WCO II: Een doorbraak? Johan Jol

Transcriptie

1 WCO II: Een doorbraak? Johan Jol 1

2 programma Wat er aan voorafging FD 12 November 2012 het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementswet WCO I (pre-pack) en WCO II (akkoord) Specifieke bepalingen WCO II Conclusie 2

3 wat er aan voorafging (NL) (i) Faillissementswet uit 1896 Beperkte Wijzigingen in: 1925: verruimde mogelijkheid van surseance en continuering onderneming na insolventie 1935: dwangakkoord in surseance van betaling ingevoerd 1986: uitbreiding pauliana en invoering bestuurdersaansprakelijkheid 1992: invoering afkoelingsperiode 1998: invoering schuldsanering 2002: vereenvoudigde afwikkeling faillissementen 2005: aanpassing regeling surseance van betaling vergroting reorganiserend vermogen: monopolisten regeling, verlenging afkoelingsperiode, versoepeling bepalingen aannemen akkoord 2008: wijziging schuldsanering 3

4 wat er aan voorafging (NL) (ii) Wijzigingsvoorstellen: 1983: Maas, Van Schaik en Blokland Preadvies: de in haar continuïteit bedreigde onderneming 1984: Commissie Maas: Schets voor een Wet reorganisatie en herstel ondernemingen 1989: Commissie Mijnssen 1999: MDW: Marktwerking Regulering en wetgevingskwaliteit 2003: Instelling Commissie Insolventierecht (Commissie Kortmann) 4

5 wat er aan voorafging (NL) (iii) Commissie Kortmann Zestal adviezen in de periode november 2007: Voorontwerp Insolventiewet Consultatieronde tot 15 september 2008 In een van de Haagse lades verdwenen 5

6 fd van 12 november 2012 (i) 6

7 fd van 12 november 2012 (ii) 7

8 brief 26 november 2012 Minister van Veiligheid en Justitie, Bestrijding georganiseerde criminaliteit Herijking Faillissementsrecht Civielrechtelijke maatregelen tegen faillissementsfraude Integrale aanpak faillissementsfraude Verantwoordelijkheid van private partijen in het handelsverkeers Versterking rol curator Effectief toezicht op en optreden tegen misbruik van rechtspersonen Herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht Versterking van de rol van het stafrecht bij de bestrijding van faillissementsfraude in de praktijk Centraal aandeelhoudersregister 8

9 brief 27 juni 2013 Minister van Veiligheid en Justitie, Faillissementsrecht Programma Herijking Faillissementsrecht Civielrechtelijk bestuursverbod Strafrechtelijk faillissementsrecht Continuïteit van ondernemingen, faillissementsakkoorden en stille bewindvoering Stille bewindvoering Pre-pack Dwangkkoord buiten faillissement Overige Doorstartmogelijkheden Versterking positie curator Modernisering procedures Vindplaats: TK 33695, Nr. 1 9

10 brief 15 november 2013 Minister van Veiligheid en Justitie, Faillissementsrecht Aanpak fraude faillissementen: Civielrechtelijk bestuursverbod Herziening strafrechtelijk faillissementsrecht Invoering fraudesignalerende taak curatoren Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven Wet continuïteit ondernemingen I Wet continuïteit ondernemingen II Wet continuïteit ondernemingen III Modernisering Faillissementsprocedure Vindplaats: TK 33695, Nr. 3 10

11 brief 15 juli 2014 Minister van Veiligheid en Justitie, Faillissementsrecht Drie pijler benadering: TK 33695, nr. 5 Bestrijding van faillissementsfraude: Civielrechtelijk bestuursverbod, wetsvoorstel spoedig Herziening strafrechtelijk faillissementsrecht, wetsvoorstel Invoering fraudesignalerende taak curatoren, spoedig naar Afdeling Advisering Afdeling Raad van State Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven Wet continuïteit ondernemingen I, ligt bij Afdeling Advisering Raad van State Wet continuïteit ondernemingen II, sinds 15 augustus 2014 in consultatie Wet continuïteit ondernemingen III, najaar in Consulatie Modernisering Faillissementsprocedure, inhoudelijk en qua tijdplanning parallel met algemene herziening en vereenvoudiging van het procesrecht 11

12 WCO I (pre pack) Wettelijke basis voor bestaande praktijk Vereist: belang gezamenlijke crediteuren is gediend, of belangen van maatschappelijke aard Doel: maximale opbrengst voor gezamenlijke schuldeisers en behoud werkgelegenheid Kaderregeling met ruimte aan praktijk voor verdere ontwikkeling Regelt procedure en taken en bevoegdheden rechtbank, beoogd curator, beoogd RC en schuldenaar Omkeerbaar Wettelijke basis voor beoogd curator om standpunt in te nemen over pauliana Consultatie: brede steun (behalve van NOVA), wel suggesties om misbruik te voorkomen en transparantie te vergroten, heftige discussie naar aanelding van onder meet Heiploeg en Estro cases 12

13 WCO II (akkoord) Hoofdlijnen 13 Sinds 14 augustus 2014 ter consultatie Doel: herstructurering buiten faillissement Onderneming biedt akkoord aan aandeelhouders en crediteuren Stemming in klassen, meerderheid in klasse bindt minderheid Tegenstemmende klasse kan via de rechter worden gedwongen omdat akkoord door de rechtbank algemeen verbindend verklaard kan worden indien akkoord alle omstandigheden in aanmerking genomen moet worden beschouwd als redelijk Klasse separatist die niet met het akkoord heeft ingestemd dient in akkoord een contant bedrag ontvangen dat gelijk is aan de onderhandse verkoopwaarde van de goederen waarop het pand- of hypotheekrecht is gevestigd

14 WCO II (akkoord) totaal overzicht (i) 14 Schorsing behandeling verzoek tot faillietverklaring in geval akkoord is aangeboden. Beperking toepassingsbereik actio pauliana t.a.v. zekerheidsverschaffing voor noodkrediet Beperking toepassingsbereik mogelijkheid van vernietiging van betalingen in zicht van faillissement in geval van schorsing van behandeling verzoek tot faillietverklaring Beperking toepassingsbereik verrekeningsverbod t.a.v. betalingen van derden ten gunste van de schuldenaar op diens rekening bij bank die noodkrediet verschaft gedurende periode waarin akkoord tot stand komt en/of behandeling verzoek tot faillietverklaring is geschorst. Aanbieding van dwangakkoord - Wettelijke grondslag - Wie kan het akkoord aanbieden? - Wat kan het akkoord inhouden? - Verhouding regeling dwangakkoord en Boek 2 BW/statutaire regelingen Artikel 3c FW Artikel 42a Fw Artikel 47 Fw Artikel 54 Fw Artikel 369 Fw

15 WCO II (akkoord) totaal overzicht (ii) 15 Klassenverdeling en stemrecht: - Wettelijke grondslag - Maatstaf - Stemrecht Voorstel voor het akkoord: - Inhoud - Tijdstip van aanbieding - Wijze van aanbieding Geschillen over waardering, klassenindeling en stemrecht Stemming over het akkoord: - Wijze van stemming - Quora voor aanname akkoord - Verbindendheid voor tegenstemmende schuldeisers en/of aandeelhouders - Verslaglegging over de stemming - Bekendmaking uitslag van de stemming - Bekendmaking voornemen tot verzoek tot algemeen verbindend verklaring van het akkoord Algemeen verbindend verklaring van het akkoord - Algemeen verbindend verklaring van een aangenomen akkoord - Algemeen verbindend verklaring van een afgewezen akkoord - Gevallen waarin verzoek tot algemeen verbindend verklaring kan/moet worden afgewezen Artikel 369 Fw Artikel 370 Fw Artikel 371 Fw Artikel 372 Fw Artikel 373 Fw

16 WCO II (akkoord) totaal overzicht (iii) Verzoekschrift t.b.v. algemeen verbindend verklaring - Indiening - Inhoud Vaststelling datum rechtzitting Procedurevoorschriften voor de oproeping Horen partijen en deskundigen Aanvulling van het akkoord in de fase waarin verzoek tot algemeen verbindend verklaring wordt behandeld Hoger beroep en cassatie Executoriale titel en uitsluiting verzet Niet verbindendheid voor schuldeisers en aandeelhouders - In het geval van niet in de gelegenheid gesteld te stemmen - In het geval van niet opgeroepen voor terechtzitting waarin verzoek tot algemeen verbindend verklaring wordt behandeld Internationale verwikkelingen Samenloop, Inwerkingtreding, Citeertitel Artikel 5 en 374 Fw Artikel 375 Fw Artikel 374 en art. 376 Fw Artikel 378 Fw Artikel 379 en 380 Fw Artikel 381 Fw Artikel 382 Fw Artikel 383 Fw Artikel III, IV en V 16

17 WCO II (akkoord) Punten ter bespreking: Algemene toelichting en Hoofdlijnen Art. 3b Schorsing behandeling verzoek faillietverklaring Art. 42a Aanpassing Onverplichte Actio Pauliana Art. 47 Aanpassing Verplichte Pauliana Art. 54 Aanpassing Verbod op Verrekening 17

18 Algemene Toelichting en Hoofdlijnen WCO II (akkoord) Dwangakkoord buiten faillissement Reden: dwarsliggers zoals de meerderheid van aandeelhouders en minderheid crediteuren Aansluiting bij aanbeveling Europese Commissie d.d. 12 maart 2014 ( Aansluiting bij ontwikkelingen elders in Europe Geïnspireerd op Scheme of Arrangement in UK (zie MvT par ) maar afwijkend want: Ook als een klasse crediteuren tegenstemt en/of meerderheid aandeelhouders tegen is, kan rechter akkoord toewijzen. Geïnspireerd om Chapter 11 USA (zie MvT 2.6.3) maar geen formele insolventieprocedure nodig en positie van separatist wordt onder WCO II niet uitgehold (anders dan USA) 18

19 Uitgangspunten Dwangakkoord (i) Economische werkelijkheid is waar mogelijk bepalend (par 3.5. MvT): Voor zover een bepaalde schuldeiser of investeerder in het geval van faillissement zijn vordering of investering geheel of gedeeltelijk kan terugkrijgen, kan worden gezegd dat hij boven water staat. Voor zover dat niet het geval is, staat de betreffende vordering of investering onder water.het thans voorliggende voorstel is gebaseerd op de economische werkelijkheid. Het heeft als uitgangspunt dat schuldeisers of investeerders van wie de vorderingen of de investeringen onder water staan, en die aldus ook in het geval van faillissement geen uitkering zouden ontvangen zich weliswaar over het akkoord mogen uitspreken door erover te stemmen, maar dat akkoord in beginsel niet zouden moeten kunnen tegenhouden. Voor stakeholders van wie de vorderingen geheel of gedeeltelijk boven water staan, geldt dat zij het akkoord in beginsel niet moeten kunnen tegenhouden voor zover hun positie daardoor niet slechter wordt dan in faillissement het geval zou zijn. 19

20 Uitgangspunten Dwangakkoord (i) Faciliteren van herschikking positie aandeelhouder ter facilitering van een debt for equity swap (MvT par 3.6) Schuldenaar biedt akkoord aan (eventueel crediteur als schuldenaar niet doet) (art.368 lid 1 en 2) Indeling van stakeholders in verschillende klassen naar hun economische werkelijkheid (art. 369) Geschillen over waardering, klassenindeling en stemming beslecht door Rechter-Commissaris (geen hoger beroep of cassatie)(art. 371) 20

21 Rechterlijke toets (i) Algemeen verbindendverklaring door rechter Omvang rechterlijke toets afhankelijk van de vraag of alle klassen hebben voorgestemd Beperkte weigeringsgronden als alle klassen hebben ingestemd, vgl. art. 373 lid 3 : a. de belangen van een of meer schuldeisers dan wel aandeelhouders door toewijzing van het verzoek onevenredig worden geschaad; b. de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd; c. het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen dan wel berust op een kennelijk onjuiste voorstelling van zaken; d. andere zwaarwegende redenen zich naar het oordeel van de rechtbank tegen algemeen verbindendverklaring van het akkoord verzetten 21

22 Rechterlijke toets (ii) Indien een of meer klassen tegen heeft gestemd dan additionele weigeringsgronden, vgl. art. 373 lid 2 : a. een klasse van schuldeisers met een pand- of hypotheekrecht niet met het akkoord heeft ingestemd en de tot die klasse behorende schuldeisers onder het akkoord een contant bedrag ontvangen dat lager is dan de onderhandse verkoopwaarde van de goederen waarop het pand- of hypotheekrecht is gevestigd hebben; b. een klasse van schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud niet met het akkoord heeft ingestemd en de tot die klasse behorende schuldeisers onder het akkoord een contant bedrag ontvangen dat lager is dan de prijs waarvoor de betreffende goederen aan de schuldenaar zijn geleverd; c. een klasse van preferente of concurrente schuldeisers niet met het akkoord heeft ingestemd en de tot die klasse behorende schuldeisers onder het akkoord een uitkering ontvangen die lager is dan de uitkering die zij zouden ontvangen indien de boedel van de schuldenaar in faillissement zou worden vereffend, of d. een klasse van aandeelhouders niet met het akkoord heeft ingestemd en de tot die klasse behorende aandeelhouders onder het akkoord een uitkering ontvangen die lager is dan de uitkering die zij zouden ontvangen indien de boedel van de schuldenaar in faillissement zou worden vereffend. 22

23 Rechterlijke toets (iii) Bovendien geldt in dat geval dat alleen algemeen verbindend kan worden verklaard indien Rechtbank van oordeel is dat de klassen die niet met het akkoord hebben ingestemd in redelijkheid niet tot dat stemgedrag hebben kunnen komen (opening art. 373 lid 3) 23

24 Schorsing faillissementsaanvrage (art. 3c) Schorsing aanvraag faillissement indien akkoord is aangeboden Bijzondere regeling lid 4: de rechtbank kan in geval van schorsing voorzieningen treffen die zij ter beveiliging van de belangen van de schuldenaar of schuldeisers nodig oordeelt 24

25 Beperking onverplichte pauliana (art. 42a) Nieuw geld tegen nieuwe zekerheden bij niet slagen van akkoord gevolgd door faillissement toch niet paulianeus, mits verstrekt na datum aanbieding akkoord Vereist dat akkoord is aangeboden, Vraag: Hoe kijken we aan tegen financiering die voor aanbieding akkoord is aangeboden als noodkrediet. 25

26 Beperking verplichte pauliana (art. 47) Voldoening van opeisbare schuld na aanbieding akkoord niet paulianeus in de zin van art. 47 lid 1 onder a. Maar: mogelijk wel art. 47 lid 1 onder b: Voorstel uit lid 2 de verwijzing naar onder a. schrappen. 26

27 Beperking toepassingsgebied (art. 54) Probleem ontstaat doordat bank gelden ontvangt van derden op rekening schuldenaar, als dit betalingen zijn van onverpande vorderingen: bezien als overname vorderingen ex art. 54 Fw. Art. 54 Fw expliciet buiten werking gesteld Zie ook de heldere toelichting 27

28 Conclusie Herijking op de goede weg Consultatie reactie WCO II voorbereiden met detailverbeteringen 28