Pre-pack perikelen: tijd voor een update

Transcriptie

1 P. Hufman & I. Zaal 1 Artikelen Pre-pack perikelen: tijd voor een update De pre-pack is in korte tijd zeer populair geworden in de Nederlandse rechtspraktijk. Er wordt veelvuldig gebruikgemaakt van de mogelijkheid die sommige rechtbanken aanbieden om een beoogd curator aan te wijzen. Er is echter ook kritiek op de pre-pack, vooral vanuit arbeidsrechtelijk perspectief. OR en vakbonden worden in het algemeen niet betrokken en de doorstarter is vrij in de keuze welk personeel hij al dan niet overneemt. Vakbonden en werknemers hebben daarom een aantal procedures aangespannen tegen werkgevers die gebruik hebben gemaakt van de pre-pack. In deze bijdrage geven auteurs een update van die zaken. Ook wordt aandacht besteed aan het recent ingediende wetsvoorstel Wet continuïteit van ondernemingen dat voorziet in een wettelijke verankering van de pre-pack. 1. Pre-pack perikelen De pre-pack is in korte tijd zeer populair geworden in de Nederlandse rechtspraktijk. Er wordt veelvuldig gebruikgemaakt van de mogelijkheid die acht van de elf rechtbanken bieden om een beoogd curator aan te wijzen die samen met de schuldenaar een (doorstart uit) faillissement voorbereidt. Doordat het faillissement en de daarop volgende de doorstart in relatieve rust worden voorbereid, wordt voorkomen dat de situatie van insolventie invloed heeft op de waarde van de bedrijfsonderdelen en worden de kansen op een succesvolle doorstart vergroot. Daarnaast kan door de pre-pack vaak meer werkgelegenheid behouden blijven. Ondanks de voordelen voor behoud van werkgelegenheid is er ook veel kritiek vanuit arbeidsrechtelijk perspectief op de pre-pack praktijk. Zo worden de OR en vakbonden in het algemeen niet betrokken bij een pre-pack doorstart en zijn de doorstarters geheel vrij in hun keuze welke werknemers zij overnemen. Deze vrijheid kan ertoe leiden dat werknemers met een lang dienstverband of zieke werknemers niet worden overgenomen. In sommige gevallen bestaat zelfs het vermoeden dat de pre-pack wordt misbruikt om op een goedkope manier van het personeel af te komen, dan wel om de arbeidsvoorwaarden te versoberen. De vakbonden hebben inmiddels een aantal procedures aangespannen tegen werkgevers die gebruik hebben gemaakt van de pre-pack. Het voornaamste standpunt van de bonden is dat in het geval van een pre-pack doorstart de Richtlijn overgang van onderneming (hierna: de richtlijn) van toepassing is. Voor dit standpunt is steun te vinden in de literatuur. Inmiddels 1 Mr. P. Hufman is advocaat bij Stibbe. Zij verdedigt op 11 september 2015 haar proefschrift Arbeidsrecht en insolventie: een rechtsvergelijking. Dr. I. Zaal is universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. is in een aantal van deze zaken uitspraak gedaan. Daarnaast heeft de minister begin juni een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gestuurd dat voorziet in een wettelijke verankering van de pre-pack in de Nederlandse Faillissementswet. Hierin wordt ook stilgestaan bij de positie van werknemers. Deze ontwikkelingen zijn voor ons aanleiding voor een (korte) update op het gebied van de pre-pack. 2. Recente jurisprudentie De meeste recente jurisprudentie op het gebied van prepack heeft betrekking op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming. Door meerdere auteurs is de vraag opgeworpen of met een doorstart uit faillissement die is voorbereid met behulp van een beoogd curator sprake kan zijn van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, ook al staat art. 7:666 BW hieraan in beginsel in de weg. 2 Hiervoor zijn grofweg twee argumenten genoemd, namelijk (I) dat de overgang feitelijk al voor het uitspreken van het faillissement zou plaatsvinden omdat het zwaartepunt van de onderhandeling voor het faillissement plaatsvindt; en (II) dat sprake kan zijn van een overgang van onderneming omdat de procedure feitelijk niet gericht is op liquidatie van op voortzetting van de onderneming. De eerste zaak waarin een kantonrechter zich uitliet over de vraag of de overgang van onderneming van toepassing is op een voorbereide doorstart is de zaak Jan de Roos. Deze zaak betrof geen pre-pack want er was geen beoogd curator aangewezen, maar is niettemin interessant voor de prepackpraktijk. Er was sprake van een reeks doorstarten na faillissement, waarbij de curator en het UWV op een gegeven moment weigerden mee te werken en de werknemers zich beriepen op de Richtlijn overgang van ondernemingen. De kantonrechter Leeuwarden stelde de werknemers in het gelijk. 3 Hij overwoog dat uit de uitspraken van het Hof van Justitie volgt dat een reden voor de in art. 7:666 lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zoveel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Uit het arrest Happé/Scheepstra van de Hoge Raad kan volgens de kantonrechter worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige waarbij is aangestuurd op een faillissement met het voortzetten van 2 Zie eerder P. Hufman & I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen, TAP 2014, afl. 3, p , P. Hufman, Arbeidsrecht in insolventie: een rechtsvergelijking, Den Haag: Sdu: 2015, p , het rapport van de adviescommissie insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten bij het ambtelijk voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I van 21 januari 2014, R.M. Beltzer, Continuïteit van ondernemingen en pre-pack hoe een idee een Europese richtlijn mist, O&F , p Zie anders: L.G. Verburg, De doorstart in faillissement en het debiet van 662, FIP 2014, afl. 8, p Kantonrechter Leeuwarden 22 augustus 2014, JAR 2014/ Afl. 8/9 - augustus/september 2015

2 Artikelen PRE-PACK PERIKELEN: TIJD VOOR EEN UPDATE de activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel, dit alles buiten de curator om, deze uitzondering niet van toepassing is. De overwegingen van de kantonrechter overtuigen ons niet. 4 Het arrest Happé/Scheepstra gaat over een hele andere vraag, namelijk over de vraag op welk moment bij een doorstart in verschillende fasen de overgang van onderneming plaatsvindt: voor of na het faillissement. De kantonrechter lijkt vooral van oordeel te zijn dat sprake is van misbruik van faillissementsrecht en gebruikt de richtlijn om de gevolgen voor de werknemers te verzachten. Dit bleek overigens een pyrrusoverwinning, nu de doorstartende ondernemingen na enkele maanden failliet werden verklaard. De doorstart van Spijkenisse Medisch Centrum betrof wel een pre-pack. Nadat eerder een warme doorstart niet was gelukt, werd het ziekenhuis via een pre-pack doorgestart. De medisch specialisten kregen een contract voor bepaalde tijd aangeboden bij de verkrijger. Nadat dit contract niet werd verlengd, stelden de specialisten zich op het standpunt dat sprake was van een overgang van onderneming. Het Scheidsgerecht overwoog dat artikel 7:666 BW ook van toepassing is bij een pre-pack. 5 Het Scheidsgerecht keek daarbij vooral naar het doel van de procedure. De opdracht van de bewindvoerder was geweest het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Gelet hierop hield de verkoop van de activa vanuit de failliete boedel mede de liquidatie van het vermogen van de failliet ten behoeve van de schuldeisers in. Dit brengt mee dat op grond van de richtlijn en de duidelijke tekst van artikel 7:666 BW de regels voor overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Het Scheidsgerecht overwoog verder dat de Engelse pre-pack niet gelijk kan worden gesteld met de Nederlandse pre-pack. Het Scheidsgerecht keek hier vooral naar het formele doel van het faillissement, terwijl de jurisprudentie van het Hof van Justitie aanwijzingen biedt dat ook moet worden gekeken naar de feitelijke modaliteiten van de insolventieprocedure die is gevolgd. 6 Ook in de zaak Heiploeg kwam de kantonrechter Almelo tot de conclusie dat een doorstart na pre-pack niet onder de reikwijdte van de richtlijn valt. 7 De garnalenverwerker maakte een doorstart na een pre-pack. 210 van de 300 werknemers kregen een arbeidsovereenkomst aangeboden, tegen slechtere arbeidsvoorwaarden. De vakbond vorderde een verklaring voor recht dat alle 300 werknemers van Heiploeg (oud) ex art. 7:662 e.v. - althans de richtlijnconforme interpretatie daarvan in dienst waren gekomen van Heiploeg (nieuw). De kantonrechter wijst dit verzoek af. De kantonrechter overweegt dat art. 7:666 BW van toepassing is indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Nadere 4 Zie ook S.S.M. Peters, Overgang van onderneming en faillissement van schot in de roos naar koude douche?, AR-updates annotaties en de annotatie van J.M. Hummelen bij JOR 2014/ Scheidsgerecht gezondheidszorg 25 februari 2015 (AR-updates ). 6 Zie bijvoorbeeld: HvJ EG 12 november 1998, C-399/96. Zie hierover ook: R.M. Beltzer, Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187, TvI 1998, 3, p Kantonrechter Almelo 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589. voorwaarden worden niet gesteld. Ten aanzien van het argument dat bij een pre-pack geen sprake is van liquidatie van de onderneming, maar van reorganisatie (continuïteit), overweegt de kantonrechter dat het bij artikel 7:666 BW niet gaat om liquidatie van de onderneming zoals de bonden betogen maar om liquidatie van het vermogen van de vervreemder, te weten de (natuurlijke of) rechtspersoon waarvan de onderneming, de economische entiteit, boedelbestanddeel is. Dat de overgang going concern heeft plaatsgevonden en reeds voor faillissement was voorbereid, staat aan de toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn of art. 7:666 BW niet in de weg. Het beroep op de arresten D Urso 8, Spano Fiat 9, D e t h ier 10 en Eu r opie c e s 11, waaruit afgeleid kan worden dat niet alleen moet worden gekeken naar het (formele) doel van de insolventieprocedure maar ook naar de modaliteiten, wordt tevens verworpen. De tekst van de richtlijn die is vastgesteld na deze jurisprudentie - is het uitgangspunt, en daarin staat dat de richtlijn niet van toepassing is in een faillissementsprocedure. De andere eisen die uit de hiervoor genoemde rechtspraak kunnen worden afgeleid, zien niet op de faillissementsprocedure, maar op de soortgelijke procedure uit de richtlijn. De Nederlandse faillissementsprocedure lijkt op grond van die redenering per definitie uitgezonderd te zijn van toepasselijkheid van de richtlijn. Een aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de kantonrechter niet. Bij de Stichting Welzijn Ouderen ging het om de vraag of sprake was van misbruik van faillissementsrecht. Uiteindelijk kwam het tot de Hoge Raad waarbij A-G Spier in zijn conclusie opmerkte dat de bestaande twijfel over de volledige uitsluiting van art. 7:662 e.v. BW weliswaar vanuit juridisch dogmatisch oogpunt begrijpelijk is, maar dat dit vragen oproept wanneer naar de realiteit wordt gekeken. Hierbij wees de A-G op de praktische consequenties die de toepasselijkheid van art. 7:662 e.v. bij een doorstart van een insolvente onderneming meebrengen, in het bijzonder de consequentie dat een pre-pack dan zijn nuttige effect verliest. De recente jurisprudentie biedt ons dus nog niet veel duidelijkheid over de vraag of sprake is van een overgang van onderneming bij een pre-pack. De rechters lijken vooral te worstelen met de vraag wat het doel van de procedure is en of daarbij alleen moet worden gekeken naar het formele doel of ook naar de feitelijke situatie. Ook de praktische consequenties van het toepasselijk zijn van de regeling inzake overgang van onderneming en aan de andere kant de mogelijkheid hier misbruik van te maken, spelen een belangrijke rol. Een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie lijkt ons daarom wenselijk. In de meeste gevallen oordeelt de rechter dus dat de richtlijn niet van toepassing is bij een overgang van onderneming. Daarbij wordt de tekst van art. 7:666 BW en het formele doel van de faillissementsprocedure als uitgangspunt genomen. Daar is wel iets op af te dingen, zeker gezien het feit dat het Hof van Justitie bij de uitleg van bepalingen 8 Hof van Justitie EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D Urso). 9 Hof van Justitie EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano Fiat). 10 Hof van Justitie EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier). 11 Hof van Justitie EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europieces). Afl. 8/9 - augustus/september

3 PRE-PACK PERIKELEN: TIJD VOOR EEN UPDATE Artikelen veelal het beschermende doel van de richtlijn voorop stelt. 12 Het onderscheid tussen liquidatie van de vervreemder en de onderneming, dat de kantonrechter Almelo in de zaak Heiploeg maakt, komt op ons enigszins kunstmatig over. In de zaak Abels overweegt het Hof van Justitie bijvoorbeeld dat de richtlijn wel van toepassing is op de surseance van betaling omdat in deze procedure sprake is van voortzetting van de onderneming. 13 Dat is bij de pre-pack ook het geval. De overweging dat het onderdeel met het oog op liquidatie van het vermogen onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie alleen ziet op soortgelijke procedures en niet op de faillissementsprocedures is wellicht taalkundig juist, maar de achtergrond van het opnemen van de faillissementsprocedure in art. 7:666 BW is dat het gaat om een procedure die gericht is op liquidatie. Indien dat (formeel of feitelijk) wijzigt, is er naar onze mening in ieder geval reden om prejudiciële vragen te stellen. Een laatste zaak die interessant is voor de pre-packpraktijk betreft de zaak inzake Zorginstelling Thebe. 14 De vraag was hier niet of sprake was van een overgang van onderneming, maar of een voorbereide doorstart misbruik van recht ( art. 3:13 BW) oplevert. In een overweging ten overvloede overwoog het hof dat geen sprake hoeft te zijn van misbruik (of oneigenlijk gebruik) van faillissementsrecht wanneer een doorstart is voorbereid. De onderneming kan immers alsnog in de toestand komen te verkeren dat zij is opgehouden te betalen, ongeacht of de bedrijfsactiviteiten in een andere onderneming worden voortgezet. Er is pas sprake van oneigenlijk gebruik wanneer de betalingsonmacht opzettelijk wordt georkestreerd, om zo na de faillietverklaring te kunnen profiteren van de verminderde arbeidsrechtelijke bescherming. Dat betekent dat bij een doorstart die is voorbereid met behulp van een beoogd curator alleen sprake kan zijn van misbruik van faillissementsrecht als er feitelijk geen betalingsonmacht is maar deze opzettelijk wordt gecreëerd om zo op eenvoudige wijze van werknemers af te komen. De maatstaf die het hof hier aanlegt is erg streng. De situatie dat betalingsonmacht wordt gefingeerd zal zich immers maar zelden voordoen en als zij zich al voordoet zal het bijzonder moeilijk te bewijzen zijn. 3. Wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I 3.1 H e t w e t s v o o r s t e l Na de internetconsultatie over het voorontwerp en advisering door de Raad van State heeft de minister op 4 juni jongstleden het voorstel voor de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO) bij de Tweede Kamer ingediend. 15 Het wetsvoorstel voorziet in een wettelijke verankering van de reeds bestaande pre-packpraktijk en is van toepassing op alle ondernemingen. De WCO is onderdeel van de twee- 12 Zie bijvoorbeeld ook: Hof van Justitie 21 oktober 2010, NJ 2010, 576 (Albron). 13 Hof van Justitie 7 februari 1985, NJ 1985/900 (Abels) rechtsoverweging Gerechtshof 's-hertogenbosch 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015: Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 2. de pijler van het programma Herijking Faillissementsrecht: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. Doel is het faillissement in stilte voor te bereiden en de uit het faillissement voortvloeiende schade voor schuldeisers (waaronder ook werknemers) zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten. De schuldenaar kan een verzoek indienen bij de rechtbank waarbij hij om aanwijzing van een beoogd curator vraagt. 16 Voor toewijzing van het verzoek moet de schuldenaar aannemelijk maken dat de aanwijzing van een beoogd curator een meerwaarde heeft oftewel moet te verkiezen zijn boven een scenario van een regulier faillissement. De schuldenaar laat zien dat er een reële kans is dat hij failliet gaat, maar hij mag nog niet daadwerkelijk in die toestand verkeren. Hij moet namelijk laten zien dat hij nog in staat is de lopende betalingsverplichtingen waaronder het salaris van de beoogd curator te betalen. In het verzoek moet de schuldenaar inzicht geven in de door hem beoogde uitkomsten van het voorbereide faillissement en wat de effecten naar verwachting zullen zijn voor de verschillende groepen schuldeisers en de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers. 17 Als de rechtbank positief beslist op het verzoek van de schuldenaar zal zij in stilte een beoogd curator aanwijzen. Ook wordt een beoogd rechter-commissaris benoemd. De beoogd curator treedt tijdens de voorbereidingsfase op als belangenbehartiger voor de gezamenlijke schuldeisers, waarbij hij rekening moet houden met de verschillende groepen schuldeisers, onder wie de werknemers. Hoewel hij geen formele bevoegdheden heeft rust op de beoogd curator wel een grote verantwoordelijkheid: omdat de verschillende schuldeisers in principe niet voor hun belangen kunnen opkomen (zij weten immers niet dat een faillissement wordt voorbereid) moeten zij erop kunnen vertrouwen dat de beoogd curator dit tijdens de stille voorbereidingsfase voor hen doet. De beoogd curator moet werkzaamheden verrichten die hij normaliter pas na de faillietverklaring kan uitvoeren. Hij moet zich laten informeren over de ins en outs van de onderneming: hij moet het personeelsbestand in kaart brengen en de oorzaken en gevolgen van de financiële problemen analyseren. Ook moet hij letten op eventuele onregelmatigheden die zouden kunnen wijzen op faillissementsfraude of op misbruik van faillissementsrecht. Om zijn onafhankelijkheid te kunnen waarborgen is hij niet gehouden instructies van de schuldenaar of diens schuldeisers op te volgen. In het faillissement dat volgt op de stille voorbereidingsfase wordt de voormalig beoogd curator in beginsel benoemd tot curator. Als curator moet hij vervolgens bepalen of uitvoering kan worden gegeven aan hetgeen is voorbereid. Voor de beoogd rechter-commissaris geldt dat hij in beginsel als rechter-commissaris wordt benoemd en zal moeten 16 Het wetsvoorstel en de MvT spreken van een beoogd curator, niet van een stille bewindvoerder. Wij houden dan ook de term beoogd curator aan. 17 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Afl. 8/9 - augustus/september 2015

4 Artikelen PRE-PACK PERIKELEN: TIJD VOOR EEN UPDATE beslissen of hij toestemming geeft voor het uitvoeren van de voorafgaand aan de faillietverklaring voorbereide doorstart. De curator brengt verslag uit over de voorbereidingsfase waarin hij aangeeft wat hij in die fase heeft geconstateerd en hoe hij heeft gehandeld. 18 In dat verslag moet met name naar voren komen hoe hij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de andere betrokkenen heeft behartigd Overgang van onderneming De minister concludeert, onder verwijzing naar het Happé/ Scheepstra -arrest, dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming bij een doorstart uit faillissement. 19 Het belangrijkste deel van de handelingen waarmee de doorstarter in staat wordt gesteld de onderneming voort te zetten vindt immers plaats na de faillietverklaring. Daarmee vindt de overgang pas plaats na faillissement en geldt de uitzondering van art. 7:666 BW. Daarbij maakt het, aldus de memorie van toelichting, niet uit of die overgang voorafgaand aan het faillissement is voorbereid onder het toeziend oog van een beoogd curator en beoogd rechtercommissaris. De reden hiervoor is kort gezegd dat pas na de faillietverklaring definitief duidelijk wordt of de overgang zal plaatsvinden en onder welke voorwaarden dat zal gebeuren. 20 Hiermee gaat de minister in op het eerste argument dat in de literatuur is opgeworpen. Steun voor deze benadering is te vinden in het Celtec-arrest van het Hof van Justitie waarin is overwogen dat de overgang van onderneming pas plaatsvindt op het moment dat de hoedanigheid van de onderneming wordt overgedragen aan de verkrijger. Dit moment zal in het algemeen na faillietverklaring liggen. Het argument dat de met een beoogd curator voorbereide doorstart overwegend is gericht op de continuïteit van de onderneming in plaats van de liquidatie wordt door de minister noch door de Raad van State in zijn advies geadresseerd, terwijl dit nu juist het sterkste argument is. Uit de memorie van toelichting blijkt immers dat de pre-pack niet alleen materieel gericht is op continuïteit, maar dat dit zelfs formeel een van de doelen is van de door de minister voorgestelde procedure. Onder doel van het wetsvoorstel wordt uitgebreid ingegaan op de mogelijkheden de onderneming voort te zetten. 21 Ook uit de titel van het voorstel waarin het begrip continuïteit voorkomt en het feit dat het onderdeel uit maakt van het programma versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen volgt dat het hier duidelijk gaat om een procedure die gericht is op de continuïteit van de onderneming. Dat de minister hier niet op ingaat is, mede in het licht van de lopende procedures inzake Heiploeg en Estro een gemiste kans, omdat het de rechters een eventuele leidraad zou kunnen geven in hun oordeel Misbruik van faillissementsrecht Een ander onderwerp dat in de memorie van toelichting naar voren komt is het voorkomen van misbruik van faillissementsrecht, hoewel dit niet het primaire doel van het wetsvoorstel is. De aanwijzing van een beoogd curator zou per definitie al tot het voorkomen van misbruik leiden, omdat in tegenstelling tot bij een gewone doorstart uit faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aanwezig zijn die in dit kader waardevolle informatie kunnen verzamelen. 22 Over het voorkomen van misbruik van faillissementsrecht om arbeidsrechtelijke bescherming te ontduiken wordt niets in het bijzonder gesteld. Door de Raad van State is er wel op gewezen dat het wetsvoorstel niet voldoende waarborg zal geven om misbruik van faillissementsprocedures te voorkomen en hij verwijst daarbij naar de verplichting voor Lidstaten maatregelen te treffen tegen misbruik van insolventieprocedures, die is opgenomen in art. 5 lid 4 Richtlijn overgang van onderneming. 23 De Raad van State wijst erop dat de huidige regeling met betrekking tot misbruik van faillissementsrecht gecombineerd met het vereiste dat de aanwijzing van de beoogd curator meerwaarde moet hebben in het kader van de afwikkeling van het faillissement, het voorkomen van misbruik onvoldoende waarborgt. De beoogd curator en beoogd rechter-commissaris zijn afhankelijk van de schuldenaar voor de informatie die zij vergaren en daaruit is niet goed af te leiden of sprake is van een schijnfaillissement. Het onderzoek van de rechtbank is immers summier. De kanttekening die de Raad van State plaatst is ons inziens terecht. Kijkend naar de jurisprudentie kan gezegd worden dat misbruik van faillissementsrecht maar zelden wordt aangenomen. Het argument dat misbruik wordt voorkomen omdat het huidige anti-misbruikinstrumentarium van toepassing blijft is dus niet erg overtuigend. Slechts in uiterste gevallen wordt misbruik van faillissementsrecht aangenomen en staan de getroffen werknemers middelen ter bestrijding daarvan ter beschikking A d v i e s r e c h t O R In de consultatie en de literatuur is ook de vraag opgeworpen of het aanwijzen van een beoogd curator niet aangemerkt kan worden als een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub e en n WOR. 24 In de memorie van toelichting betoogt de minister dat dit niet het geval is. 25 Met het aanwijzen van een beoogd curator ontstaat geen wijziging in de beheer- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar, waarmee van een wijziging in de organisatie van de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR geen sprake is. Dit is in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgt dat het aanvragen van surseance van betaling geen adviesplichtig besluit is, nu de schulde- 18 Voorgenomen art. 366 lid 4 Fw. 19 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 33, verwijzend naar HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 (Happé/Scheepstra). 2 0 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 4, p I. Zaal, Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden, ArbeidsRecht 2013, 40. M.P.S. Pauw, De pre-pack in arbeidsrechtelijke perspectief: de rol van de ondernemingsraad, TAP 2015, Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 32. Afl. 8/9 - augustus/september

5 PRE-PACK PERIKELEN: TIJD VOOR EEN UPDATE Artikelen naar beheers- en beschikkingsbevoegd blijft en slechts toestemming nodig heeft van de bewindvoerder. 26 De beoogd curator is, aldus de minister, bovendien geen adviseur van de onderneming, maar treedt op als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, zodat van een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub n WOR ook geen sprake is. Uit de memorie van toelichting volgt dat de beoogd curator wel adviserende taken kan hebben. Het gaat niet alleen om meekijken en zich laten informeren, hij moet de schuldenaar ook aanspreken en bemoeit zich met de overnamekandidaten. 27 Dit doet hij echter in het kader van het belang van de schuldeisers en niet in het belang van de onderneming. Art. 25 lid 1 sub n WOR stelt niet als voorwaarde dat de deskundige het advies geeft ten behoeve van de onderneming dan wel de ondernemer, maar dat ligt, gezien het karakter van de WOR wel voor de hand. Nu de minister zich zo expliciet heeft uitgelaten, achten wij de kans dat de Ondernemingskamer een beroep op art. 25 lid 1 sub n WOR zal honoreren niet groot. Nu de OR een andere rol krijgt bij de aanwijzing van de beoogd curator is dat ook niet nodig. Deze andere rol van de OR bespreken wij in de volgende paragraaf Betrokkenheid vakbonden en OR De rechter kan op grond van het voorgestelde art. 363 Fw voorwaarden verbinden aan de aanwijzing van de stille curator. Een van de mogelijke voorwaarden is dat de OR of de vakbonden moeten worden betrokken in de fase van stille voorbereiding. Hiermee komt de minister enigszins tegemoet aan de kritiek uit de literatuur en praktijk dat een prepack in het algemeen plaatsvindt zonder betrokkenheid van OR en vakbonden. De mogelijkheid is echter zeer vaag en vrijblijvend geformuleerd. Het voorstel van de minister roept bij ons twee vragen op: (i) in welke gevallen zal de rechter overgaan tot het opleggen van een dergelijke verplichting? En (ii) wat is die rol van de OR en/of de vakbonden dan? Beide zaken worden nu geheel overgelaten aan de beleidsvrijheid van de rechter. Het enige punt waar de minister op ingaat is de geheimhouding, waaronder de OR en de vakbonden hun bevoegdheden zullen uitoefenen. Naar onze mening is het wenselijk dat de minister bij de behandeling in de Tweede Kamer meer invulling geeft aan deze mogelijkheid voor de rechter. Denkbaar is bijvoorbeeld dat wordt opgenomen dat de OR en de vakbonden betrokken moeten worden als de onderneming meer dan 50 werknemers telt. En dat sprake is van een consultatieprocedure vergelijkbaar met artikel 30 WOR advies zonder beroep en de Wet melding collectief ontslag of de Fusiegedragsregels, waarbij rekening moet worden gehouden met de snelheid waarmee de pre-pack moet worden gerealiseerd. Om die reden is naar onze mening ook geen plaats voor een adviesrecht met beroep. Ook zal de minister nader moeten toelichten of de verplichtingen tot het betrekken van de OR en de vakbonden rusten op de beoogd curator of op de schuldenaar. De beoogd curator is immers geen ondernemer in de zin van de WOR want de schuldenaar blijft beschikkingsbevoegd. Het lijkt ons tevens wenselijk dat de Rechtbank de OR en vakbonden ook zelf hoort, zodat het standpunt van de werknemersvertegenwoordigers kan worden meegenomen bij de vraag of een doorstart via faillissement nu echt de meest aangewezen weg is. Nu er een veel uitgebreidere toets plaatsvindt dan bij de huidige gewone faillissementsprocedure is daar ruimte voor. 28 Tot slot raden wij de minister aan zich uit te spreken over de vraag of de kosten die in het kader van het medezeggenschapstraject worden gemaakt, kunnen worden gezien als een boedelschuld. Na het arrest Koot Beheer/Tideman is hier namelijk onduidelijkheid over ontstaan Hoe nu verder? Uit de eerste rechtspraak op het gebied van de pre-pack volgt dat rechters niet snel geneigd zijn te oordelen dat sprake is van een overgang van onderneming bij een doorstart na faillissement. Ook de minister is die mening toegedaan, terwijl het wetsvoorstel continuïteit van onderneming mede tot doel heeft de onderneming te reorganiseren. Vanuit praktisch oogpunt is dit verklaarbaar, maar een dergelijke benadering staat op gespannen voet met de beschermende werking van de richtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Om een definitief einde te maken aan de slepende discussie rondom dit onderwerp zou het wenselijk zijn indien prejudiciële vragen worden gesteld. Daarbij zou de vraag beantwoord kunnen worden of een met behulp van een beoogd curator voorbereide doorstart uit faillissement gericht is op continuïteit van de onderneming. Tot nu toe lijken noch rechters, noch de minister, noch de Raad van State zich hieraan te willen wagen. Het wetsvoorstel inzake de pre-pack geeft de vakbonden en de OR wel een weliswaar geringe positie in een pre-pack. Hiermee wordt het insolventierecht en het arbeidsrecht iets meer in balans gebracht. Van een echte integrale benadering is echter nog geen sprake. 26 Hoge Raad 6 juni 2001, NJ 2001/ Kamerstukken II 2014/15, 34217, nr Zie hierover ook: I. Zaal, De reikwijdte van medezeggenschap, Deventer: Kluwer 2014, p Hoge Raad 19 april 2013, JAR 2013, Afl. 8/9 - augustus/september 2015