verschenen betrof het een geschil omtrent een bodembeslag van de fiscus op alle roerende goederen (welke in fiducaire eigendom aan twee banken toebehoorden) van Sigmacon, een onderneming in financiële moeilijkheden. 13 Aan Sigmacon werd op een bepaald moment surseance van betaling verleend. Tegelijkertijd maakte de bewindvoeder, tevens de latere curator, plannen met betrekking tot een doorstart van Sigmacon, zij het in afgeslankte vorm. Dit alles in overleg met de fiscus. Korte tijd na 12 Zie o.a. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 18 maart 1983, NJ 1987, 502 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 20 november 2003, JAR 2003/ Sigmacon I: Hoge Raad 12 mei 1989, NJ 1990,

10 het bodembeslag werd Sigmacon failliet verklaard, de curator heeft vervolgens bij een derde bank een boedelkrediet afgesloten waarmee hij de leningen van de andere twee banken heeft afgelost en het bodembeslag op de goederen (in het bezit van Sigmacon) is komen te vervallen, omdat deze nu tot de boedel behoorden. Vervolgens heeft hij de onderneming overgedragen. De fiscus had bezwaar tegen de opheffing van het beslag en eiste de handhaving daarvan, dan wel vergoeding van de door hem geleden schade wegens onrechtmatig handelen (onrechtmatige daad) van de curator. Dat laatste was de inzet van het tweede cassatieberoep 14. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad over deze vordering als volgt: Het voor de beoordeling van het beleid van de curator aanleggen van een strengere maatstaf dan aan de algemene regels betreffende onrechtmatige daad kan worden ontleend, vindt geen steun in het recht. Het enkele feit dat de Ontvanger alternatieve oplossingen heeft bepleit die per saldo voor de boedel en zeker voor de Ontvanger voordeliger waren dan de door de curator feitelijk gerealiseerde oplossing, maakt de keuze van de curator niet onrechtmatig. s Hofs oordeel dat de curator ook rekening heeft te houden met de belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit laat duidelijk zien dat de Hoge Raad de mening is toegedaan dat de curator niet alleen bezig dient te zijn met een zo groot mogelijke opbrengst voor de crediteuren, maar dat hij ook oog dient te hebben voor de belangen van de in de onderneming werkzame personen. Het traditionele doel van het faillissementsrecht verandert daarmee en moet ruimte maken voor een ruimere opvatting waarin de belangen van meer dan één groep moeten worden betrokken tijdens de afwikkeling van een faillissement en een eventuele voortzetting van de onderneming vanuit dat faillissement. In het Maclou-arrest 15 (ook wel bekend onder de naam Leidsche Wolspinnerij) bevestigde de Hoge Raad de lijn die hij had uitgezet in Sigmacon II. 14 Hoge Raad 24 februari 1995, NJ 1996, Hoge Raad 19 april 1996, NJ 1996,

11 Maclou In deze zaak was tussen de ondernemingen Van Schuppen en De Leidsche Wolspinnerij tezamen met de bank een overeenkomst inzake een activatransactie van Van Schuppen aan De Leidsche Wolspinnerij gesloten. Onder de activa bevonden zich goederen die onder eigendomsvoorbehoud toebehoorden aan de leveranciers, waaronder Maclou. Op het moment dat Van Schuppen failliet verklaard wordt, gaan de activa over naar De Leidsche Wolspinnerij en niet terug naar de leveranciers. Een jaar na de activaoverdracht aan De Leidsche Wolspinnerij, gaat deze onderneming op haar beurt failliet. Ondanks de vele sommaties (voor, tijdens en na faillissement) aan het adres van (de curatoren van) De Leidsche Wolspinnerij krijgen de leveranciers de hen toebehorende goederen niet terug. Zij stellen vervolgens de curatoren in rechte hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen geleden schade en eisen schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de curatoren jegens de leveranciers. De Hoge Raad beslist dat: ( ) aan de bij de wijze van beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van de individuele schuldeisers. In mijn optiek verduidelijkt de Hoge Raad hier zelfs wat hij in Sigmacon II al zei. De curator dient niet alleen rekening te houden met de belangen van maatschappelijke aard en deze in zijn afweging te betrekken, maar en dit is in mijn ogen een uitbreiding van de Sigmacon-regel in sommige gevallen dienen deze belangen zelfs te prevaleren boven de traditionele belangen van de crediteuren. Dit wijst op een verschuiving van het doel van het faillissementsrecht van strikt focussen op de crediteuren naar tevens rekening houden met de andere belangen die meespelen. Ook de belangen van de schuldenaar zelf mogen niet uit het oog worden verloren. Het beslag gelegd ten behoeve van de crediteuren mag geen consequenties hebben voor de schuldenaar die verder gaan dan noodzakelijk is voor de voldoening van de openstaande vorderingen. 16 Naar aanleiding van deze twee uitspraken ontstond er discussie over de vraag wat de taak van de curator is of moet zijn, welke doelen hij moet nastreven en met welke belangen hij daarbij rekening dient te houden. Joosen wijst hierbij op het belang van de vraag welke doelstelling dient de curator na te streven in plaats van voor wie treedt de curator op. 17 Inzake dit vraagstuk zijn er twee kwestie te onderscheiden. Zo is er de zogenaamde schuldeisersbenadering, waarvan de aanhangers menen dat 16 E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 1998, p Joosen, p

12 de curator zich uitsluitend dient bezig te houden met (de belangen van) de crediteuren en de boedel en verder geen andere belangen in zijn afweging en handelswijze dient te betrekken. Zij menen dat alle bij het faillissement betrokken personen gebaat zijn bij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel en de going-concernverkoop van de onderneming. Deze benadering sluit aan bij het traditionele doel van het faillissementsrecht. Aan de andere kant is er de forumbenadering. Aanhangers van deze benadering menen dat de curator alle belangen die een rol spelen bij de afwikkeling van een faillissement dient af te wegen bij het nemen van zijn beslissing. Daarnaast is er de benadering die ik zelf ook ondersteun; de door Beltzer voorgestelde derde weg. Deze derde weg houdt in dat de curator zich niet alleen dient te beperken tot de belangen van de schuldeisers, maar ook weer niet met alle belangen rekening dient te houden. Van hem wordt verwacht dat hij met bepaalde belangen rekening houdt. Welke belangen het precies zijn, hangt af van de onderneming en diens specifieke situatie, maar men kan onder andere denken aan belangen van maatschappelijke aard en de belangen met betrekking tot de boedelopbrengst. Ik denk dat deze benadering het meeste evenwicht met zich meebrengt, maar tegelijkertijd wel het moeilijkst te hanteren en erg tijdrovend is. Een balans vinden tussen én de belangen van de crediteuren én de belangen van de werknemers en daarbij ook nog rekening houden met (behoud van) de failliete onderneming is niet een taak die men even tussendoor uitvoert. De positie van de curator in deze kwestie is al jarenlang een onderwerp van discussie waar men nog steeds niet (geheel) uitkomt. Wel is duidelijk dat de curator niet zomaar of als vertegenwoordiger van de schuldeisers of als belangenbehartiger van de werknemers is weg te zetten De positie van de werknemers in het faillissement Dat de belangen van maatschappelijke aard, zoals de werkgelegenheid door de curator niet uit het oog verloren mogen worden, heeft invloed op de arbeidsovereenkomsten van de failliete vennootschap met de werknemers. Dit is immers een overeenkomst waaruit (financiële) verplichtingen voor de failliet voortkomen, net als de overeenkomsten met de overige schuldeisers. Doch nemen zij een bijzondere plek in, gezien hun sterkere afhankelijkheid van (de verplichtingen voortvloeiend uit) deze overeenkomst. Voor alle schuldeisers van de failliet is de vraag wat het faillissement betekent voor de overeenkomsten die zij met hem gesloten hebben van groot belang. Hoofdregel is dat, in het geval dat een specifieke wettelijke bepaling ontbreekt, het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. De uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van 12

13 zowel de failliet als diens wederpartij blijven intact. 18 De curator heeft de mogelijkheid om de rechten van de failliet uit te oefenen, de wederpartij kan op zijn beurt de rechten die hij jegens de failliet heeft tegen de curator te gelde maken. Dit houdt echter niet in dat de schuldeiser zijn rechten kan uitoefenen als ware er geen faillissement. In het Nebula-arrest van 3 november 2006 besliste de Hoge Raad dat de lopende overeenkomsten van de failliet de curator alleen tegengeworpen kunnen worden in uitdrukkelijk in de wet genoemde gevallen. Een andere opvatting zou immers leiden tot een doorbreking van het beginsel van de paritas creditorum. 19 Door het de wederpartij van de failliet mogelijk te maken duidelijkheid omtrent eventuele nakoming van de overeenkomst te verkrijgen, tracht artikel 37 Fw een einde te maken aan deze onzekerheid. In het eerste lid van het artikel wordt van de curator verlangd dat hij binnen een redelijke termijn laat weten of hij de overeenkomst gestand zal doen. Laat de curator dit na dan verliest hij het recht om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. Gevolg is dat de wederpartij niet meer hoeft te presteren en enige duidelijkheid verkrijgt over de vraag of de overeenkomst überhaupt nog zal worden nagekomen. Voor bepaalde schuldeisers, waaronder de werknemers, is echter een uitzondering op art. 37 Fw gemaakt. De uitzondering voor de arbeidsovereenkomst wordt genoemd in artikel 40 Fw. Dat artikel is van groot belang voor werknemers die in dienst zijn bij een failliete vennootschap. Het artikel stelt dat de werknemer, alsook de curator, de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met inachtneming van de wettelijke termijnen, maar in ieder geval binnen 6 weken. Met het oog op de tegeldemaking van de boedel ten behoeve van de schuldeisers geldt dit zowel voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd. Uit het tweede lid van art. 40 Fw volgt immers dat het loon van de werknemers boedelschuld is vanaf de dag van faillietverklaring. Door de opzegtermijnen enigszins kort te houden, voorkomt de curator dat de loonschulden niet te veel oplopen ten koste van de (andere) schuldeisers van de failliet. 20 Dat artikel 40 Fw een uitzondering vormt op artikel 37 Fw wordt gesteund door het belang van de werknemers bij de arbeidsovereenkomst met de failliet. Zij zijn immers voor hun levensonderhoud afhankelijk van hun inkomsten uit deze dienstbetrekking. Hen in onzekerheid (de onzekerheid die art. 37 Fw met zich meebrengt) laten, strookt niet met de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht, die hier dus prevaleert boven het algemene vermogensrecht. 18 Ph. van Sint Truiden en F.M.J. Verstijlen, Insolventierecht: tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008, p Hoge Raad 3 november 2006, JOR 2007/ A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p

14 De werknemers verkrijgen ex. art. 3:288 sub e jo. art. 40 lid 2 Fw een bevoorrechte vordering op de (boedel van de) failliet. En ook het achterstallig loon van vóór de faillietverklaring van de werkgever levert de werknemer een preferente vordering op. 21 Indien er niet genoeg baten zijn om de loonvorderingen van de werknemers te voldoen, gaat de betalingsverplichting van de werkgever over op het UWV Werkbedrijf op grond van de artikelen 61 en 64 van de Werkloosheidswet. Deze loongarantieregeling houdt in dat het loon over 13 weken voorafgaand aan het faillissement en over de opzegtermijn gegarandeerd is (alsook het vakantiegeld over maximaal een jaar voorafgaand aan de faillietverklaring). 22 Echter, in de praktijk worden de vorderingen van de werknemers lang niet altijd voldaan, omdat de meer preferente vorderingen van de Belastingdienst en de UWV eerst voldaan zullen worden waarna er voor de werknemers meestal niet veel meer overblijft Ontslag in faillissement Tijdens het faillissement kan de curator nog steeds gebruik maken van de nog niet ontslagen werknemers of de werknemers die zelf nog geen ontslag hebben genomen. Doorgaans zal hij de krenten uit de pap halen en de beste werknemers in dienst houden tijdens de voortzetting van de onderneming. Zolang hij de onderneming nog voortzet, kan hij meerdere maar niet alle werknemers ontslaan. 23 Wil de curator overgaan tot ontslag, dan is voor de opzegging geen toestemming van de UWV in de vorm van een ontslagvergunning, krachtens art 6 lid 2 onder c van het BBA (het algemene opzeggingsverbod), vereist. Hij heeft, krachtens het tweede lid van art. 68 Fw, slechts een machtiging van de rechter-commissaris nodig om de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op te kunnen zeggen. Binnen 5 dagen na kennisname van de machtiging van de rechtercommissaris kan de werknemer daartegen beroep instellen bij de rechtbank, krachtens art. 67 lid 2 Fw. De gedachte hierachter is dat het aan de curator en niet aan de UWV is om te beslissen of een arbeidsovereenkomst na faillietverklaring in stand gehouden of beëindigd wordt. 24 Daarnaast zijn de bijzondere opzegverboden, de belangrijkste bescherming in het arbeidsrecht, genoemd in de artikelen 7: b BW, niet van toepassing op een failliete onderneming. Nergens in de Nederlandse wetgeving staat letterlijk dat de opzegverboden in het geval van insolventie (surseance en/of faillissement) niet van toepassing zijn. Een en ander moet worden afgeleid uit artikel 7:670b lid 2 BW, waarin staat dat de opzegverboden niet van toepassing zijn indien sprake is 21 B. Wessels, Insolventierecht: Gevolgen van faillietverklaring (1), Kluwer 2009, p A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p B. Wessels, p R.M. Beltzer en F.M. Luijkx (De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement) in L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008, p

15 van een beëindiging van de activiteiten van (een deel van) de onderneming. Indien de curator besluit de onderneming niet voort te zetten en aldus overgaat tot liquidatie van de vennootschap zijn de opzegverboden niet van toepassing, daar dat de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten met zich meebrengt. In de literatuur wordt deze leer ook gebaseerd op de toelichting van de wetgever bij de artikelen betreffende de bijzondere opzegverboden, waarin deze een keuze zou hebben gemaakt de ontslagverboden niet toe te passen op de situatie van de opzegging door de curator in faillissement. 25 Bovendien is de curator niet verplicht de opzegverboden betreffende gelijke behandeling (art. 7:646 tot en met 7:653 BW) per se in acht te nemen. Hij dient er echter wel rekening mee te houden dat ongelijke behandeling van de werknemers ertoe kan bijdragen dat sprake is van een kennelijk onredelijke maatstaf bij de opzegging van de arbeidsovereenkomsten en het ontslag dientengevolge kennelijk onredelijk kan zijn. Normaliter heeft de werknemer bij zijn (kennelijk onredelijk) ontslag recht op een ontslagvergoeding. In faillissement maakt hij echter alleen in zeer uitzonderlijke gevallen aanspraak op een ontslagvergoeding bij een door de curator gegeven ontslag. 26 Indien een werkgever meerdere werknemers (minimaal 20) binnen een periode van 3 maanden wil ontslaan, is hij gehouden de procedure van het zogenaamde collectief ontslag, neergelegd in de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) te volgen. De regels omtrent collectief ontslag eisen dat de werkgever zijn voornemens schriftelijk mededeelt aan de vakbonden (art. 3 lid 1 WMCO) en aan bevoegd gezag, de UWV. De werkgever zal vervolgens met de vakbonden overleggen over de noodzaak en de vormgeving van de ontslagen. Aan de UWV dient de werkgever documentatie over te leggen inhoudende het aantal werknemers dat voor ontslag in aanmerking komt, verdeeld naar leeftijd, werkzaamheid en geslacht. In het geval van een collectief ontslag in faillissement is geen vergunning van de UWV vereist. Het derde lid van art. 2 WMCO verklaart artikel 3 (en 4) WMCO ook van toepassing in het geval van faillissement. Dat betekent voor de curator dat hij, indien hij voornemens is binnen korte tijd minimaal 20 werknemers te ontslaan, dit aan de vakbonden dient te melden. Grapperhaus is een groot voorstander van een versoepelde mogelijkheid van collectief ontslag voor een werkgever op de rand van faillietverklaring, zodat een daadwerkelijk faillissement kan worden voorkomen. De oplossing moet volgens hem niet worden gezocht in insolventie, maar in wat daaraan voorafgaat. In faillissement is het immers te laat om nog iets van betekenis voor de 25 R.M. Beltzer en F.M. Luijkx (De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement) in L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2008, p M.L. Lennarts en S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van bestuurders jegens werknemers wegens misbruik van faillissement, Arbeidsrechtelijke Annotaties nummer 2, p

16 onderneming te kunnen doen. Grapperhaus meent dat de reddingsoperatie door middel van vermindering van personeel(-skosten) vóór het faillissement moet plaatsvinden. Hij bepleit dat ondernemingen in financiële nood bij de kantonrechter, na een verzwaarde preventieve toets inzake de financiële nood van de onderneming, snelle collectieve ontbinding van de arbeidsovereenkomsten bij de kantonrechter zouden moeten kunnen krijgen, onder toekenning van een vergoeding die vastgesteld wordt aan de hand van een bijzondere kantonrechtersformule ( BKF ). 27 In een normaliter aan een collectief ontslag verbonden sociaal plan (de werkgever komt met de vakbonden, werknemers en/of hun vertegenwoordigers een plan overeen waarin regels staan omtrent de beëindiging van de overeenkomst) ziet Grapperhaus geen heil, nu dit onvoldoende rekening houdt met het feit dat de onderneming ten onder gaat en de daarin genoemde bedragen en percentages te rooskleurig zijn. Dit is ook de voornaamste reden voor het gegeven dat de curator in faillissement niet gehouden is de in het sociaal plan overeengekomen vergoeding te betalen Arbeidsrechtelijke bescherming in faillissement Het faillissement(srecht)neemt een bijzonder positie in in het Nederlandse recht, waarbij er speciaal voor het faillissement uitzonderingen gemaakt zijn op de reguliere regels van het arbeidsrecht ten behoeve van failliete ondernemingen. Zo kan de koper/verkrijger van een failliete onderneming zelf kiezen óf en welke werknemers hij overneemt. Mocht hij hen inderdaad willen overnemen, dan kan hij met deze werknemers nieuwe arbeidsvoorwaarden overeenkomen en hoeft hij daarbij geen rekening te houden met de arbeidsvoorwaarden die zij bij de voorgaande werkgever hadden (ervan uitgaande dat de verkrijger niet aan dezelfde (algemeen verbindend verklaarde) CAO is gebonden als de failliete werkgever). Tevens heeft de koper de mogelijkheid om met de curator overeen te komen dat hij de (arbeids)contracten van de failliet overneemt en dat daarmee alle aan dat contract verbonden rechten en verplichtingen op hem overgaan, krachtens art. 6:159 BW. Gezien het voordeel van het vrijblijvend overnemen van werknemers uit faillissement is dit geen optie waar vaak of graag gebruik van gemaakt wordt. De nieuwe ondernemer zal de onderneming immers zo inrichten als hem goed lijkt. Toch zijn er ook voor de verkrijger enkele aandachtspunten bij de overname van personeel en is hij niet helemaal ongebonden. 27 F.B.J. Grapperhaus, De werknemer, de beëindigingsvergoeding en de insolvente werkgever, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht , p Hoge Raad 12 januari 1990, NJ 1990,

17 Een van de uitzonderingen op de vrijblijvende overname is dat het aantal arbeidscontracten en de duur van dat contract (bepaalde of onbepaalde tijd) wel van belang kunnen zijn voor de nieuwe ondernemer, omdat deze na de verkoop aangemerkt zou kunnen worden als de opvolgende werkgever van de werknemers. 29 Dit is met name van belang voor de eventuele toepasselijkheid van de artikelen 7:668a BW (de ketenregeling) en 7:677 lid 4 en 5 BW (de Ragetlieregel). Indien de koper aan te merken is als opvolgend werkgever kan hij niet zonder meer de werknemers met een clean slate overnemen. Hij zal rekening moeten houden met hun arbeidsverleden bij de failliete exwerkgever. Artikel 7:668a beperkt het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (maximaal 3 contracten en de totale duur daarvan mag niet langer zijn dan 36 maanden) dat de werkgever met de werknemer kan afsluiten en bepaalt wanneer er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingaat. Deze regel geldt krachtens het tweede lid van het artikel ook voor werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht kunnen worden elkaars opvolger te zijn. De vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap hangt af van de volgende factoren: a) de aard van de verrichte werkzaamheden, b) de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend en c) de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend. Indien deze factoren voor en na overgang (vrijwel) hetzelfde zijn kan men opvolgend werkgeverschap aannemen. 30 De vraag of dit ook het geval is bij een overname van een failliete onderneming is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord in zijn arrest van 14 juli Boekenvoordeel/Isik 31 Mevrouw Isik is in 1997 in dienst gekomen van werkgever Octagon B.V., een ketenonderneming, op basis van een oproepovereenkomst. In 2000 krijgt zij promotie en een contract voor bepaalde tijd (3 maanden) aangeboden. Dat contract wordt na afloop verlengd voor 9 maanden, maar voordat deze 9 maanden verlopen zijn, wordt Octagon failliet verklaard. De arbeidsovereenkomst van Isik wordt door de curator opgezegd tegen 1 juli Zij wordt daarna gevraagd in dienst te treden bij Boekenvoordeel B.V. die dezelfde formule hanteert als Octagon. Met Isik wordt een arbeidsovereenkomst afgesloten voor de duur van 6 maanden en onder vrijwel dezelfde arbeidsvoorwaarden. Dat contract wordt vervolgens met nog eens een jaar verlengd. Na afloop van deze periode besluit Boekenvoordeel de arbeidsovereenkomst met Isik niet te verlengen. Zij is het 29 Daarvoor is niet vereist dat de nieuwe werkgever alle werknemers overneemt. Het gaat om de vraag of de werkgever ten aanzien van desbetreffende wel overgenomen werknemers als opvolgend werkgever is aan te merken. Uit: J.L.A. Nicolaï, Overgang van onderneming en faillissement: haken en ogen, Ondernemingsrecht 2005, A.M. Helstone, Actualiteiten ontslagrecht bij doorstart na faillissement, Arbeid Integraal 2006-nummer Hoge Raad 14 juli 2006, JOR 2006/

18 hier echter niet mee eens en stelt dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd kan zijn, op grond van art. 7:668a BW. De kantonrechter wijst haar vordering in eerste aanleg af. In hoger beroep wordt deze door het Hof Arnhem toegewezen. Het Hof is van mening dat de laatste arbeidsovereenkomst, die van een jaar, omgezet dient te worden naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Boekenvoordeel gaat hiertegen in cassatie. De Hoge Raad beslist als volgt: In artikel 7:666 BW wordt artikel 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werknemers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van artikel 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van Isik met Octagon regelmatig heeft opgezegd. De Hoge Raad kent zodoende een ruime betekenis toe aan de strekking van artikel 7:668a BW, omdat deze bepaling ten doel heeft misbruik door de werkgever te voorkomen. Hij stelt dat art 7:668a ook (juist) in faillissement van toepassing is omdat het artikel niet is uitgesloten in faillissementssituaties. Dit houdt in dat indien een werknemer bij zijn oude, failliete werkgever ofwel 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en/of voor de duur van 36 maanden heeft gehad de verkrijger van de failliete onderneming hier rekening mee dient te houden en geen nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer mag aangaan, maar alleen een contract voor onbepaalde tijd. Het Hof s-gravenhage bepaalde in zijn uitspraak van 3 maart 2009 dat ook in het geval van een doorstart met een tussenstapje (een deel van de onderneming ging na faillissement niet direct over naar de verkrijger, maar eerst naar een holdingmaatschappij en daarna pas naar de doorstarter) niet bepalend is of er sprake is van een (rechtstreekse) overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW. De bescherming die art. 7:668a aan de werknemers biedt, zou anders te makkelijk omzeild kunnen worden. 32 Hoewel ik de redenering van het Hof kan volgen, voorzie ik daarentegen dat dit een belemmerende werking zal hebben op de eventuele overname van werknemers door de verkrijger van de onderneming en dat behoud (van een deel) van de werkgelegenheid minder goed mogelijk zal zijn. 32 Hof s-gravenhage 3 maart 2009, LJN BH

19 Ook het vijfde lid van artikel 7:677 BW bevat een regeling over het opvolgend werkgeverschap met betrekking tot de benodigde voorafgaande opzegging van een arbeidsovereenkomst, indien deze arbeidsovereenkomst is geëindigd anders dan door rechtsgeldige opzegging dan wel ontbinding. De jurisprudentie omtrent de toepassing van art. 7: 667 BW is helaas minder omvangrijk dan in het geval van de ketenregeling. Toch kan men uit andere jurisprudentie een en ander afleiden. Zo is A-G Timmerman in zijn conclusie bij het Boekenvoordeel-arrest van mening dat voor de toepassing van art 7:668a BW kan worden aangesloten bij de jurisprudentie omtrent het proeftijdbeding. 33 De vraag is nu of men over de toepassing van de Ragetlieregel in faillissement niet hetzelfde kan stellen, wat met zich mee zou brengen dat de verkrijger, indien de arbeidsovereenkomst onder het vierde lid van art. 7:667 BW valt, de overeenkomst dient op te zeggen om deze daadwerkelijk te kunnen beëindigen. Tegenstanders, zoals Van Zanten, stellen de vraag of het onderscheid tussen het arbeidsrecht binnen en buiten faillissement niet gerechtvaardigd is doordat bescherming van de werknemers niet meer gewaarborgd kan worden vanwege het faillissement van de werkgever. Deze beschikt immers niet meer over de benodigde middelen voor een gezonde bedrijfsvoering. Een ondernemer in die situatie dwingen zich te richten op de werknemersbelangen lijkt dan niet de juiste aanpak te zijn om (voldoende) werkgelegenheid te behouden. 34 Mij lijkt het logisch om de redenering van de Hoge Raad in het Boekenvoordeel/Isik-arrest uit te breiden naar de toepasselijkheid van artikel 7:667 BW in het faillissement. Immers kan men ook voor dit artikel stellen dat het ten doel heeft misbruik ten koste van werknemers te voorkomen en dat de werking ervan niet uitgesloten wordt door artikel 7:666 BW. Een nog te verwachten uitspraak van een hogere (of nog beter, de hoogste) rechter zal in dezen uitsluitsel moeten geven. Als men de jurisprudentie en literatuur omtrent de ketenregeling vergelijkt met die omtrent overgang van anciënniteit, is het in mijn ogen enigszins vreemd dat er in de literatuur en de rechtspraak verdeeldheid heerst over de overgang van de anciënniteit van de werknemer op de verkrijger. 35 Argumenten voor overgang van anciënniteit worden gebaseerd op het feit dat de 33 Zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 (Slijkoord/Hekkema) waarin werd beslist dat in het geval dat door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een andere werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijdbeding onder omstandigheden zozeer gerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. 34 M.R. van Zanten (Overgang van onderneming en insolventierecht: een onmogelijke verhouding?) in Dertig jaar overgang van onderneming, (HSI-Congres 21 september 2007) Sdu Uitgevers, Den Haag 2008, p Zie voor een bevestigend antwoord bijvoorbeeld: Kantonrechter Lelystad 18 juni 2003, JAR 2003/174 en voor een ontkennend antwoord: Kantonrechter Alphen aan den Rijn, 1 juli 2003, JAR 2003/

20 ketenregeling in faillissement ook niet doorbroken wordt en dat de billijkheidseis ook voor anciënniteit eist dat, indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap, de anciënniteit ook behoort over te gaan op de verkrijger. Tegenstanders van dit standpunt beredeneren dat van overgang van anciënniteit geen sprake kan zijn, omdat dit tegen de bedoeling van de Wet Overgang van Onderneming ingaat nu deze expliciet niet van toepassing is in faillissement. De verkrijger hoeft derhalve o.a. voor het vaststellen van de opzegtermijn van of voor het toekennen van een ontslagvergoeding aan een bepaalde werknemer alleen rekening te houden met de periode dat de werknemer bij hem in dienst was en kan hij de dienstjaren bij de verkrijger buiten beschouwing laten. Dit komt op mij erg onredelijk over, daar de jaren in dienst bij de failliet veel groter in aantal zullen zijn dan die bij de verkrijger (veel werknemers worden kort na de overname alsnog ontslagen door de verkrijger wegens overtolligheid van personeel 36 ). Avci en Veldmaat menen dat indien letterlijk vastgelegd wordt dat er bij ontslag in faillissement door de curator een ontslagvergoeding aan de werknemer kan worden gegeven een waarvan naar ik aanneem wel rekening wordt gehouden met dienstjaren bij de failliet de doorstarter niet meer geconfronteerd hoeft te worden met het arbeidsverleden van de werknemer en de anciënniteit niet mee over gaat. 37 De werknemer begint dan opnieuw bij de verkrijger, maar wordt wel gecompenseerd voor de tijd die hij in dienst van de vervreemder heeft doorgebracht. Ik zie hier wel heil in, omdat ik denk dat het behoud van anciënniteit een afschrikkende werking zal hebben op potentiële kopers. Immers indien geoordeeld wordt dat anciënniteit ook voor de nieuwe werkgever van belang is, kan dit met zich meebrengen dat deze verkrijger bij het uitzoeken van de werknemers de ouder en vaak kwetsbare werknemers links zal laten liggen met het oog op de hoogte van eventuele ontslagvergoedingen in de toekomst Ik ben er dan ook voorstander van om de anciënniteitsteller na faillissement op nul te zetten. De kans dat er (gedeeltelijk) werkgelegenheid behouden wordt is alsdan een stuk groter dan wanneer de verkrijger van de onderneming alsnog te maken krijgt met verkapte overgang van onderneming. Begrijpelijk (vanuit het oogpunt van de nieuwe ondernemer) heeft deze nieuwe start van de verkrijger tevens aanleiding gegeven tot de in literatuur en jurisprudentie gestelde vraag of de curator de werknemers na faillietverklaring kan houden aan een daarvóór met de werkgever overeengekomen concurrentiebeding. Een argument voor het behoud is dat de curator in faillissement de onderneming nog enige tijd doorzet en vaak handelt met als doel de onderneming 36 R. Knegt, A.M. Beukelman, J.R. Popma, P. van Willigenburg en I. Zaal, Fraude en misbruik bij faillissement, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam, WODC A. Avci en B.H.E. Veldmaat, Dobbelen met factor A na doorstart vanuit faillissement, Arbeidsrecht 2009 nummer