1 Stille bewindvoering is geen officiële insolventieprocedure zoals het faillissement en de surseance van

Transcriptie

1 1. Inleiding Dit onderzoek wil inzicht bieden in de waarborgen en het toezicht dat relevant is bij stille bewindvoering. Sinds 2011 kan bij verscheidene rechtbanken een verzoek worden gedaan om een stille bewindvoerder aan te stellen of aan te wijzen bij ondernemingen met (grote) financiële problemen. De stille bewindvoerder werkt in de luwte aan mogelijkheden om de onderneming uit de financiële problemen te laten geraken. Er kan worden aangestuurd op schuldsanering door middel van een akkoord, een betalingsregeling met crediteuren en faillietverklaring met eventueel een reeds voorbereidde doorstart (pre pack). Hiermee kunnen onnodige faillissementen, ontslagen en kapitaalvernietiging worden beperkt. Doordat stille bewindvoering geen wettelijke grondslag kent is er nog veel onbekend. Hoe wordt de stille bewindvoerder benoemd? Welke bevoegdheden heeft de stille bewindvoerder? Welke belangen dienen bij de stille bewindvoerder te prevaleren? Er is daarnaast weinig bekend over het verloop van stille bewindvoering 1 dat in het geheim plaatsvindt. Door het informele karakter zijn er weinig waarborgen en toezicht op stille bewindvoering. Deze scriptie zal deze aspecten onderzoeken. De centrale vraag luidt daarom als volgt: is er behoefte aan stille bewindvoering en zo ja, hoe kunnen waarborgen en toezicht hierin gestalte krijgen? 2. Plaats van stille bewindvoering in het Nederlands faillissementsrecht Allereerst de vraag wat stille bewindvoering inhoudt. Volgens de minister van Justitie heeft het betrekking op het voorkomen van een faillissement, maar niet het voorbereiden van een doorstart na faillissement (pre pack). Dit is in de praktijk een lastig onderscheid. 1 Stille bewindvoering is geen officiële insolventieprocedure zoals het faillissement en de surseance van betaling die in wetgeving zijn vastgelegd. Met stille bewindvoering als procedure wordt het overleg bedoeld tussen de schuldeiser en de (contractuele) crediteuren.

2 De rechtbank kan vooraf moeilijk oordelen of bijvoorbeeld een schuldsanering of pre pack mogelijk is. De stille bewindvoerder dient dat te onderzoeken. In de praktijk ziet men stille bewindvoering breder en valt ook de pre pack daarin, dit past binnen de opdracht die de rechter aan stille bewindvoerders geeft. 2 Op verzoek van de onderneming kan de rechtbank een deskundige (de stille bewindvoerder) en een (stille) rechter commissaris benoemen. Dit is mogelijk wanneer het onduidelijk is of de onderneming in de toestand verkeert te zijn opgehouden te betalen. Door de deskundige een ruime opdracht te geven kan worden verkend of een faillissement kan worden voorkomen of dat een doorstart mogelijk is. Een andere vorm is de informele pre pack. De rechtbank wordt dan per brief verzocht aan te geven wie bij een eventueel faillissement op korte termijn tot curator zou worden benoemd. De rechtbank Maastricht stond de benoeming van een stille bewindvoerder niet toe. De opdracht valt namelijk buiten de taak van een deskundige. De rechtbank begeeft zich daarmee op het terrein van beheer en vereffening (artikel 68 Fw), dat is de taak van de curator en niet de rechtbank. De rechtbank s Hertogenbosch bepaalde in 2011 dat de stille bewindvoerder zich dient te richten op waardemaximalisatie, dit is in het belang van de gezamenlijke crediteuren. De stille bewindvoerder heeft geen eigen bevoegdheden, maar kan de onderneming wel begeleiden en bijstaan met advies. Naast rechterlijke uitspraken geven faillissementsverslagen inzicht in de huidige praktijk van stille bewindvoering. Bijlage 1 van de scriptie geeft een overzicht hoe stille bewindvoering daarin wordt besproken. Hieruit blijkt dat er niet altijd gelijk werd ingezet op een pre pack. In de verslagen wordt geregeld duidelijk gemaakt hoe eenieders belangen voldoende zijn gewaarborgd. Stille bewindvoering duurt veelal vijf tot maximaal 25 dagen voordat wordt overgegaan tot surseance van betaling of faillietverklaring. Die relatief korte tijd wordt vooral gebruikt om meer inzicht te krijgen in de organisatie (zowel financieel als organisatorisch), gesprekken met de huisbankier te voeren over de financiering, te onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om uit de financiële problemen te geraken, 2 Bij Prime Champ kreeg de stille bewindvoerder van de rechter de opdracht: het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Prime Champ, dit kan op verschillende wijzen worden bereikt zoals door een akkoord of door een pre pack. Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 2

3 investeerders te zoeken voor een doorstart en om due dilligence te doen. De verslagen verschaffen ook inzicht in het beoordelingskader van de rechtbank. Stille bewindvoering helpt om de problemen van de huidige insolventieprocedures te beperken. Doordat stille bewindvoering voor het faillissement plaatsvindt kan er in beslotenheid naar oplossingen worden gezocht voor de financiële problemen. Het voorkomt verontrusting van onder meer leveranciers, klanten en werknemers en beperkt de kapitaalvernietiging en het aantal ontslagen. Daarnaast wordt met stille bewindvoering een hogere opbrengst gerealiseerd. De voorstanders van stille bewindvoering zien dat een brug wordt geslagen tussen de huidige wetgeving en de behoefte die leeft in de praktijk. Kritiek wordt geuit op de verkoop aan een gelieerde partij, of het in beslotenheid vinden van gegadigden. Richtlijnen zouden hierin meer duidelijk kunnen geven. Daarnaast kan er een potentieel belangenconflict zijn tussen de rol van stille bewindvoerder en de eventuele rol van curator, maar is er ook kans op marktverstoring, bevoordeling van bepaalde crediteuren en is er een gebrek aan transparantie. 3. Stille bewindvoering in andere Europese landen In verscheidene Europese landen heeft stille bewindvoering een plek verworven. Het Verenigd Koninkrijk kent de pre pack figuur en België kent functionarissen die in stilte mogelijkheden verkennen om een faillissement te voorkomen. België In de Wet Continuïteit Ondernemingen is de zogeheten ondernemingsbemiddelaar geregeld, deze is gericht op het vergemakkelijken van een reorganisatie. De ondernemingsbemiddelaar treedt op als adviseur, heeft geen eigen bevoegdheden en wordt betaald door de schuldenaar. Daarnaast kan door de ondernemingsbemiddelaar worden gewerkt aan een buitengerechtelijk minnelijk akkoord. Daarmee kan met ten minste twee schuldeisers een akkoord worden gesloten. Het minnelijk akkoord dient het gezond maken van de financiële toestand of een reorganisatie te beogen. De afspraken blijven gelden bij een faillissement, tenzij de afspraken bedrieglijk voorkomen. Ondanks deze regeling bleek uit onderzoek dat 70% van de ondernemingen toch failliet gaan. Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 3

4 Verenigd Koninkrijk In het Verenigd Koninkrijk kent men de pre pack. Dit vindt plaats voorafgaande aan de administration, een reorganisatiemethode gericht op continuering van ondernemingen. De pre pack is ontwikkeld in de praktijk en kent geen wettelijke grondslag. In de stille periode heeft de toekomstige administrator geen formele rol. Kritiek richt zich met name op de beperkte zeggenschap voor crediteuren bij een prepack. Ten tweede een gebrek aan transparantie. Daarom is er een best practice regeling geformuleerd (SIP 16) die gedragsregels en richtlijnen geeft hoe verantwoording moet worden afgelegd over de prepack. Ten derde is er kritiek op de mogelijkheden voor misbruik. Het is onduidelijk of de administrator na betrokkenheid bij de pre pack voldoende onafhankelijk en onpartijdig is als curator. Dit speelt met name een rol bij Phoenix companies. 3 De Phoenix company neemt de onderneming in financiële problemen over, maar heeft dezelfde eigenaar als de overgenomen onderneming, of heeft daarmee goede banden. Dan is het ook de vraag of de waarde wel wordt gemaximaliseerd. 4. Een wettelijke regeling voor stille bewindvoering In de recente geschiedenis is meermaals een wettelijke regeling voor (stille) bewindvoering overwogen. Er wordt gekeken hoe stille bewindvoering daarin past. Wetsvoorstel 1980 Volgens het wetsvoorstel om bewindvoering uitvoerig te regelen (hierna: Wetsvoorstel 1980 ) bepaalt de wet in hoeverre de rechthebbende wordt beperkt om over zijn goederen te beschikken. Vanuit dit perspectief is het niet vreemd dat de schuldenaar bij stille bewindvoering beschikkingsbevoegd blijft. Er is namelijk nog geen wettelijke regeling. Bij bewindvoering behoort echter wel een vorm van formele machtsverschuiving. De stille bewindvoerder heeft in vergelijking tot de bewindvoerder een beperkte rol, hij heeft geen bestuurs en beschikkingsbevoegdheid. Daardoor past stille bewindvoering niet goed in het Wetsvoorstel Deze vorm van pre pack wordt de Phoenix company genoemd naar het mythische dier dat uit zijn eigen as weet te verrijzen. Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 4

5 Voorontwerp 2007 Een andere regeling is het Voorontwerp Insolventiewet van de Commissie Kortmann (hierna: Voorontwerp 2007 ). Het Voorontwerp 2007 bespreekt de benoeming, taakomschrijving, verantwoordingsplicht, beloning en beëindiging van de taak van een stille bewindvoerder. De regeling is op sommige onderdelen onvolledig en zeer globaal. Het vermeldt niet of de stille bewindvoerder bij een faillissement ook curator kan worden en of er een stille rechter commissaris wordt aangesteld. De inhoud van de taak van de stille bewindvoerder, welke belangen gediend moeten worden en hoe verantwoording moet worden afgelegd worden niet besproken. Herijking van de Faillissementswet In 2011 liet de minister weten voor stabiliteit en rechtszekerheid te kiezen en niet voor een integrale herziening zoals het Voorontwerp 2007 beoogt. Tegelijkertijd heeft de minister aangegeven de Faillissementswet op concrete punten te willen wijzigingen. Op verzoek van de minister heeft de Vereniging van Insolventie Advocaten (hierna: Insolad ) een voorstel gedaan (hierna: Voorstel Insolad 2012 ), waaronder ook voor stille bewindvoering. De regeling lijkt op het Voorontwerp 2007, maar is uitgebreider en vollediger. Opvallend is dat het Voorstel Insolad 2012 spreekt over de gerechtelijk insolventieadviseur, in plaats van stille bewindvoerder. 4 De minister heeft aangegeven dit voorstel te gebruiken als inspiratie om in het najaar van 2013 een wetsvoorstel in consultatie te brengen. 5. Schoeien van stille bewindvoering op artikel 194 Rv De minster van Justitie is van plan om stille bewindvoering wettelijk te regelen. Totdat de wettelijke regeling in werking treedt kent de huidige praktijk geen wettelijke grondslag. In hoofdstuk vijf en zes worden daarom mogelijke grondslagen voor stille bewindvoering bekeken. In 2011 gebruikte de rechtbank s Hertogenbosch artikel 194 Rv om stille bewindvoering in die zaak mogelijk te maken. Bij twijfel over het bestaan van een faillissementstoestand 4 Er zijn al meer regelingen besproken waarin niet van een stille bewindvoerder werd gesproken, zoals bij de Britse toekomstig administrator of de Belgische ondernemingsbemiddelaar. In de literatuur zijn ook voorstellen gedaan voor een geschikte benaming, zoals de reorganisatiemediator. Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 5

6 werd een deskundige aangesteld om daar onderzoek naar te doen. De onderzoeksopdracht was breder, namelijk ook of continuering van de onderneming mogelijk is. Uit artikel 194 lid 1 Rv lijkt geen actieve rol voor de deskundige te zijn weggelegd. Het zou niet bij een deskundige passen om te interveniëren of te adviseren hoe de onderneming moet handelen of om actief deel te nemen aan onderhandelingen om een akkoord of pre pack te realiseren. Tevens is het de vraag of de rechter bevoegd is tot een onderzoeksopdracht voor het verkennen van doorstartmogelijkheden, aangezien dit het terrein is van de curator. 6. Schoeien van stille bewindvoering op titel 19 van boek 1 BW Om meer inzicht te krijgen wat er bij stille bewindvoering gebeurt is gekeken naar de huidige bewindregeling in boek 1 BW. Het meerderjarigenbewind is in beginsel gericht op natuurlijke personen, maar kan slechts met enige moeite worden toegepast op rechtspersonen. Een rechtspersoon die niet in staat is om zijn vermogen op behoorlijke wijze te beheren zou (op zijn verzoek) evenzogoed een bewindvoerder moeten kunnen krijgen. De regeling verschaft de bewindvoerder bevoegdheden om het vermogen niet te beheren en erover te beschikken. Op de stille bewindvoerder rust een grote verantwoordelijkheid wanneer deze de bevoegdheden van een bewindvoerder in een meerderjarigenbewind krijgt en zich slechts jaarlijks en op verzoek van de rechtercommissaris daarover dient te verantwoorden. Dit lijkt een onwenselijke situatie. Daarnaast komt de verschuiving van bevoegdheden in de huidige vorm van stille bewindvoering nauwelijks terug. Wel geeft de regeling een duidelijk kader voor de bewindvoerder, meer dan het Wetsvoorstel 1980 dat doet. 7. Buitenwettelijke mogelijkheden voor waarborgen en toezicht Er zijn verscheidene regelingen opgesteld door organisaties en samenwerkingsverbanden om de rol van de curator en bewindvoerder in surseance nader invullen. Dergelijke regelingen voor stille bewindvoering kunnen meer helderheid geven over de benodigde waarborgen en toezicht. Kritiek in het Verenigd Koninkrijk resulteerde in de SIP 16, deze regeling is gericht op verantwoording na afloop van de pre pack. In Nederland bestaat nog geen vergelijkbare regeling voor stille bewindvoering. In de scriptie worden concrete suggesties gedaan wat een Nederlandse regeling zou kunnen voorschrijven. Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 6

7 8. Conclusie Dit onderzoek wil inzicht bieden in de waarborgen en het toezicht dat relevant is bij stille bewindvoering. Stille bewindvoering is door de rechtbank s Hertogenbosch in 2011 mogelijk gemaakt waarna meerdere rechtbanken volgden. Tot die tijd waren al vaker voorstellen gedaan om (stille) bewindvoering te regelen, maar dat heeft nooit tot wetgeving geleid. De noodzaak was groot om op een effectieve manier met ondernemingen in financiële problemen om te gaan gezien de stijging van het aantal faillissementen. Faillissementen dragen veel minder bij aan waardemaximalisatie dan de fase voor het faillissement doet. De rechter heeft zelf invulling gegeven aan het ontbreken van een wettelijke regeling. Verscheidene rechtbanken hebben in navolging van de rechtbank s Hertogenbosch stille bewindvoering mogelijk gemaakt. Aangezien niet alle rechtbanken hierin mee gaan kan dit leiden tot forum shopping. Een wettelijke regeling is nodig om deze situatie te beëindigen en elke onderneming dezelfde kansen te bieden. Het onderzoek naar de Belgische ondernemingsbemiddelaar en de Britse pre pack heeft meer inzicht gegeven hoe stille bewindvoering kan worden geregeld. De Britse pre pack is in de praktijk ontwikkeld, de ondernemingsbemiddelaar is geïntroduceerd bij wet in Daarnaast zijn verschillende regelingen onderzocht die als voorbeeld of grondslag kunnen dienen hoe stille bewindvoering waarborgen en toezicht kan bieden voor de belangen van met name de gezamenlijke crediteuren. Dit schept het beeld dat er weinig aandacht is voor een volledige regeling die duidelijkheid kan geven over de stille bewindvoering. De benaming loopt ook uiteen, namen als ondernemingsbemiddelaar en reorganisatiemediator beschrijven beter de rol in stille bewindvoering dan stille bewindvoerder dat doet. Het doel en de te dienen belangen, de benoemingsprocedure, de taakomschrijving en de bevoegdheden, de wijze van verantwoording en de beloningsregeling zijn vaak globaal beschreven, als het al wordt benoemd. Het doel van stille bewindvoering is alleen bekend van één beschikking, van andere beschikkingen is het onbekend. Zowel het Voorontwerp 2007 als het Voorstel Insolad 2012 noemen geen doel. De benoeming wordt in de regelingen veelal summier besproken. Alleen het Voorstel Insolad 2012 geeft concrete maatstaven waaraan een verzoek dient te voldoen. Het is mogelijk om met soft law hieraan invulling te geven. De bevoegdheden van de stille bewindvoerder zijn beperkt, maar komt net als Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 7

8 de taakomschrijving weinig aan bod in de verschillende regelingen of sluit niet aan bij het karakter van stille bewindvoering (zoals het geval is bij bewindvoering). De minister omschrijft de taak als adviserend en ondersteunend, hoe dit dient te gebeuren laat de minster open. Verantwoording wordt vaak passief geregeld, de stille bewindvoerder (of inmiddels curator) dient veelal alleen op verzoek de rechter commissaris informatie te verschaffen. Er is geen zelfstandige verplichting om verantwoording af te leggen. Het bewind kent in beginsel een jaarlijkse verplichting om rekening en verantwoording af te leggen, maar dat sluit niet goed aan bij de korte duur van stille bewindvoering. Transparantie kan een krachtig middel zijn om misbruik te beperken, mede daarom is door een brancheorganisatie SIP 16 geïntroduceerd. Dit zijn onderwerpen die in een (wettelijke) regeling gewaarborgd kunnen worden en waarop toezicht mogelijk zou moeten zijn. Totdat een wettelijke regeling in werking treedt kan door soft law een kader voor stille bewindvoering worden geschapen. Tevens kan soft law naast een wettelijke regeling nuttig zijn voor nadere invulling van specifieke onderdelen daarvan. Kortom, het is nu stilte voor de storm, er staat nog een hoop te gebeuren om stille bewindvoering voldoende waarborgen te bieden en toezicht mogelijk te maken. Dit is nodig voor een werkelijk succesvolle stille bewindvoering waarbij geen misbruik wordt gemaakt van de zwakte van zij die niet betrokken zijn, maar de sterkte van het gegeven vertrouwen weet te beantwoorden. Deze samenvatting vertelt in hoofdlijnen de inhoud van de scriptie. Voor het gehele verhaal wordt verwezen naar de scriptie getiteld: Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering. Bijlagen bij de scriptie: Bijlage 1 Overzicht faillissementsverslagen (p. 71). Bijlage 2 Overzicht van relevante regelingen voor (stille) bewindvoering (p. 75). Samenvatting Stilte voor de storm: waarborgen en toezicht bij stille bewindvoering 8