Samenvatting. Pagina 1/10

Transcriptie

1 Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Is het wetsvoorstel inzake het dwangakkoord buiten faillissement misbruikbestendig? Samenvatting Begin dit jaar, in aflevering 2 van dit tijdschrift, [1] bespraken Mennens en Veder het ontwerpwetsvoorstel van de Wet continuïteit ondernemingen II (WCO II, het dwangakkoord buiten insolventie). Daarbij wezen zij er zijdelings op dat misbruik van de regeling op de loer ligt [2], zonder daar dieper op in te gaan. In deze bijdrage wordt uitgebreider bij dit aspect stilgestaan. Misbruik maken van dit nieuwe fenomeen lijkt helaas kinderlijk eenvoudig, omdat in de WCO II een aantal waarborgen ontbreekt dat in de huidige regeling van het insolventieakkoord wel aanwezig is. Het is wenselijk om de WCO II op een aantal punten te wijzigen om de misbruikbestendigheid van deze regeling te vergroten. 1.Inleiding Uit een vaak geciteerd onderzoeksrapport uit 2005 [4] blijkt dat destijds in circa 25% van de uitgesproken faillissementen geconstateerd werd dat er voorafgaande aan een faillissement sprake was van fraude of onregelmatigheden met betrekking tot de boedel. Hoewel er geen recentere cijfers voorhanden zijn, wordt er in brede kring van uitgegaan dat de situatie er sedertdien niet beter op geworden is. [5] Faillissementsfraude is daarom (nog steeds) een hot topic. Ook de wetgever maakt zich er druk over. Zo zijn er in het kader van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht [6] drie wetsvoorstellen ontworpen om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden: wetsontwerpen voor het civielrechtelijk bestuursverbod, [7] voor de herziening van de strafbaarstelling van faillissementsfraude [8] en voor de versterking van de positie van de curator. [9] Los van de kritische kanttekeningen die (terecht) bij deze wetsvoorstellen geplaatst worden, [10] is het een goede zaak dat de bestrijding van faillissementsfraude hoog op de politieke agenda staat. Dat gaat echter verder dan het maken of verbeteren van instrumenten waarmee fraude bestreden kan worden. Ook de mogelijkheden om fraude te plegen, moeten worden beperkt. Gelegenheid maakt immers de dief. Terecht heeft Kemp [11] er in dat verband voor gepleit dat nieuwe (insolventie)regelgeving steeds op fraudebestendigheid dient te worden getoetst. Om die reden is het belangrijk om de fraudegevoeligheid van de overige wetsvoorstellen van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht kritisch te beoordelen. Anders wordt het dweilen met de kraan open. In 2013 [12] heb ik mij al kritisch uitgelaten over de plannen voor de Wet continuïteit ondernemingen I (de pre-pack). In deze bijdrage staat de vraag centraal of het ontwerpwetsvoorstel inzake het dwangakkoord buiten insolventie (WCO II) fraudebestendig is. Daarbij hanteer ik als maatstaf een praktijktoets, door na te gaan of de nieuwe regeling (in voldoende mate) opgewassen is tegen een aantal veel voorkomende vormen van faillissementsfraude. Pagina 1/10

2 2.Huidige regeling van het insolventieakkoord Het huidige insolventieakkoord is met de nodige waarborgen (checks & balances) omkleed. Bij een faillissement wordt een curator benoemd en verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen. [13] Bij de surseance wordt een bewindvoerder benoemd zonder wiens medewerking of machtiging de schuldenaar beschikkingsonbevoegd is. [14] De curator of bewindvoerder onderzoekt de staat van de boedel. Tevens beoordeelt hij de gang van zaken voorafgaande aan de insolventie. De curator c.q. bewindvoerder legt een openbaar verslag af over zijn bevindingen. Er vindt vervolgens onder rechterlijk toezicht een proces van verificatie van vorderingen plaats, hetgeen betekent dat er een onafhankelijke controle door de curator [15] of bewindvoerder [16] plaatsvindt van de schuldenlast waarbij ook schuldeisers onderling het recht hebben elkaars vorderingen te betwisten. [17] Een akkoord dient ter kosteloze inzage van eenieder bij de griffie van de rechtbank ter inzage te worden gelegd. [18] De curator of bewindvoerder beoordeelt het akkoord en verzorgt de oproeping van de schuldeisers tot de verificatievergadering op de voet van art. 115 Fw. Daarna vindt de behandeling van het akkoord plaats ten overstaan van de rechtercommissaris. [19] De schuldeisers kunnen aan de rechter-commissaris schriftelijk de redenen opgeven waarom zij weigering van de homologatie wenselijk vinden. [20] De rechter-commissaris brengt rapport uit aan de rechtbank. [21] De rechtbank behandelt de homologatie van het akkoord, toetst aan de hand van al deze gegevens of er sprake is van één van de wettelijke weigeringsgronden en beoordeelt de merites van het aangeboden akkoord in hun volle omvang. [22] Schuldeisers hebben tot slot het recht [23] om hoger beroep tegen de beschikking waarmee homologatie is toegestaan aan te tekenen. 3.WCO II In het ontwerpwetsvoorstel ontbreekt een wezenlijk deel van deze checks & balances. Zo vindt er geen verificatie van vorderingen plaats, wordt er geen curator of bewindvoerder aangesteld en wordt er in beginsel geen onafhankelijk toezicht gehouden op het proces van totstandkoming van het akkoord. [24] De schuldenaar kan zelf bepalen wie er wordt uitgenodigd om te stemmen over het akkoord. De schuldenaar blijft volledig bevoegd om naar eigen inzicht te handelen en is daarover amper verantwoording schuldig. Er vindt geen toezicht plaats en er is geen enkele vorm van controle op hetgeen zich voorafgaand aan het aanbieden van het akkoord heeft afgespeeld. De onafhankelijke beoordeling van het akkoord vindt pas plaats nadat het akkoord reeds is voorgelegd aan de schuldeisers. De rechter beoordeelt de zaak namelijk pas achteraf, op het moment dat het verzoek tot algemeenverbindendverklaring door de rechtbank op de voet van art. 373 Fw wordt behandeld. Waarom heeft de wetgever van dit soort waarborgen afgezien? Uit (het ontwerp van) de memorie van toelichting [25] blijkt dat de wetgever zo beoogt de snelheid en de betaalbaarheid van de procedure te bevorderen en de rechter te ontlasten. Het moet dus snel en zonder veel kosten geregeld kunnen worden. Overigens zegt de wetgever wel degelijk rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid van misbruik. Sterker nog, volgens de (ontwerp) memorie van toelichting [26] is de regeling er zelfs op gericht te voorkomen dat een akkoord wordt aangeboden met frauduleuze doeleinden, zoals de benadeling van één of enkele crediteuren of aandeelhouders. Dit zou het geval zijn doordat de rechtbank de mogelijkheid heeft een verzoek tot algemeenverbindendverklaring af te wijzen indien de belangen van één of meer schuldeisers of aandeelhouders door algemeenverbindendverklaring van het akkoord onevenredig worden geschaad dan wel wanneer zij op basis van het akkoord minder zouden ontvangen dan (a) het contante bedrag van de vermogensbestanddelen waarop zij een Pagina 2/10

3 zekerheidsrecht hebben of (b) de uitkering die hen ten deel zou vallen bij een vereffening na faillissement. [27] Verder moet de rechtbank het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van het akkoord afwijzen in het geval nakoming ervan niet voldoende is gewaarborgd. [28] Ten slotte bepaalt art. 382 Fw - kort gezegd - dat het akkoord niet werkt tegen schuldeisers/aandeelhouders aan wie het akkoord niet is voorgelegd of die niet behoorlijk zijn opgeroepen in de procedure tot algemeenverbindendverklaring. Dit klinkt veelbelovend, maar ik voorspel u dat de nieuwe regeling in de praktijk zo lek als een mandje zal blijken te zijn. Om dit te illustreren, zal ik een aantal voorbeelden bespreken die uit het leven zijn gegrepen. 3.1Vormen van misbruik van een dwangakkoord Misbruik van een gerechtelijk akkoord kan op tal van wijzen worden vormgegeven. Hieronder schets ik een aantal mogelijkheden die in de praktijk vaak toegepast worden Begunstigen van schuldeisers De schuldenaar betaalt eerst (geheel of gedeeltelijk) de vorderingen van bepaalde schuldeisers met wie hij bevriend is of van wie hij afhankelijk is, om pas daarna een akkoord aan te bieden aan de resterende schuldeisers. Hierdoor worden eerstgenoemde schuldeisers bevoordeeld boven de overige schuldeisers, die voor hun volle vordering in het akkoord worden betrokken Paulianeuze transacties De schuldenaar verstrekt in de aanloop van het akkoord (extra) zekerheden aan bepaalde schuldeisers met wie hij bevriend is of van wie hij afhankelijk is. Hierdoor worden deze schuldeisers bevoordeeld boven de overige schuldeisers, omdat zij aanvullende zekerheden krijgen en in een hoger gerangschikte klasse van schuldeisers terechtkomen bij het akkoord. Een variant is deze: de schuldenaar schenkt of verkoopt goederen beneden hun waarde aan een (bevriende) derde in de aanloop van het akkoord, al dan niet onder de voorwaarde dat hij deze goederen later voor dezelfde prijs terug mag kopen (terugkoopoptie). Hierdoor ontstaat een onjuist beeld van de waarde van de activa waarop de schuldeisers zich kunnen verhalen en kunnen zij bewogen worden om met een lagere uitkering genoegen te nemen dan waarop zij eigenlijk recht hebben Sluipakkoord De schuldenaar treft in het geniep regelingen met bepaalde schuldeisers in ruil voor hun medewerking aan het akkoord. Hierdoor worden deze schuldeisers bevoordeeld boven de overige schuldeisers en is er sprake van een sluipakkoord Verzwijgen van lasten De schuldenaar presenteert een onvolledige lijst van schuldeisers. De (opzettelijk) niet op de lijst opgenomen schuldeisers stemmen niet mee over het akkoord en hun vorderingsrecht wordt niet beïnvloed door het akkoord. Zij kunnen derhalve volledige voldoening van hun Pagina 3/10

4 vorderingsrecht afdwingen. Hierdoor worden de ontbrekende schuldeisers bevoordeeld en wordt de uitkomst van de stemming in één of meer klassen beïnvloed Verdichten van lasten De schuldenaar zet gefingeerde schuldeisers op de lijst of voert hogere schulden op, dan hij werkelijk heeft. De gefingeerde schuldeisers nemen deel aan de stemming voor het akkoord en beïnvloeden de uitkomst daarvan. Bovendien ontvangen de gefingeerde schuldeisers mogelijk een betaling, waarop zij geen recht hebben (die zij achteraf terugbetalen aan de schuldenaar) waardoor de echte crediteuren benadeeld worden Verzwijgen van baten De schuldenaar verzwijgt bezittingen of inkomsten en/of geeft opzettelijk een minder rooskleurig beeld van zijn financiële positie. Hierdoor ontstaat een onjuist beeld van de waarde van de activa waarop de schuldeisers zich kunnen verhalen en worden zij bewogen om met een lagere uitkering genoegen te nemen dan waarop zij eigenlijk recht hebben Manipuleren van de stemming De schuldenaar manipuleert de uitslag van de stemming over het akkoord, bijvoorbeeld door het vervalsen van volmachten of fingeren van correspondentie. De schuldeisers die zogenaamd worden vertegenwoordigd of akkoord zijn gegaan, worden in het geheel niet door de schuldenaar geïnformeerd over het akkoord en het ontgaat hen daarom dat hun instemmingsverklaring is vervalst. [29] Hierdoor komt ten onrechte een akkoord tot stand (sluipakkoord). 4.Is de WCO II misbruikbestendig? Bovenstaande voorbeelden van fraude illustreren dat het misbruik doorgaans reeds zal plaatsvinden in de periode voorafgaand aan het moment dat een schuldenaar overgaat tot het aanbieden van een akkoord. Hier zit nu juist de pijn in het ontwerpwetsvoorstel, want er is mijns inziens in de WCO II geen adequate voorziening opgenomen om deze vroegtijdige frauduleuze handelingen aan het licht te brengen. Weliswaar vereist art. 370 Fw dat de schuldenaar diverse financiële stukken aan het akkoord hecht, maar er wordt geen garantie van hem gevraagd dat deze stukken juist en volledig zijn en dit kan ook niet (eenvoudig) worden gecontroleerd. Dit klemt temeer als het gaat om een schuldenaar op wie het structuurregime (art. 2:153 BW en art. 2:263 BW) niet van toepassing is, omdat daar geen verplichte accountantscontrole op de jaarrekening geldt. Nog ernstiger is de situatie waarin er überhaupt geen jaarrekeningen beschikbaar zijn. [30] Bovendien zeggen de financiële stukken genoemd in art. 370 lid 3 Fw weinig tot niets over de betalingen, transacties of rechtshandelingen die de schuldenaar in de voorliggende periode heeft verricht. Deze informatie biedt dus geen waarborg dat de schuldenaar zich niet voorafgaand aan het aanbieden van het akkoord heeft bezondigd aan één of meer frauduleuze handelingen. Zoals hiervoor reeds aangegeven, ontbreekt de mogelijkheid om (aan de hand van de administratie van de schuldenaar) te beoordelen of voorafgaand aan het aanbieden van het akkoord Pagina 4/10

5 bovengenoemde vormen van misbruik hebben plaatsgevonden. Dit is een ernstig manco van de nieuwe regeling. Ook het bepaalde in art. 371 Fw kan hierbij in zijn huidige redactie geen uitkomst bieden. Weliswaar kan een schuldeiser [31] op de voet van dit artikel verzoeken om een rechtercommissaris te benoemen, maar diens taak is beperkt tot het beoordelen van de wijze van waardering van vorderingen, de indeling in klassen, de procedure voor stemming of de vraag of het voorstel voor het akkoord wijziging of aanvulling behoeft. Ook kan de rechter-commissaris een verschil van mening over toelating van de stemming beslechten. Bij deze werkzaamheden kan de rechter-commissaris een deskundige raadplegen. Tot de taken en bevoegdheden van de rechter-commissaris behoort echter niet het (doen) raadplegen van de boeken van de schuldenaar of het (doen) verrichten van een onderzoek naar de (rechts)handelingen die in de aanloop naar het akkoord door de schuldenaar zijn verricht. Evenmin lijkt de rechtbank een dergelijk onderzoek te kunnen gelasten bij de behandeling van het verzoek tot algemeenverbindendverklaring van het akkoord. Hoewel de rechtbank op de voet van art. 377 lid 2 Fw een deskundige kan benoemen om te berichten over de voor het verzoek van belang zijnde punten, geeft de wet deze deskundige geen enkele bevoegdheid en leid ik uit de ontwerptoelichting af dat hierbij gedoeld wordt op een financieel deskundige die toetst of de financiële aannames realistisch zijn en niet op een insolventiedeskundige (zoals een ervaren curator) die beoordeelt of het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen, dan wel berust op een kennelijk onjuiste voorstelling van zaken. Indien ik dit juist zie, zal dit in de praktijk betekenen dat de rechtbank simpelweg niet in staat is om op basis van objectieve gegevens vast te stellen of de weigeringsgrond in art. 373 lid 3 sub c Fw [32] zich voordoet. Dit nieuwe wetsartikel lijkt daarmee een loze bepaling. Uiteraard hebben schuldeisers te allen tijde het recht om tegen het aangeboden akkoord te stemmen, maar zij kunnen ingevolge art. 372 lid 3 Fw worden overstemd door de wettelijke meerderheid. Indien deze meerderheid door manipulatie van de schuldenaar is bewerkstelligd, wordt zelfs dit recht van de schuldeiser illusoir. Bovendien zullen veel schuldeisers liever één vogel in de hand willen hebben, dan tien in de lucht. In dat geval zullen zij om pragmatische redenen het akkoord prefereren boven een vordering op een dubieuze debiteur. Indien schuldeisers geen aanleiding hebben om misbruik te vermoeden en het door de schuldenaar aannemelijk wordt gemaakt dat de schuldeisers het risico lopen dat ze hun volledige vordering kwijt zijn als er geen akkoord wordt aangenomen, zullen ze gauw geneigd zijn vóór te stemmen. Dit klemt temeer als schuldeisers op een bepaalde wijze afhankelijk zijn van de schuldenaar, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar een grote opdrachtgever van hen is. Deze afhankelijkheid maakt de schuldeisers beïnvloedbaar. Op zich is daar niets mis mee, maar dan moet het spel wel eerlijk gespeeld worden en daar zijn goede spelregels en oplettende scheidsrechters voor nodig, die de spelers op de voet kunnen volgen. In zijn huidige opzet voorziet de WCO II hier niet in. 5.Overige lacunes Naast de hierboven geschetste klassieke vormen van misbruik, zouden er door het ontwerp wetsvoorstel ook nieuwe vormen van misbruik kunnen ontstaan. Dit als gevolg van de invoering van art. 42a Fw [33] en de wijziging van art. 47 Fw [34] en art. 54 Fw. [35] Met deze nieuwe bepalingen wil de wetgever voorkomen dat rechtshandelingen, die na het aanbieden van het akkoord worden verricht in het kader van nieuwe financiering, worden aangetast wegens benadeling van schuldeisers. [36] Ik deel de mening van de wetgever dat degene die het aandurft het risico van doorfinanciering te dragen Pagina 5/10

6 daar niet voor gestraft zou moeten worden indien het onverhoopt misgaat. [37] De wijze waarop het ontwerp dit wil voorkomen, maakt echter misbruik van deze goedbedoelde regeling mogelijk. De wetgever heeft namelijk bedacht dat bepaalde rechtshandelingen na het aanbieden van een akkoord onaantastbaar zouden moeten zijn voor een beroep op art. 42 Fw, art. 47 Fw en art. 54 Fw. Hierdoor ontstaat mijns inziens het risico dat men deze bepalingen in het zicht van een naderend faillissement gaat benutten voor een ander doel dan waarvoor zij zijn bedoeld. Bijvoorbeeld door een akkoord aan te bieden, niet om daadwerkelijk een akkoord te realiseren, maar uitsluitend om voornoemde onaantastbaarheid te verkrijgen. Dit mag vergezocht klinken, maar ik kan me bijvoorbeeld de situatie voorstellen waarin een bank, die zich wil verhalen op (niet verpande) debiteuren van zijn schuldenaar in het zicht van diens (onafwendbare) faillissement, op de voet van art. 368 lid 2 Fw aanstuurt op het aanbieden van een akkoord om daarmee (a) de aanvraag tot faillissement op te schorten [38] en (b) te verzekeren dat zij de van de debiteuren op de bankrekening ontvangen betalingen met een beroep op art. 54 lid 3 Fw in rekening courant kan verrekenen. Het lijkt me ter vermijding van dit soort situaties beter om het onaantastbaar verklaren van bepaalde rechtshandelingen over te laten aan het oordeel van de rechter of een insolventiedeskundige, die dit aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval kunnen beoordelen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door in het ontwerpwetsvoorstel een bepaling op te nemen naar analogie van het nieuwe art. 365 lid 2 Fw [39] uit de Wet continuïteit ondernemingen I. Dit zou dan geregeld kunnen worden in art. 371 Fw, waarin reeds de mogelijkheid van benoeming van een rechter-commissaris is voorzien. Aan het eind van deze bijdrage doe ik hier een tekstsuggestie voor. Daarnaast zijn er nog enkele andere bepalingen in de nieuwe regeling die misbruik in de hand zouden kunnen werken. Zo wijs ik op art. 372 lid 4 Fw [40] in combinatie met art. 382 sub a Fw. [41] Deze bepalingen maken het mogelijk om opzettelijk de stemming te beïnvloeden of bepaalde (bevriende) schuldeisers buiten het akkoord te houden om deze te begunstigen boven de schuldeisers ten aanzien van wie het akkoord wel verbindend is verklaard. Nadat het akkoord algemeen verbindend is verklaard voor de overige schuldeisers, kunnen deze uitgezonderde schuldeisers namelijk straffeloos ten volle worden betaald. 6.Suggesties voor aanpassingen Gezien het voorgaande, lijkt het mij wenselijk om de WCO II op een aantal punten te wijzigen om de misbruikbestendigheid van deze nieuwe regeling te vergroten. Allereerst stel ik voor dat het bereik van art. 371 Fw wordt verruimd. Dit artikel zou niet alleen moeten zien op geschillen over waardering, klassenindeling en stemming, maar ook mogelijk moeten maken ocm onafhankelijk onderzoek te doen naar: (a) de vraag of er sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in art. 373 lid 3 Fw; en/of (b) de volledigheid en juistheid van de door de schuldenaar verstrekte informatie en de rechtmatigheid van de stemming over het akkoord. Ik denk dan aan het toevoegen van extra bepalingen aan art. 371 Fw in de trant van: De rechter-commissaris kan bevelen dat een deskundige een onderzoek instelt naar de vraag of er sprake is van één of meer gronden als bedoeld in art. 373 lid 3 Fw. De deskundige kan te allen tijde raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, op de onderneming van de schuldenaar betrekking hebbende, vorderen. De schuldenaar is verplicht aan de deskundige alle van Pagina 6/10

7 hem verlangde inlichtingen te verstrekken. Ook de schuldenaar zelf dient de bevoegdheid te krijgen om aan de rechtbank een aanwijzing van een onafhankelijke (insolventie)deskundige te verzoeken; op deze wijze kan hij proactief twijfels onder zijn schuldeisers wegnemen. Vanzelfsprekend speelt hierbij een kostenaspect. De kosten dienen ten laste van de schuldenaar te komen en zullen dus in mindering komen op het bedrag dat beschikbaar komt ter verdeling onder de schuldeisers. Het belang van de schuldeisers is immers met dit onderzoek gediend. Tevens kunnen de invoering van art. 42a Fw en de wijzigingen van art. 47 Fw en art. 54 Fw achterwege blijven, indien aan art. 371 Fw een lid wordt toegevoegd dat bijvoorbeeld als volgt luidt: De rechter-commissaris kan bepalen (a) dat bepaalde rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring, door de curator niet vernietigd kunnen worden op grond vande artikelen 42 tot en met 47 of (b) dat een bepaalde verrekening die een schuldeiser voornemens is te doen niet in strijd is met art. 54 Fw. Ook lijkt het mij wenselijk dat van (de bestuurder van) de schuldenaar wordt verlangd dat hij persoonlijk een verklaring omtrent de juistheid en de volledigheid van de door hem verschafte informatie voegt bij het voorstel voor het akkoord. Aan deze verklaring dient een zodanig gewicht te worden toegekend dat het valsheid in geschrifte [42] oplevert indien er opzettelijk een onjuiste verklaring wordt afgelegd. Dit zal een aanvullende stimulans kunnen opleveren om geen onjuiste of misleidende informatie te verstrekken. Verder komt mij voor dat indien de schuldenaar een vennootschap is, waarvan het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, dit dient te resulteren in de weigering tot algemeenverbindendverklaring op de voet van art. 373 lid 3 sub c Fw. [43] Mijns inziens verdient het aanbeveling om dit uitdrukkelijk in de memorie van toelichting tot uitdrukking te brengen. Een andere suggestie die ik wil doen, is het beperken van het bereik van de WCO II tot structuurvennootschappen in de zin van art. 2: BW, vanwege het feit dat het wettelijke regime waaraan deze vennootschappen zijn onderworpen en de daaruit voortvloeiende waarborgen, niet gelden voor de overige vennootschappen. 7.Wetboek van Strafrecht Terzijde merk ik op dat het me ook nuttig lijkt dat enkele strafrechtelijke bepalingen worden aangepast. De huidige tekst van art. 345 Sr [44] spreekt van een aangeboden gerechtelijk akkoord. Het is mij onduidelijk of het dwangakkoord buiten faillissement als zodanig kan worden gekwalificeerd. Kennelijk is met de WCO II geen rekening gehouden in het conceptwetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. [45] In dat kader wijs ik erop dat het mij ook de moeite waard lijkt om te onderzoeken of misbruik van een dwangakkoord buiten faillissement onder het bereik van art. 341 Sr, art. 342 Sr en art. 343 Sr [46] gebracht kan worden. Ook deze artikelen richten zich thans uitsluitend op de situatie van een faillissementsakkoord. 8.Conclusie Zoals uit het voorgaande blijkt, is de WCO II (onvoldoende) opgewassen tegen een aantal veel Pagina 7/10

8 voorkomende vormen van faillissementsfraude. Misbruik van deze nieuwe regeling ligt dus op de loer. Ik vind het daarom wenselijk dat het ontwerp wetsvoorstel op een aantal punten wordt gewijzigd om de misbruikbestendigheid daarvan te vergroten. Mijn belangrijkste aanbeveling is om het mogelijk te maken dat een onafhankelijke deskundige ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers erop kan toezien dat de schuldenaar geen misbruik maakt van dit ingrijpende instrument. Indien de schuldeisers geen mogelijkheden hebben om een kijkje in de keuken te doen nemen bij de schuldenaar, zullen ze dienen af te gaan op de door de schuldenaar verstrekte informatie. Gezien het belang dat de schuldenaar heeft bij het bereiken van een akkoord, valt niet uit te sluiten dat hij op zijn minst selectief met het verstrekken van deze informatie omgaat. Die neiging moet worden onderdrukt door de mogelijkheid van onafhankelijk toezicht en controle in het leven te roepen. Voetnoten [1] A.M. Mennens en P.M Veder, Clementie en Recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2. [2] A.M. Mennens en P.M Veder, Clementie en Recht: het dwangakkoord buiten insolventie, NTBR 2015/2, par [3] Citeerwijze: B.J. Tideman, Is het wetsvoorstel inzake het dwangakkoord buiten faillissement misbruikbestendig?, NTBR 2015/22, afl. 5. B.J. Tideman is advocaat bij Wessel, Tideman & Sassen Advocaten te Den Haag. [4] R. Knegt e.a., Fraude en Misbruik bij faillissement: een onderzoek naar de aard en omvang. [5] Zie bijv. J. Brouwer, Fraude en misbruik bij faillissementen: investeren in een aanpak die wél werkt, TvI 2014/16. [6] Zie o.a. de kamerbrieven van 26 november 2012, 27 juni 2013, 15 november 2013 en 15 juli 2014 van de Minister van Veiligheid enjustitie over het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht. [7] Kamerstukken II 2012/13, [8] Kamerstukken II 2013/14, [9] [10] Zie bijv. R.F. Feenstra, Bestrijding van faillissementsfraude, op zoek naar het juiste spoor, TvI 2015/14. [11] F. Kemp, Gevraagd: radicale herziening aanpak faillissementsfraude, FIP 2014/7. [12] B.J. Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6. [13] Art. 23 Fw. [14] Art. 228 Fw. [15] Art. 111 Fw. [16] Art. 258 Fw. [17] Art. 119 lid 1 Fw respectievelijk art. 266 lid 2 Fw. [18] Art. 139 Fw respectievelijk art. 253 Fw. [19] Art. 139 Fw jo. art. 265 Fw. [20] Art. 151 Fw respectievelijk art. 271 Fw. [21] Art. 152 Fw respectievelijk art. 271 Fw. [22] Art. 153 Fw respectievelijk art. 272 Fw. [23] Onder bepaalde beperkingen, zie art. 154 Fw jo. art. 272 lid 5 Fw. [24] Art. 371 Fw van het Ontwerp biedt de mogelijkheid dat er wordt verzocht om een rechter-commissaris te benoemen die geschillen over waardering, klassenindeling en stemming kan voorkomen of beslechten (zie hierna). [25] Met het oog op de bespoediging van de voortgang van het reorganisatieproces, is er in de voorgestelde regeling voor gekozen het initiatief voor het akkoord zo veel mogelijk bij de betreffende onderneming te laten en is de rechterlijke betrokkenheid in beginsel beperkt tot de fase waarin algemeen verbindend verklaring van het akkoord wordt verzocht. Het algemeen verbindend te verklaren akkoord kan geheel buitengerechtelijk tot stand komen. Anderzijds is toch in een waarborg voorzien voor degenen van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd. Door deze opzet wordt de duur van de procedure beperkt en kan de betreffende onderneming relatief snel deal certainty krijgen. Zij leidt tevens tot een beperking van de kosten van de procedure. Dat geldt niet alleen voor de onderneming, maar ook voor de maatschappij: door de gekozen opzet wordt de belasting van de Pagina 8/10

9 rechterlijke macht zo veel mogelijk beperkt. (punt 3.2 ontwerp MvT Wet continuïteit ondernemingen II). [26] Punt 3.4 Ontwerp MvT Wet continuïteit ondernemingen II.. [27] Art. 373 lid 2 en lid 3 onderdeel a-d Fw. [28] Art. 373 lid 3 onderdeel b Fw. [29] Het voorgestelde art. 382 Fw is erop gericht om deze vorm van misbruik tegen te gaan. Het is echter de vraag of de betrokken schuldeisers naderhand eenvoudig kunnen controleren of er is gesjoemeld bij de stemming. [30] De zinsnede voor zover beschikbaar in art. 370 lid 3 sub g Fw lijkt te veronderstellen dat een schuldenaar een akkoord kan aanbieden zonder dat hij beschikt over recente jaarrekeningen. [31] Overigens kan ook de schuldenaar dit verzoek doen, art. 371 lid 1 Fw. [32] Niettegenstaande het in de vorige leden bepaalde wijst de rechtbank de in die leden bedoelde verzoeken af indien: a. de belangen van een of meer schuldeisers dan wel aandeelhouders door toewijzing van het verzoek onevenredig worden geschaad; b. de nakoming van het akkoord niet voldoende is gewaarborgd; c. het akkoord door bedrog, door begunstiging van een of meer schuldeisers of met behulp van andere oneerlijke middelen is tot stand gekomen dan wel berust op een kennelijk onjuiste voorstelling van zaken; d. andere zwaarwegende redenen zich naar het oordeel van de rechtbank tegen algemeen verbindendverklaring van het akkoord verzetten. [33] Na art. 42 Fw wordt art. 42a Fw ingevoegd, luidende: 1. Rechtshandelingen strekkend tot het verschaffen van zekerheid of het geven van garantie voor schulden die ontstaan tussen het moment van aanbieding van een akkoord als bedoeld in artikel 368, eerste lid en het moment van sluiting van de stemming over het akkoord als bedoeld in artikel 372, eerste lid dan wel strekkend tot het uitbreiden van bestaande zekerheid tot zodanige schulden, kunnen niet met een beroep op het vorige artikel worden vernietigd.2. Indien een verzoek is gedaan als bedoeld in artikel 373, eerste en tweede lid, is het in het vorige lid bepaalde van overeenkomstige toepassing op het verschaffen van zekerheid of het geven van garantie voor schulden die ontstaan tussen het moment van de sluiting van de stemming over het akkoord en het moment waarop de beslissing over dat verzoek onherroepelijk wordt alsmede op rechtshandelingen strekkend tot het uitbreiden van bestaande zekerheid tot zodanige schulden. [34] Art. 47 Fw komt te luiden: 1. De voldoening door de schuldenaar van een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond: a. dat hij die de betaling ontving wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd of b. dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.2. Indien een akkoord is aangeboden als bedoeld in artikel 368, eerste lid, is de voldoening van een opeisbare schuld, ontstaan na het indienen van een verzoek tot faillietverklaring niet vernietigbaar op grond van het in het vorige lid, onder a, bepaalde. [35] Aan art. 54 worden drie leden toegevoegd, luidende: 3. Het in het eerste lid bepaalde is niet van toepassing indien en voor zover een bank als bedoeld in artikel 212g, onderdeel a, tot verrekening overgaat van schulden aan de4 schuldenaar die zijn overgenomen doordat betaald is op de rekening van de schuldenaar bij die bank tussen: a. het moment van aanbieding van een akkoord als bedoeld in artikel 368, eerste lid en het moment van sluiting van de stemming over het akkoord als bedoeld in artikel 372, of: b. het moment van het schriftelijk verzoek van de schuldeiser aan de schuldenaar om een akkoord aan te bieden als bedoeld in artikel 368, tweede lid en het moment van sluiting van de stemming over het akkoord als bedoeld in artikel Indien een verzoek is gedaan als bedoeld in artikel 373, eerste en tweede lid, is het in het vorige lid bepaalde van overeenkomstige toepassing indien en voor zover de bank als bedoeld in artikel 212g, onderdeel a, zich op verrekening wenst te beroepen van schulden aan de schuldenaar die zijn overgenomen doordat betaald is op de rekening van de schuldenaar bij de bank tussen het moment van de sluiting van de stemming over het akkoord en het moment waarop de beslissing van de rechtbank over dat verzoek onherroepelijk wordt.5. In het geval van een schorsing van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring op grond van artikel 3c, eerste en tweede lid, is het bepaalde in het eerste lid van overeenkomstige toepassing. [hoofdtekst]. [36] Ontwerp MvT Wet continuïteit ondernemingen II, p. 37. [37] Ontwerp MvT Wet continuïteit ondernemingen II, p. 38. [38] Zie het beoogde art. 3c lid 2 Fw. [39] Art. 365 lid 2 onder a Fw: De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder kan, indien de schuldenaar daarom vraagt, onder meer verklaren dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsvoering of ter aflossing van de schulden, na een eventuele faillietverklaring door de curator niet vernietigd zullen worden op grond van deartikelen 42 tot en met 47 Fw. [40] Latere veranderingen in het getal van de schuldeisers, het bedrag van de vorderingen of het gedeelte van het geplaatst kapitaal dat aandeelhouders vertegenwoordigen hebben geen invloed op de geldigheid van de aanneming of de verwerping van het akkoord of de instemming van een klasse.. [41] Niettegenstaande de algemeen verbindend verklaring werkt het akkoord niet jegens een schuldeiser of aandeelhouder van wie de schuldenaar of de schuldeiser die het akkoord heeft aangeboden wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat zijn rechten door het akkoord worden gewijzigd, maar aan wie het akkoord niet is voorgelegd of die niet in de gelegenheid is gesteld over Pagina 9/10

10 het akkoord zijn stem uit te brengen. [42] Art. 225 Sr. [43] Niettegenstaande het in de vorige leden bepaalde wijst de rechtbank de in die leden bedoelde verzoeken af indien andere zwaarwegende redenen zich naar het oordeel van de rechtbank tegen algemeen verbindendverklaring van het akkoord verzetten. [44] De schuldeiser die tot een aangeboden gerechtelijk akkoord toetreedt ten gevolge van een overeenkomst hetzij met de schuldenaar, hetzij met een derde, waarbij hij bijzondere voordelen heeft bedongen, wordt, in geval van aanneming van het akkoord, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie. Gelijke straf wordt in hetzelfde geval toegepast op de schuldenaar of, indien deze een rechtspersoon is, op de bestuurder of commissaris, die zodanige overeenkomst sluit.. [45] [46] Op grond van deze bepalingen is bedrieglijke bankbreuk (zoals lasten verdichten, baten verzwijgen of paulianeus handelen) strafbaar, maar uitsluitend indien er een faillissement is uitgesproken. Deze artikelen zijn dus niet toepasselijk ingeval dat soort onregelmatigheden plaatsvinden in het kader van een dwangakkoord buiten insolventie, tenzij de schuldenaar nadien failliet is verklaard. Pagina 10/10