DE ROL VAN DE OR BIJ OUTSOURCING EN INSOURCING. OR Summer Juli 2016 Henriëtte van Baalen

Transcriptie

1 DE ROL VAN DE OR BIJ OUTSOURCING EN INSOURCING OR Summer Juli 2016 Henriëtte van Baalen

2 OUTSOURCING/INSOURCING Opkomst : Betreft: Eind jaren 80, vooral ICT Uitbesteding van interne bedrijfsprocessen, niet core-business Doel: Kostenbesparing Kwaliteitsverhoging Focus op kernactiviteiten Insourcing => weer terug in eigen beheer nemen

3 ONDERWERPEN 1. Arbeidsrechtelijke aspecten van outsourcing/insourcing: Wet overgang van onderneming Wanneer is sprake van een overgang? Stappenplan 2. Betrokkenheid van de OR bij outsourcing/insourcing 3. Casus

4 DE RECHTEN VAN WERKNEMERS BIJ OVERGANG VAN (EEN ONDERDEEL VAN) EEN ONDERNEMING Doel van de Richtlijn Overgang van Onderneming:

5 WANNEER IS ER SPRAKE VAN OVERGANG VAN EEN (ONDERDEEL VAN EEN) ONDERNEMING? Artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek: - De overgang, - ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, - van een economische eenheid, - die haar identiteit behoudt. Wettelijke definitie Economische Eenheid: Een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.

6 WANNEER IS ER SPRAKE VAN OVERGANG VAN EEN (ONDERDEEL VAN EEN) ONDERNEMING? HvJEU 1986 Spijkers-arrest: Behoud identiteit Criteria: de aard van de onderneming (arbeids- of kapitaalintensief?) overdracht van materiële activa (gebouwen, inventaris, roerende goederen e.d.) de waarde van de immateriële activa (o.a. goodwill) ten tijde van de overdracht of vrijwel al het personeel wordt overgenomen overdracht van een klantenkring vervreemding van een lopend bedrijf ('going concern') (voortzetting of hervatting met dezelfde of soortgelijke activiteiten); Deze omstandigheden zijn allen slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek Verder: Eenheidsbehoud!

7 DE RICHTLIJN KAN OOK VAN TOEPASSING ZIJN OP UITBESTEDING VAN BEDRIJFSACTIVITEITEN Schmidt-arrest HvJEU 1994: Overgang van schoonmaakactiviteiten Niet van belang was dat de overgang : - Slechts een nevenactiviteit betrof; - Slechts 1 werknemer betrof; zij vormde de dienst. Beslissend: Er was een aanbod gedaan om in dienst te treden bij de verkrijger.

8 CONTRACTSWISSEL EN OVERDRACHT VAN EEN ENKELE ACTIVITEIT Overgang 1 contract? Rygaard-arrest HvJEU1995 Het loutere verlies van een opdracht aan een concurrent is onvoldoende aanwijzing voor een overgang Kern: Een stabiele economische activiteit Overdracht activiteit = overgang? Süzen-arrest HvJEU belangrijke punten: Een entiteit kan niet worden gereduceerd tot een activiteit. De aard van de entiteit en de aldaar verrichte werkzaamheden is ook van belang. De overgang moet betrekking hebben op een onderdeel waarvan de identiteit bewaard blijft.

9 ARBEIDSINTENSIEVE ONDERNEMINGEN In sectoren waarin de arbeidskrachten de voornaamste productiefactor zijn kan er een overgang (van een stabiele economische eenheid) zijn als: de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteiten voortzet, maar ook een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet Vb. Schoonmaakbranche, consultancy en ICT

10 KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN Kapitaal is de belangrijkste factor in het productieproces Zonder overdracht van kapitaal geen overgang van onderneming Voorbeelden uit de rechtspraak: Busonderneming Luchtvaart In sommige gevallen: catering Soms gemengd (catering; arbeidsintensief/kapitaalintensief). Zie HvJEU 2003 inz. Sodexho

11 KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN Sodexho arrest: een ziekenhuis zegt de cateringovereenkomst met de cateraar Sanrest op. het ziekenhuis gaat voor het verzorgen van de maaltijden voor het ziekenhuis en een inpandig kinderdagverblijf een nieuwe cateringovereenkomst met Sodexho aan. Sodexho neemt van Sanrest géén werknemers of klein materieel en voorraden e.d. over. Sodexho was verplicht de maaltijden in de keuken van het ziekenhuis te bereiden, waartoe zij genoodzaakt was materiële activa, zoals ruimten, water, energie en keukenuitrusting (overigens niet in eigendom maar in bruikleen) over te nemen.

12 KAPITAALINTENSIEVE ONDERNEMINGEN Hof: dat géén wezenlijk deel van het personeel was overgenomen is onvoldoende om te concluderen dat er in casu geen sprake is van een overgang van onderneming. voor de catering was heel wat uitrusting in de keuken van het ziekenhuis noodzakelijk, voldoende om van een overgang van een economische eenheid te spreken. Sodexho heeft ook de gehele klantenkring van zijn voorganger overgenomen, namelijk het ziekenhuis en een kinderdagverblijf. =>> Overgang van een economische eenheid

13 WELKE WERKNEMERS GAAN MEE OVER? Art 7:663 BW: - De aldaar werkzame werknemer (uitsluitend of in hoofdzaak) - Arbeidsovereenkomst - Een band NIET: Uitzendkrachten Geschorste werknemers Gedetacheerden Stafmedewerkers? weigeraars WEL: - Permanent aldaar gedetacheerden (Albron-arrest) - Zieke werknemers

14 STAPPENPLAN OVO Stap 1 Is sprake is van een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt? Stap 2 Breng alle feitelijke omstandigheden van de beoogde transactie in kaart (Spijkers criteria): - Aard van de betrokken onderneming (arbeids- of kapitaalintensief) - Worden materiële activa overgedragen? - Wat is de waarde daarvan? - Wordt personeel overgedragen? Etc. Stap 3 Stel vast wat de identiteit is van de over te dragen entiteit. Stap 4 Stel vast of de identiteit van de over te dragen entiteit na de overgang is behouden. Ook moet er sprake zijn van eenheidsbehoud (de onderlinge samenhang tussen de elementen moet behouden blijven).

15 OVERGANG ARBEIDSVOORWAARDEN Door overgang: behoud van arbeidsvoorwaarden - Primaire arbeidsvoorwaarden - Secundaire arbeidsvoorwaarden - Arbeidsvoorwaarden uit arbeidsvoorwaardenreglement - Bedrijfseigen regelingen - Arbeidsvoorwaarden uit cao (botsende cao s) Ook de plichten gaan mee over: Concurrentiebeding Relatiebeding Tenzij: - Concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken

16 PENSIOEN Art. 7:665 BW Bijzondere regeling: de overnemer kan de werknemer een pensioentoezegging doen die gelijk is aan de pensioentoezegging die hij voor de overgang aan zijn eigen werknemers heeft gedaan. Ook: indien deze regeling slechter is! Aanbod vóór de datum van de overgang aan de werknemers gedaan! Twee uitzonderingen: 1. Verplichte deelname door de overnemer aan een bedrijfstakpensioen. De deelnemers zullen verplicht gaan deelnemen; de oude pensioenregeling gaat niet mee over. 2. De voor de overnemer geldende cao kent een specifieke regeling ten aanzien van pensioen.

17 HARMONISATIE VAN ARBEIDSVOORWAARDEN HvJEU Daddy s Dance Hall (1988) Hoofdregel: overgang met behoud van rechten HvJEU: - Werknemers kunnen niet afzien van hun rechten, ook niet met hun instemming; - Dit geldt ook voor de vakbonden. Echter: Latere jurisprudentie: - De verkrijger kan na de overgang wel bevoegd zijn om een wijziging van arb.vw. door te voeren. - Vrijheid van ondernemerschap. - Er moeten wel andere redenen zijn dan de overgang (ETO-reden)!

18 Hoofdregel: - Ontslagverbod art. 4 lid 1 EU-richtlijn REORGANISATIE Ontslag wel mogelijk op grond van ETO-redenen (economische/technische/organisatorische redenen) VOOR/NA de Overgang? Voor: Extra aandacht voor reden reorganisatie, Werkgever heeft herplaatsingsverplichting Na: Afspiegelen, doorgaans alle werknemers, volledige anciënniteit - OR - Vakbonden en Sociaal plan

19 ROL VAN DE OR Wat is de rol van de OR? - Voorkant: Strategiebepaling inzake wel/niet Outsourcing? - Voornemen: Adviestraject in de zin van de WOR? - Achterkant: Evaluaties te bereiken doelen & bijstelling strategie

20 HET ADVIESRECHT VAN DE OR Adviesrecht: - art. 25 WOR - cao - ondernemingsovereenkomst Belangrijke voorgenomen besluiten van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard Lijst art. 25 lid 1 WOR = uitputtend o.a.: - Reorganisatie - Overname - Belangrijke wijziging in de organisatie/werkzaamheden * - Adviesopdracht hierover aan deskundige Wat is een belangrijk voorgenomen besluit? Check: kernactiviteit/financiële gevolgen/personele gevolgen

21 HET ADVIESRECHT VAN DE OR 1. Tijdig advies gevraagd? (Art. 25 lid 2 WOR) 2. Voorgenomen besluit: - Is geen beleidsvoornemen. - Voldoende concreet uitgewerkt: Beweegredenen; Gevolgen voor personeel/naar aanleiding daarvan te treffen maatregelen. - Voldoende definitief van aard RFI: Request for information RFP: request for proposal LOI: letter of intend

22 OUTSOURCING Casus wet overgang van onderneming

23 Henriëtte van Baalen E: T: VRAGEN?