Pre-packs: theorie en praktijk. Nederlandse Orde van Advocaten 26 september 2014 Robert van Galen en Barbara Rumora-Scheltema

Transcriptie

1 Pre-packs: theorie en praktijk Nederlandse Orde van Advocaten 26 september 2014 Robert van Galen en Barbara Rumora-Scheltema

2 Pre-packs De term Pre-pack heeft onder Amerikaans en Nederlands recht een geheel verschillende betekenis: Onder Amerikaans recht: akkoord waarvoor de volmachten verzameld zijn vóór opening van de faillissementsprocedure Onder Engels recht: een verkoop in administration procedure die voor de opening van die procedure is voorbereid 4

3 Engels recht Insolventieprocedure gericht op reorganisatie: administration Company voluntary arrangement (S. 1-7B Insolvency Act) Scheme of arrangement (S Companies Act) 5

4 Administration (vergelijkbaar met surseance van betaling) Administrator wordt benoemd door schuldenaar, holder of floating charge of rechtbank (meestal niet door rechtbank); Management blijft besturen maar heeft toestemming nodig van administrator Binnen tien weken na opening van administration procedure wordt crediteurenvergadering belegd waarin crediteuren beslissen over voorstellen van de administrator Moratorium: flochs kunnen niet meer executeren 6

5 Administrator s proposals Zekerheidscrediteuren mogen niet stemmen Gewone meerderheid Geen afbreuk aan preferente schulden en zekerheidsrechten Uitvoerige informatieverplichtingen (Insolvency Rules 2.33 e.v.) 7

6 Company Voluntary Arrangement Akkoord of regeling tussen de vennootschap en de crediteuren Aangeboden door management, administrator of liquidator Rol insolvency practitioner bij gewone cva: adviser, nominee, supervisor Aandeelhouders- en crediteurenvergadering Stemming: 75% van de crediteuren in waarde; gewone meerderheid aandeelhouders Uitvoerige informatieverplichtingen en adviseringsplicht nominee Geen onvrijwilige verkorting van rechten preferente schuldeisers of zekerheidscrediteuren Beroep op rechtbank binnen 28 dagen ( unfair prejudice ) (S. 6(1)(a) I.A.) 8

7 Scheme of Arrangement Zowel voor solvente als insolvente reorganisaties Kan de rechten van zekerheidscrediteuren aantasten Crediteuren die geheel onder water zijn kunnen worden genegeerd Relevante klasse van crediteuren of aandeelhouders moet SoA aannemen (75% van de waarde) Homologatie Geen insolventieprocedure (onder Annex A IVO), geregeld in Companies Act 9

8 Pre-pack Administration Voorbereide Administration waarin een activa transactie plaatsvindt Administrator kan van te voren bepaald worden en wordt aangesteld door schuldenaar, houder van floating charge of rechtbank Administrators mogen activa transactie verrichten vóór de eerste schuldeisersvergadering (Transbus en T&D Industries). Zij moeten er van overtuigd zijn dat dit de enige oplossing is Zekerheidscrediteuren moeten instemmen Uitgebreide informatieverplichting (SIP 16) 10

9 Voordelen pre-pack Weinig afbreuk door beslotenheid Meer gelegenheid voorbereiding 11

10 Kritiek op pre-pack Onvoldoende transparatie en onvoldoende verantwoording aan crediteuren Management benoemt administrator en zet na de transactie de onderneming voort, gewone crediteuren blijven met lege handen achter Te zeer gericht op zekerheidscrediteuren Bij pre-pack met SoA hebben gewone crediteuren geen enkele inspraak Onvoldoende marktwerking (vanwege de beslotenheid van de voorfase) 12

11 Pre-packs worden vaak gebruikt in combinatie met Schemes of Arrangement. Onwillige zekerheidscrediteuren worden gebonden, concurrenten worden genegeerd en de activa gaan over naar een nieuwe vennootschap. 13

12 Pre-pack in Nederland Praktijk: Rechtbank wijst beoogd(e) curator/bewindvoerder aan (meeste rechtbanken doen hieraan mee) Beoogd(e) curator/bewindvoerder kan voorgenomen transactie beoordelen, helpen met de voorbereiding en mee onderhandelen Transactie vindt plaats in faillissement (of surseance) vanwege Ontslagrecht en art. 7:662 BW problematiek Paulianabescherming 14

13 Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I Schuldenaar kan de rechtbank verzoeken een beoogd(e) curator/bewindvoerder aan te wijzen. Criteria: Belang van de gezamenlijke schuldeisers gediend Belangen van maatschappelijke aard (denk aan Ruwaard van Putten Ziekenhuis) Rechtbank benoemt tevens beoogd rechter-commissaris Niet voor natuurlijke personen zonder zelfstandig beroep of bedrijf Ontheffing beoogd curator/bv op verzoek van schuldenaar of hemzelf 15

14 Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I Beoogd curator neemt bij zijn handelen de taak van de curator/bv tot uitgangspunt. Geen instructiebevoegdheid schuldenaar Mogelijkheid om een verklaring te geven dat redelijkerwijs verwacht mag worden dat handelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten niet vernietigbaar zijn; Onder welke voorwaarden redelijkerwijs verwacht mag worden dat de curator na een eventuele faillietverklaring goederen zal vervreemden Kostenregeling 16

15 Bezwaren koude doorstart Curator wordt middenin de vijver gegooid, hij begint met een grote informatieachterstand terwijl er snel beslissingen genomen moeten worden (Maclou-norm) Als bestuur transactie heeft voorbereid weet het niet of de curator geen roet in het eten gaat gooien (vrees voor ongeleid projectiel) Voortzetting van de onderneming kan leiden tot Leveranciersstaking Contractuele verzuimsituaties Weglopen sleutelpersoneel Snelle waardedaling onderneming 17

16 Bezwaren koude doorstart De armslag van het bestuur in de periode voorafgaand aan het faillissement is beperkt vanwege Pauliana risico Risico bestuurdersaansprakelijkheid Wet overgang ondernemingen (artt. 7: BW) Mogelijke invorderingsmaatregelen van crediteuren 18

17 Bezwaren koude doorstart Curator die geconfronteerd wordt met voorgekookte activa transactie kan kiezen tussen Tekenen bij het kruisje Tijd nemen om te onderzoeken of een betere transactie bereikt kan worden/er andere gegadigden zijn 19

18 Voordelen pre-pack Curator in spe kan zich voorbereiden op transactie: hij kan Beoordelen of voldoende marktverkenning heeft plaatsgevonden en zo nodig aandringen op meer marktverkenning Het bestuur en de koper comfort geven dat hij de transactie zal goedkeuren Mee onderhandelen 20

19 Voordelen pre-pack - Curator in spe kan in de periode voorafgaand aan het faillissement de belangen van de crediteuren bewaken. Hij kan het bestuur comfort geven dat hij door hem goedgevonden rechtshandelingen/ betalingen niet zal vernietigen nadat het faillissement is uitgesproken - Geïnformeerde crediteuren/stakeholders kunnen zien dat sprake is van een gecontroleerd proces 21

20 Voordelen pre-pack - Nadat het faillissement is uitgesproken kan de transactie snel geëffectueerd worden zodat het waardeverlies kleiner kan zijn en * Meer werkgelegenheid behouden kan worden * Meer aan de crediteuren uitgekeerd kan worden 22

21 Nadelen pre-pack - Gebrek aan transparantie in de periode voorafgaand aan de transactie - Crediteuren die niets ontvangen kunnen het gevoel hebben te weinig invloed te hebben gehad, met name indien verkocht wordt aan een gelieerde partij - Vertrouwelijkheid verdraagt zich slecht met marktverkenning - Curator kan ten onrechte gecommitteerd worden aan transacties/betalingen tijdens de stille periode 23

22 Controverse Rol beoogd curator/bewindvoerder: Fly on the wall of participant? Kan beoogd curator/bewindvoerder bindende uitspraken doen? Informatieprobleem Overdracht onderneming-probleem Wetsvoorstel ligt nu bij de Raad van State 24

23 Gebruik pre-packs Ruwaard van Putten Ziekenhuis Schoenenreus Marlies Dekkers Estro Er hebben inmiddels ca. 100 pre-packs plaatsgevonden 25