Jutd 2015/0020 Overzicht van actuele ontwikkelingen op goederen- en faillissementsrechtelijk terrein

Transcriptie

1 Jutd 2015/0020 Overzicht van actuele ontwikkelingen op goederen- en faillissementsrechtelijk terrein Jutd 2015/0020 Overzicht van actuele ontwikkelingen op goederen- en faillissementsrechtelijk terrein Jutd 2015/0020 d.d Auteur(s): Mr. dr. F.A. van Tilburg, mr. H.M. Braat en mr. F.F.A. Smetsers, allen werkzaam bij Van Iersel Luchtman advocaten. Inleiding In deze bijdrage zullen wij aandacht schenken aan enkele recente ontwikkelingen in de jurisprudentie op het gebied van het goederen- en faillissementsrecht. Wij behandelen uitsluitend uitspraken die zijn gewezen in de periode van 1 september 2014 tot 15 januari Pandrecht Verzet tegen executie mede-pandhouders Tot zekerheid van nakoming van een verbintenis kan een schuldeiser een pandrecht vestigen op een goed van de schuldenaar, zoals een roerende zaak of een vorderingsrecht. De wet bepaalt dat een pandhouder alleen door middel van parate executie het verpande goed te gelde kan maken. In het geval van een roerende zaak betekent dit dat de zaak openbaar verkocht (geveild) moet worden. De pandhouder kan een dergelijke zaak alleen op een andere wijze verkopen, indien hij toestemming van de rechter of de pandgever heeft. De pandhouder heeft - na aftrek van de executiekosten - recht op de netto-opbrengst van de executie. Is er na voldoening van de vordering nog een overschot, dan gaat dit naar de pandgever. Zijn er meerdere pandhouders, dan dient het overschot ten goede te komen aan de andere pandhouders. Hierbij geldt dat het oudste pandrecht voor gaat. Mocht hierover discussie ontstaan, dan dient door een rechter een rangregeling vastgesteld te worden. Op 3 november 2014 deed de rechtbank Noord-Holland uitspraak in een zaak waarin door enkele pandhouders een rangregeling werd verzocht. In onderhavige kwestie was namelijk discussie ontstaan over de verdeling van de netto-opbrengst na een executieveiling. De pandhouder met het oudste pandrecht was een bank, die zich op het standpunt stelde dat op grond van haar algemene voorwaarden alle kosten met betrekking tot incasso, procedures en executie ook onder haar vordering op de pandgever vielen. De bank wilde deze kosten dan ook uit op de executieopbrengst verhalen. De andere pandhouders hadden ter bescherming van hun rechten al meerdere procedures (o.a. met betrekking tot de veiling) gevoerd tegen de bank. De kosten van deze procedures wilde de bank ook verhalen op de netto-opbrengst. De andere pandhouders waren het daar niet mee eens. Zij stelden dat slechts de vordering die de bank had op het moment van het uitwinnen van haar zekerheid hieruit voldaan mocht worden. De rechtbank stelde vast dat op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden de bank de kosten die verband houden met

2 het voeren van een procedure ter handhaving en uitoefening van haar rechten mag doorberekenen aan de pandgever. De bank mag deze kosten voldoen uit de netto-opbrengst van de veiling. In dit geval betekende dat dat er geen overschot meer was voor de andere pandhouders. Er behoefde daarom geen rangregeling meer te worden vastgesteld. In het onderhavige geval hebben de medepandhouders dus feitelijk door hun eigen handelen de kosten van de bank verhoogd, waardoor er voor henzelf geen overschot meer overbleef om aan henzelf uit te kunnen keren. (Rechtbank Noord-Holland 3 november 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:10591) zie ook mw. mr. D.J.C. Nuijten in JutD 2014, nr. 23/24 (p.12-14, ). Pandrecht op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken Een verkoper kan de eigendom van de door hem geleverde zaken voorbehouden totdat de koopprijs door de koper is voldaan. Aangezien de eigendom is voorbehouden, is de koper in beginsel niet beschikkingsbevoegd om de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te verpanden. In een zaak waarover de Hoge Raad op 28 november 2014 arrest wees, verkocht curator X activa aan vennootschap A B.V. Curator X bedong daarbij een eigendomsvoorbehoud. A B.V. had haar bank een pandrecht op alle huidige en toekomstige inventaris verleend. Op het moment dat de bank besloot om over te gaan tot het uitwinnen van haar zekerheden, nam zij de inventaris in vuistpand en ging zij over tot een executieveiling. Curator X, die de activa had verkocht aan A B.V., had in dat kader op voorwaarde van betaling van de koopprijs door de bank afstand gedaan van het eigendomsvoorbehoud. Na de executieveiling failleerde A B.V. en de in dat faillissement aangestelde curator Y vorderde de veilingopbrengst van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde activa van de bank. Volgens curator Y was de verkoop onrechtmatig, omdat er geen geldig pandrecht gevestigd kon zijn op het moment van het in vuistpand nemen van de activa. Op dat moment was er immers nog sprake van een eigendomsvoorbehoud. De daadwerkelijke eigendom ging later pas over. De Hoge Raad oordeelde dat door het feit dat curator X uiteindelijk afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud en doordat de onmiddellijk belanghebbenden (curator X, de bank en A B.V.) het vestigen van het pandrecht als geldig hebben aangemerkt, ook al was er ten tijde van het vestigen van het pandrecht nog een eigendomsvoorbehoud, er sprake is van een geldig pandrecht. Artikel 3:58 lid 1 BW maakt dit mogelijk door een wettelijk vereiste (in casu eigendom en daarmee beschikkingsbevoegdheid) alsnog door de onmiddellijk belanghebbenden te laten bekrachtigen (HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460). Bestuurdersaansprakelijkheid Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het niet verstrekken van een eerste pandrecht? Indien een bestuurder van een vennootschap bij het aangaan van een verbintenis van de vennootschap met een schuldeiser wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het aangaan van deze verbintenis schade zou lijden (de vennootschap kan niet aan haar verplichtingen voldoen en biedt geen verhaal), dan kan de bestuurder jegens de schuldeiser persoonlijk aansprakelijk zijn. Dit volgt uit het Beklamel-arrest (HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286).

3 Op 5 september 2014 wees de Hoge Raad een arrest in een zaak waarin een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk was gesteld vanwege het feit dat de vennootschap zich jegens de schuldeiser verbonden had om een eerste pandrecht te verstrekken. Feitelijk kon dit niet, omdat er reeds een eerste pandrecht was verstrekt. De schuldeiser bleek bij uitwinning van de zekerheden een tweede pandrecht te hebben en sprak de bestuurder hier persoonlijk op aan. De schuldeiser stelde schade te hebben geleden, omdat hij een zekerheidsrecht met een lagere rang had verkregen dan was afgesproken. De Hoge Raad oordeelde dat het enkele feit dat een schuldeiser in plaats van een eerste, een tweede pandrecht verkregen heeft nog niet meebrengt dat deze schuldeiser schade lijdt. Een zodanig verwijt kan volgens de Hoge Raad pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder leiden, indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Dat was niet gesteld en bewezen. De bestuurder was dan ook niet aansprakelijk (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Administratieplicht De wet bevat een administratieplicht voor bestuurders van rechtspersonen (artikel 2:10 BW). Dit artikel bepaalt dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Schending van deze plicht kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Tot op heden werd naar aanleiding van het arrest Brens q.q./sarper (HR 11 juni 1993, NJ 1993,713) gedacht dat aan de administratieplicht was voldaan, indien men snel inzicht kon krijgen in de debiteuren- en crediteurenposities en die posities tezamen met de liquiditeitspositie een redelijk beeld gaven van de vermogenspositie. Die maatstaf is op het oog beperkter dan de maatstaf die uit de wettekst blijkt. De Hoge Raad heeft echter met zijn arrest van 10 oktober 2014 duidelijk gemaakt dat de beperktere toets van het arrest Brens q.q./sarper niet als algemene maatstaf mag worden opgevat. Bij de beoordeling van de naleving van de administratieplicht moet dan ook getoetst worden aan alle elementen van artikel 2:10 BW. De grenzen van en eisen aan de administratieplicht zullen mede moeten worden bepaald op basis van de specifieke omstandigheden, zoals de aard en omvang van de onderneming en de werkzaamheden daarvan. Hierdoor kan sneller aangenomen worden dat er sprake is van schending van de administratieplicht (HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932), zie ook mr. F.F.A. Smetsers in JutD 2014 nr. 21 (p , ). Verrekening Indien een schuldeiser ook schuldenaar is van de gefailleerde en zijn schuld en vordering ontstaan zijn vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór faillietverklaring, dan kan deze zijn schuld verrekenen met zijn vordering op de gefailleerde (artikel 53 Faillissementswet). Indien een vordering of schuld is overgenomen na faillietverklaring kan deze niet worden verrekend (artikel 54

4 lid 2 Faillissementswet). Indien een vordering op gefailleerde is overgenomen door een schuldeiser na faillietverklaring, maar vóór publicatie van het faillissement (en de schuldeiser die de vordering overnam geen weet had van het faillissement) kan de schuldeiser ook niet tot verrekening overgaan. Bij de uitleg van artikel 54 lid 2 Faillissementswet is niet het tijdstip van publicatie van het faillissement doorslaggevend, maar het moment van faillietverklaring, aldus het Hof Arnhem- Leeuwarden (Hof Arnhem-Leeuwarden, 7 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7681). Verzet curator tegen faillietverklaring In het vorige nieuwsoverzicht schreven wij over een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin een curator in verzet ging tegen de faillietverklaring van een rechtspersoon waarvan hij curator was geworden. Reden voor het verzet was het feit dat er sprake was van een volkomen lege boedel en dat het ten tijde van de indiening van het faillissementsverzoek voorzienbaar was dat de faillissementskosten nooit betaald konden worden. De curator was van mening dat ontbinding van de rechtspersoon de aangewezen route was geweest en dat er in dit geval sprake was van misbruik van recht. De rechtbank Rotterdam ging hierin mee en de bestuurder van de bewuste rechtspersoon werd veroordeeld in de kosten van de curator. De rechtbank Oost-Brabant oordeelde in oktober 2014 hetzelfde in een soortgelijke procedure. Ook hier was de curator in verzet gegaan tegen de faillietverklaring van een rechtspersoon waarvan hij curator was geworden. De rechtbank Oost-Brabant stelde de curator in het gelijk en vernietigde het faillissementsvonnis, maar vond het te ver gaan om de bestuurder (die namens de rechtspersoon het faillissement had verzocht) persoonlijk te veroordelen in de kosten van de curator. De rechtspersoon werd wel veroordeeld in de kosten. Hierop ging de rechtspersoon in appel. Het Hof 's-hertogenbosch bekrachtigde het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant en veroordeelde de bestuurder en de rechtspersoon ieder voor de helft in de proceskosten in eerste aanleg en in appel. Door bekrachtiging van het vonnis bleef de veroordeling van alleen de rechtspersoon in de kosten van de curator in stand (Hof 's- Hertogenbosch 30 december 2014, niet gepubliceerd). Onverschuldigde betaling en boedelvorderingen Als er tijdens een faillissement onverschuldigd wordt betaald aan de boedel, leidt dit in beginsel tot een boedelvordering. Hiermee verkrijgt de betaler van het onverschuldigde bedrag een directe vordering op de boedel, die niet geverifieerd hoeft te worden. Het onverschuldigd betaalde bedrag hoeft echter niet direct terugbetaald te worden door de curator. Alleen indien er sprake is van een onmiskenbare vergissing van de betaler zal de curator verplicht zijn om per direct het onverschuldigd betaalde bedrag terug te betalen (volgens het arrest Ontvanger/Hamm q.q., HR 6 september 1998, NJ 1998/437). De Hoge Raad bevestigde op 31 oktober 2014 deze regel. Daarnaast gaf de Hoge Raad aan dat de verplichting van de curator om direct terug te betalen slechts bestaat, wanneer er geen rechtsverhouding tussen de betaler en gefailleerde bestaat of heeft bestaan die voor de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding was om te veronderstellen dat er (mogelijk) wél een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Daarvan is sprake als door geen van de betrokkenen valt te miskennen 'dat de betaling bij vergissing is verricht, omdat duidelijk is dat zij bij gebreke van enige rechtsverhouding noch voor de

5 gefailleerde noch voor de curator bestemd was, dan wel omdat evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wél bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren'. Een boedelvordering behoeft geen verificatie en kan daarom buiten de faillissementsafwikkeling om tegen de curator worden ingesteld. Indien vaststaat dat de boedel onvoldoende actief heeft om een boedelvordering te voldoen, levert dat een grond op voor afwijzing van die vordering, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel niet de middelen heeft. Beslissend is de toestand van de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt, dus niet eerder (HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080). Huur Artikel 39 Fw ook van toepassing op roerende zaken Artikel 39 van de Faillissementswet biedt zowel de curator, als de verhuurder, de mogelijkheid om in faillissement lopende huurovereenkomsten op te zeggen. Hierbij hanteert de wet een opzegtermijn van ten hoogste 3 maanden. De huurpenningen die na datum faillissement verschuldigd zijn, zijn zogenaamde boedelvorderingen. Hiermee krijgt de verhuurder een rechtstreekse aanspraak op de boedel. De huur die nog verschuldigd is over de periode vóór datum faillissement is een concurrente schuld, waaraan geen voorrang verbonden is. Lang was onduidelijk of artikel 39 Faillissementswet alleen van toepassing was op onroerende zaken of ook op roerende zaken. In de praktijk werd artikel 39 Faillissementswet tot op heden alleen toegepast bij huur van onroerende zaken. Op 9 januari 2015 beantwoordde de Hoge Raad een prejudiciële vraag van de kantonrechter te Leeuwarden of roerende zaken ook onder de reikwijdte artikel 39 Faillissementswet vallen. In het onderhavige geval ontstond er tussen een curator en een verhuurder van bekistingsmateriaal discussie over het feit of de verschuldigde huur over de periode tussen datum faillissement en het einde van de opzegtermijn aan te merken was als een boedelschuld. De curator meende van niet, de verhuurder wel. De Hoge Raad oordeelde dat, aangezien de tekst van artikel 39 lid 1 Fw spreekt van 'huur', zonder onderscheid te maken tussen huur van onroerende zaken en huur van roerende zaken, er onvoldoende grond is om in dit verband onderscheid te maken tussen de huur van onroerende zaken en die van roerende zaken. De Hoge Raad bevestigt dus dat artikel 39 Fw. op roerende zaken van toepassing is. (HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:42) zie ook mr. F.F.A. Smetsers in JutD 2015, nr. 3 (p , ). Wederkerige overeenkomsten Curator wil overeenkomst niet gestand doen: recht op gedeeltelijke nakoming verspeeld? Artikel 37 Faillissementswet bepaalt dat als een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door de wederpartij niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen, de curator het recht verliest om nakoming van de overeenkomst te vorderen, indien hij zich niet binnen een door de wederpartij schriftelijk gestelde termijn bereid verklaart de

6 overeenkomst gestand te doen. In de hier besproken zaak was sprake van een aannemer die een aannemingsovereenkomst ter zake de bouw van enkele woningen was aangegaan. In de aannemingsovereenkomst stond opgenomen dat 20% van de aanneemsom betaald moest worden op het moment dat de ruwe begane grondvloeren van de woningen gereed waren. De aannemer ging failliet. Op dat moment waren de genoemde grondvloeren gereed. De curator deed - nadat aan hem schriftelijk een termijn was gesteld - de aannemingsovereenkomst niet gestand. De huizen werden door een andere aannemer afgebouwd. De curator vorderde vervolgens betaling van 20% van de aanneemsom, omdat dit percentage na oplevering van de grondvloeren verschuldigd was geworden. De wederpartij weigerde dit met een beroep op de letterlijke lezing van artikel 37 lid 1 Faillissementswet: de curator heeft zijn recht op nakoming verspeeld. Uiteindelijk oordeelde het Hof Den Haag dat artikel 37 lid 1 Faillissementswet in het onderhavige geval niet letterlijk moet worden uitgelegd. Indien de (tegen)prestaties deelbaar zijn en zich evenredig laten splitsen, kan er voor die reeds door de schuldenaar nagekomen prestaties een tegenprestatie gevorderd worden. Aangezien overeengekomen was dat bij oplevering van de grondvloeren 20% van de aanneemsom betaald moest worden, waren in deze zaak de prestaties deelbaar en evenredig gesplitst. De curator had dan ook recht op 20% van de aanneemsom (Hof Den Haag 30 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4176). Herijking Faillissementsrecht / overige ontwikkelingen Pre-pack Het voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I (waarin de pre-pack een wettelijke basis moet krijgen) is inmiddels ter advisering voorgelegd aan de Afdeling Advisering van de Raad van State. Dat advies wordt verwerkt en het wetsvoorstel wordt volgens minister Opstelten begin 2015 aan de Tweede Kamer voorgelegd. Dwangakkoord buiten faillissement In het voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II zijn algemene regels opgenomen voor de totstandkoming van een akkoord buiten faillissement. Op 15 december jl. is de consultatieronde geëindigd. Het streven van minister Opstelten is om het wetsvoorstel in het voorjaar van 2015 aan de Afdeling Advisering van de Raad van State voor te leggen. Voortzetten onderneming in faillissement Om de kans van slagen van een doorstart vanuit faillissement te vergroten en ervoor te zorgen dat de curator het faillissement goed kan afwikkelen, gaat minister Opstelten het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen III presenteren. Naar aanleiding van overleg met stakeholders over het wetsvoorstel zijn enkele punten naar voren gekomen die nader onderzoek behoefden volgens de stakeholders, o.a. de positie van de werknemer in faillissement. In het eerste kwartaal van 2015 zal de minister de uitkomst van de onderzoeken bespreken met de stakeholders.

7 Civielrechtelijk bestuursverbod Het wetsvoorstel waarmee het mogelijk moet worden om bestuurders die zich bezig houden met faillissementsfraude langs civielrechtelijke weg een 'bestuursverbod' op te leggen, is ter goedkeuring aan de Tweede Kamer voorgelegd. Naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie Veiligheid en Justitie over het wetsvoorstel zal minister Opstelten begin 2015 een nota aan de Tweede Kamer sturen. Zie JutD 2014, nr. 18 (p.17-19, ) Herziening strafrechtelijk faillissementsrecht Om faillissementsfraude beter aan te pakken, heeft minister Opstelten een wetsvoorstel gepresenteerd waarin de strafbaarstellingen inzake faillissementsfraude geactualiseerd en gemoderniseerd worden. Ook de reikwijdte van de faillissementsdelicten wordt verruimd. Daarnaast worden de strafvorderlijke mogelijkheden om faillissementsfraude te bestrijden verder uitgebreid. Naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie Veiligheid en Justitie over het wetsvoorstel zal minister Opstelten begin 2015 een nota aan de Tweede Kamer sturen. Online toezicht faillissementen Bij de rechtbanken Den Haag, Limburg en Noord-Nederland wordt tezamen met vijftien curatoren een proef gehouden waarbij de rechter-commissaris online toezicht zal gaan houden op de curator of deze zijn/haar werk transparant en op een juiste wijze verricht. Doel is om efficiency en transparantie in faillissementen te verhogen. De proef duurt minimaal drie maanden. Hierna is het de bedoeling dat de andere rechtbanken ook online toezicht gaan houden. Euroforum Uitgeverij BV NL