Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I in rechtsvergelijkend perspectief

Transcriptie

1 Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I in rechtsvergelijkend perspectief Masterscriptie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Naam: P.E. Praag Studentnummer: Scriptiebegeleider: mw. mr. dr. T.M. Bos Tweede beoordelaar: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Datum: 16 juli 2014

2 Inhoudsopgave Inleiding 3 Onderzoeksvraag 5 Opbouw van het onderzoek 5 Methode 6 Hoofdstuk 1 Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I Inleiding Achtergrond van het Voorontwerp voor de Wet continuïteit 7 ondernemingen I (WCO I) 1.3 Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I Inhoud van het Voorontwerp voor de Wet continuïteit 10 ondernemingen I (WCO I) 1.5 Voor- en nadelen betrokkenen Voordelen crediteuren Nadelen crediteuren Conclusie 16 Hoofdstuk 2 De pre-pack in het Engelse recht Inleiding Achtergrond Administration Administrative receivership Verschil tussen administration en administrative receivership De pre-pack administration procedure Statement of Insolvency Practice Voordelen pre-pack administration procedure Nadelen pre-pack administration procedure Conclusie 24 1

3 Hoofdstuk 3 De Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen 26 in België 3.1 Inleiding Achtergrond Wet betreffende continuïteit van de ondernemingen 26 (WCO) 3.3 Inhoud Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen 27 (WCO) Buitengerechtelijke akkoorden Herstructureringsscenario s Minnelijk akkoord Collectief akkoord Overdracht onder gerechtelijk gezag Ondernemingsbemiddelaar De nieuwe WCO Conclusie 35 Hoofdstuk 4 Rechtsvergelijking Inleiding De procedure Overeenkomsten Verschillen Rechtszekerheid voor betrokkenen Overeenkomsten Verschillen Conclusie 41 Samenvatting en conclusie 43 Geraadpleegde en aangehaalde literatuurlijst 48 Bijlage 1 Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I 55 2

4 Inleiding Het huidige economische tij leidt tot een groot aantal faillissementen. Dit raakt niet alleen kleine, maar ook middelgrote en grote ondernemingen. Het faillissement biedt in de huidige praktijk geen goed instrument om een bedrijf dat (tijdelijk) in financieel zwaar weer verkeert, uit de problemen te helpen. Een doorstart is een probleem aangezien het vaak pas in beeld komt als alle andere opties zijn mislukt. De tijd voor een laatste poging om de onderneming going concern te verkopen is beperkt. Het is dan ook bijna onmogelijk om de onderneming in moeilijkheden te verkopen voor een prijs die de werkelijke waarde weerspiegelt. 1 Al enige tijd wordt in Nederland gediscussieerd over de mogelijke invoering van de pre-pack (afgeleid van de Engelse pre-pack administration procedure). Bij een pre-pack wordt al voorafgaande aan een faillissement een doorstart voorbereid zonder hieraan ruchtbaarheid te geven onder leiding van een voorlopige bewindvoerder. Met een pre-pack kan een snelle doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen worden bereikt. Doordat in een vroegtijdig stadium wordt bezien of en onder welke voorwaarden een doorstart kan plaatsvinden, wordt onnodig tijd- en waardeverlies voorkomen. Voorts wordt met een prepack het maatschappelijk belang gediend, doordat werkgelegenheid wordt behouden en ondernemingen worden voortgezet. Tollenaar is een groot voorstander van de invoering van de pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht. 2 Ook Beke en Wolterman pleiten voor de invoering van een pre-pack administration procedure. 3 Er zijn echter ook kritische kanttekeningen te plaatsen, waarbij valt te denken aan het gebrek aan transparantie en rechtszekerheid. 4 Reeds in 2007 heeft de Commissie Insolventierecht onder leiding van de voorzitter, S.C.J.J. Kortmann in het Voorontwerp Insolventiewet aan de toenmalige Minister van Justitie Hirsch Ballin, geadviseerd om de bestaande insolventieregelgeving integraal te herzien. 5 Het Voorontwerp Insolventiewet van deze Commissie voorzag in een procedure die de onderneming de mogelijkheid bood om een stille bewindvoerder aan te stellen. 6 Met het 1 Tollenaar Tollenaar Beke & Wolterman Van Apeldoorn Commissie Kortmann, Voorontwerp Insolventiewet, Commissie Insolventierecht 2007, Toelichting voorontwerp Insolventiewet. 6 Commissie Kortmann, Voorontwerp Insolventiewet, Commissie Insolventierecht 2007, afdeling

5 Voorontwerp werd beoogd de Faillissementswet (hierna: Fw) in zijn geheel te vervangen door de Insolventiewet. In het Voorontwerp is naar een samenhangende oplossing gezocht voor de knelpunten die de huidige wettelijke regeling en de bestaande praktijk kennen. In plaats van de naast elkaar bestaande insolventieprocedures faillissement, surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen kende het Voorontwerp één insolventieprocedure. De Minister van Justitie heeft echter begin 2011 in antwoord op vragen uit de Tweede Kamer laten weten dat hij alles afwegende geen aanleiding ziet voor een integrale herziening van de faillissementswetgeving op basis van het Voorontwerp Insolventiewet. 7 Dit betekent dat een wettelijke basis voor een stille bewindvoerder in de Fw ontbreekt. Desondanks zijn er steeds meer rechtbanken die hun medewerking verlenen aan een pre-pack en aan de bestaande wetgeving kennelijk voldoende legitimatie wordt ontleend. 8 Een nadeel van deze invulling door de rechtspraktijk is echter dat rechtszekerheid en transparantie ontbreken omdat elke rechtbank een eigen invulling geeft aan de procedure en daarbij andere criteria hanteert. Van Apeldoorn geeft in zijn artikel aan dat er een heroverweging moet plaatsvinden en spelregels moeten worden geformuleerd voordat faillissementsrechters een eigen buitengerechtelijke regeling gaan toepassen. 9 Aan deze oproep tot regelgeving lijkt gevolg te worden gegeven. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in zijn brief van 26 november 2012 aangekondigd de Faillissementswet te willen moderniseren en maatregelen te willen invoeren die een reorganisatie, herstructurering of doorstart buiten faillissement faciliteren. 10 Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, waarin het kader voor de pre-pack is neergelegd, lag vanaf 22 oktober 2013 tot eind januari 2014 ter consultatie voor. 11 Een wetsvoorstel voor de Wet Continuïteit ondernemingen I zou volgens planning nog voor de zomer 2014 aan de Tweede Kamer worden voorgelegd. Met de eventuele invoering van een pre-pack procedure staat Nederland niet alleen. Het Engelse recht kent de pre-pack administration procedure al. De Engelse pre-pack heeft geen uitdrukkelijke basis in de wet, maar het is een figuur die in de praktijk is ontwikkeld en zeer vaak met succes wordt toegepast. In België kent men sinds 2009 de Wet betreffende de 7 Aanhangsel Handelingen II 2010/11, Zie Rb. s-hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375; Hof s-hertogenbosch 4 juli 2012, JOR 2013/26. 9 Van Apeldoorn Kamerstukken II 2012/13, 29911, Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I. 4

6 Continuïteit van de Ondernemingen (WCO). 12 De wet voorziet in een procedure die strekt tot de continuïteit van ondernemingen in moeilijkheden of althans tot het behoud van (een deel van) hun activiteiten en werkgelegenheid. Deze wet is onlangs op enkele onderdelen gewijzigd. 13 Onderzoeksvraag Ik zal in deze scriptie onderzoeken in hoeverre het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I kan voorzien in de behoefte aan een procedure die een snelle doorstart faciliteert bij een bedrijf in (tijdelijke) financiële moeilijkheden. Ik zal hierbij een vergelijking maken met Engeland en België, waar een dergelijke procedure al enige tijd is ingevoerd, geëvalueerd en zo nodig herzien. Ik zal me met name toespitsen op de rechtszekerheid en de transparantie als onderdeel van de regelgeving. De volgende onderzoeksvraag staat centraal in mijn onderzoek: In hoeverre biedt het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, in vergelijking met een (enigszins) overeenkomstige procedure in Engeland en België, een adequate wettelijke basis voor een pre-pack procedure die voor betrokkenen voldoende rechtszekerheid met zich meebrengt? Opbouw van het onderzoek Bovenstaande onderzoeksvraag zal ik beantwoorden aan de hand van verschillende deelvragen. In het eerste hoofdstuk zal ik het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I bespreken en daarbij zal ik speciaal ingaan op de rechtszekerheid voor betrokkenen. In het tweede hoofdstuk komt vervolgens de Engelse pre-pack aan de orde. In het derde hoofdstuk zal ik de Belgische wet Wet betreffende de continuïteit van de Ondernemingen (WCO) behandelen. In het vierde hoofdstuk zal ik het Voorontwerp, de Engelse pre-pack en de Belgische wet vergelijken waarbij de overeenkomsten en verschillen ten aanzien van de rechtszekerheid aan de orde komen. Ten slotte zal ik in de conclusie een antwoord formuleren op mijn onderzoeksvraag. 12 Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (I), BS 9 februari 2009 (Ed. 1). 13 Wet tot wijziging van verschillende wetgevingen inzake de continuïteit van de ondernemingen, BS 22 juli 2013 (Ed. 1). 5

7 Methode De methode die ik hanteer in dit onderzoek is rechtsvergelijkend. Door een vergelijking te maken tussen het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, de pre-pack procedure in Engeland en de wetgeving inzake de continuïteit van ondernemingen in België, hoop ik een antwoord te kunnen vinden op mijn onderzoeksvraag. Ik heb gekozen voor Engeland en België omdat de discussie omtrent de pre-pack in Nederland voornamelijk is geënt op de Engelse pre-pack, terwijl de Nederlandse minister voor het Voorontwerp mogelijk eveneens aansluiting heeft gezocht bij de Belgische WCO. 6

8 Hoofdstuk 1 Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: Voorontwerp) dat van 22 oktober 2013 tot eind januari voor commentaar ter consultatie heeft voor gelegen, worden weergegeven. Op de internetconsultatie zijn verschillende reacties gekomen van onder meer de Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten, de Nederlandse Vereniging van Banken en de Vereniging Insolventierecht Advocaten (INSOLAD). Achtereenvolgens zal in dit hoofdstuk aandacht worden besteed aan de achtergrond van het Voorontwerp, het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, de inhoud van het Voorontwerp en de voor- en nadelen voor de rechtszekerheid van de verschillende betrokkenen. Ik zal mij voornamelijk richten op de positie van de concurrente crediteuren tegenover de positie van de zekerheidsgerechtigden en verder komen (in het kort) de werknemers en andere preferente crediteuren aan de orde. Tot slot volgt een beknopte (tussen)conclusie. 1.2 Achtergrond van het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) In geval van faillissement komt een onderneming in een negatieve spiraal terecht. Pand- en/of hypotheekhouders oefenen bijvoorbeeld hun rechten als separatist uit, klanten lopen weg, de huisbankier heeft het krediet opgezegd, eigenaren (of leasemaatschappijen) eisen hun zaken op, cruciale leveranciers beëindigen de contracten, de verhuurder zegt de huur op, moeilijk vervangbare werknemers treden elders in dienst en/of de onderneming komt in verband met het faillissement of anderszins op negatieve wijze in de publiciteit. Dit alles brengt met zich mee dat de onderneming in korte tijd veel van haar waarde verliest en de kans op een doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen snel kleiner wordt. De chaos die na het faillissement ontstaat, bemoeilijkt de verkoop van de onderneming als geheel, hetgeen evenmin bevorderlijk is voor de waarde van de onderneming en de verkoopopbrengst. Uit de Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp voor de WCO I blijkt dat het Voorontwerp ertoe strekt dat in de Faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder een aantal voorwaarden een beoogd curator bij een al in ernstige 7

9 financiële moeilijkheden verkerende onderneming te betrekken, nog voordat sprake is van een faillissement. Met het Voorontwerp wordt de beoogd curator in staat gesteld om al vóór de faillietverklaring achter de schermen aan de slag te gaan, zodat hij tijd heeft zich te informeren en inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. Het waardeverlies dat vaak optreedt doordat de onderneming na de faillietverklaring te maken krijgt met negatieve publiciteit en daardoor in een ongecontroleerd proces terecht komt, dient zoveel mogelijk te worden beperkt. Op deze manier wordt bewerkstelligd dat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd, aldus de Memorie van Toelichting Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht Het Voorontwerp maakt deel uit van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht. Zoals aan de Tweede Kamer bij brief van 26 november 2012 is meegedeeld, rust dat programma op drie pijlers: (i) fraudebestrijding, (ii) versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) modernisering van de faillissementsprocedure. 15 Het Voorontwerp is onderdeel van de tweede pijler: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. In de voortgangsbrief aan de Tweede Kamer van 27 juni 2013 is uiteengezet dat deze pijler erop is gericht onnodige faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen. 16 Om ondernemers te stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt, wordt gewerkt aan maatregelen om reorganisatie, herstructurering en doorstart buiten faillissement te faciliteren. Binnen de tweede pijler zullen daarnaast maatregelen worden getroffen om de continuering van de onderneming tijdens faillissement te bevorderen en doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Van de tweede pijler zullen naar verwachting in totaal drie wetsvoorstellen deel uit moeten maken. Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I is het eerste. De overige twee wetsvoorstellen betreffen vooralsnog de invoering van: (i) een regeling betreffende de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, die vorm zal krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen II, en 14 Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, hoofdstuk I.2, p Kamerstukken II, 2012/13, 29911, Kamerstukken II, 2012/13, 33695, 1. 8

10 (ii) verschillende maatregelen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming in faillissement, waaronder een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten, die vorm zullen krijgen met het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen III Het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I Indien het tot een faillissement komt, zal de in dat faillissement te benoemen curator na zijn benoeming enige tijd nodig hebben om zich te informeren, inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming en zich te verdiepen in haar financiële administratie. Hij zal moeten nagaan welke inkomsten en uitgaven nog te verwachten zijn alsmede de aard en waarborg van de schulden moeten verstrekken en welke zekerheden daarvoor zijn verleend. Ook zal de curator moeten bezien wat de samenstelling is van het werknemersbestand van de failliete onderneming en zal hij moeten analyseren wat de mogelijke oorzaken en gevolgen van het faillissement zijn. Betere resultaten zouden wellicht kunnen worden bereikt als de curator zich al vóór een eventuele faillietverklaring in de situatie van de betreffende onderneming kan verdiepen. De aanwijzing als beoogd curator zou aan deze de gelegenheid bieden een gecontroleerd liquidatieproces voor te bereiden. Mochten er mogelijkheden zijn voor een doorstart, dan zou de schuldenaar voorafgaand aan de faillietverklaring de daarvoor benodigde voorbereidingen kunnen treffen en deze kunnen afstemmen met de beoogd curator. Doordat de beoogd curator al voor het faillissement betrokken is bij de onderneming, zou hij na de eventuele faillietverklaring onmiddellijk aan kunnen vangen met de vereffening en zou de voor een doorstart benodigde transactie zo snel mogelijk door hem kunnen worden geëffectueerd. In dit licht is in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken een praktijk ontwikkeld waarbij al dan niet op verzoek van een schuldenaar voorafgaand aan een eventueel faillissement al een toekomstig curator (in de praktijk wordt deze aangehaald als stille bewindvoerder ) en rechter-commissaris worden aangewezen. In navolging van de Engelse regeling, waarbij een doorstart na faillissement wordt voorbereid door een administrator voorafgaand aan de faillietverklaring, wordt deze oplossing in de praktijk ook wel aangeduid met de term pre-pack. De Engelse regeling komt in het volgende hoofdstuk aan de orde. De pre-pack zoals deze thans door de betreffende 17 Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, hoofdstuk I.4, p. 6. 9

11 rechtbanken in Nederland wordt toegepast, komt kort gezegd op het volgende neer. Voorafgaand aan een eventueel faillissement maakt de rechtbank kenbaar in een overigens niet gepubliceerde beschikking welke personen zij voornemens is te benoemen tot curator en rechter-commissaris. De betreffende personen kunnen zich dan al in de situatie van de onderneming verdiepen. De beoogd curator kan bijvoorbeeld een transactie van (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mede) voorbereiden. Op die manier kan vrijwel direct na de faillietverklaring de verkoop plaatsvinden. 18 Met de bij de verkoop gerealiseerde opbrengst kan de curator, met inachtneming van het wettelijke systeem, de schuldeisers van de failliete onderneming zoveel mogelijk voldoen. Uit de Memorie van Toelichting volgt overigens wel dat het Voorontwerp een ruimere strekking heeft dan het slechts bieden van een uitdrukkelijke grondslag voor de pre-pack. Het is er tevens op gericht om in het algemeen de afwikkeling van een faillissement te bespoedigen en te faciliteren door te bewerkstelligen dat de curator en de rechter-commissaris op het moment van formele benoeming volledig op de hoogte kunnen zijn van de voor de afwikkeling van het faillissement van belang zijnde omstandigheden Inhoud van het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) Met dit Voorontwerp wordt aan de Faillissementswet een aantal nieuwe bepalingen toegevoegd (art. 363 t/m 367) die een regeling bevat op basis waarvan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling, een beoogd curator dan wel een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechtercommissaris kan aanwijzen zonder dat die aanwijzing openbaar wordt gemaakt. 20 Om de goede ervaringen die in de praktijk zijn opgedaan, te ondersteunen en ruimte te bieden voor nadere invulling door die praktijk, is gekozen voor een kaderregeling. De regeling geldt voor ondernemingen, ongeacht welke activiteiten zij ontplooien of de rechtsvorm waarin zij worden gedreven. De regeling geldt niet voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen. 21 Het Voorontwerp bestaat uit procedurevoorschriften en regels inzake de taken en bevoegdheden van betrokkenen. 18 Zie Rb. s-hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375; Hof s-hertogenbosch 4 juli 2012, JOR 2013/ Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, hoofdstuk I.4, p Artikel 363 lid 1 jo. 367 lid 1 Voorontwerp. 21 Artikel 363 lid 4 Voorontwerp. 10

12 Uit artikel 363 van het Voorontwerp volgt dat het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator (of, bij surseance van betaling, beoogd bewindvoerder) moet worden ingediend door de schuldenaar. Bij het verzoek dient de schuldenaar aannemelijk te maken dat met de aanwijzing a) het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend of b) belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers gebaat is of zijn bij de aanwijzing. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat een dergelijk verzoek van de schuldenaar gepaard zal moeten gaan met een plan waarin de schuldenaar uitlegt welke stappen hij de periode volgend op de aanwijzing denkt te gaan nemen, welke rol de beoogd curator hierin zou kunnen spelen en ingeval de aanwijzing wordt aangevraagd met het oog op een mogelijke doorstart de inhoud van de beoogde transactie en informatie over de potentiële overnamekandidaat. Indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor de aanwijzing zoals genoemd in artikel 363 lid 1 Voorontwerp, wijst de rechtbank een beoogd curator aan. 22 Uit de Memorie van Toelichting volgt dat summierlijk blijken betekent dat de rechtbank na een kort, eenvoudig onderzoek moet kunnen vaststellen dat er aanleiding is om tot aanwijzing van de beoogd curator over te gaan. Aan de aanwijzing als bedoeld in artikel 363 lid 1 kan de rechtbank een termijn stellen. Het Voorontwerp voor de WCO I geeft geen richtlijnen omtrent de lengte van de termijn. Deze termijn kan op verzoek van de schuldenaar door de rechter-commissaris verlengd worden en aan de aanwijzing kunnen voorwaarden worden verbonden. 23 Uit artikel 363 lid 5 volgt dat de beschikking, houdende de aanwijzing, niet openbaar wordt gemaakt en dat tegen deze beschikking geen hoger beroep kan worden ingesteld. Uit artikel 364 lid 3 van het Voorontwerp volgt dat de beoogd curator of de beoogd bewindvoerder over de periode van de stille bewindvoering na afloop een verslag dient uit te brengen. De taak van de beoogd curator wordt omschreven in artikel 365 van het Voorontwerp. De beoogd curator dient bij zijn handelen steeds de taak van curator als uitgangspunt te nemen. Dat betekent dat hij primair de belangen van de gezamenlijke schuldeisers dient te behartigen, zoals dat het geval is voor de curator in faillissement. Ook voor de beoogd curator geldt dus dat hij zich niet mag richten op de belangen van een of meer bepaalde schuldeisers. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers houdt in dat in de fase voorafgaand aan een 22 Artikel 363 lid 2 Voorontwerp. 23 Artikel 363 lid 3 Voorontwerp. 11

13 eventueel faillissement zodanig wordt gehandeld dat bij faillissement de vorderingen van alle schuldeisers voor een zo groot mogelijk gedeelte kunnen worden voldaan. Juist daaraan beoogt de aanwijzing van een beoogd curator bij te dragen, aldus de Memorie van Toelichting. Doordat waardeverlies kan worden voorkomen, kan de opbrengst worden gemaximaliseerd en kunnen de vorderingen van schuldeisers voor een groter gedeelte worden voldaan. 24 De beoogd curator is niet verplicht instructies van de schuldenaar of van diens schuldeisers op te volgen. 25 Hierin komt zijn onafhankelijke positie tot uitdrukking. Anderzijds mag hij nimmer naar buiten treden of handelingen verrichten die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar. In de Memorie van Toelichting wordt enkele keren opgemerkt dat van belang is dat er sprake is van een harmonieuze omgang tussen de beoogd curator en de schuldenaar. De beoogd curator is verplicht tot geheimhouding. Hij heeft tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen. Volgens het Voorontwerp kan de schuldenaar aan de beoogd curator onder meer vragen om te verklaren dat bepaalde rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten in het kader van de normale bedrijfsuitoefening of ter aflossing van schulden, na het uitspreken van het faillissement naar verwachting niet door de curator vernietigd zullen worden op grond van de artikelen 42 t/m 47 Fw (actio Pauliana). 26 De schuldenaar kan ook vragen onder welke voorwaarden na het uitspreken van het faillissement goederen verkocht zullen worden of welke voorbereidingen er getroffen kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen. 27 De schuldenaar dient alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor het doen van deze verklaringen. De beoogd curator kan in dit kader met toestemming van de schuldenaar derden bevragen of deskundigen onderzoek laten doen. 28 Op verzoek van de beoogd rechter-commissaris, de beoogd curator of van de schuldenaar kan de rechtbank de beoogd curator van zijn taken ontheffen. 29 Uit artikel 364 lid 2 Voorontwerp volgt dat die ontheffing van rechtswege plaats vindt indien de termijn van de stille 24 Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, hoofdstuk I.5, p Artikel 365 lid 1 Voorontwerp. 26 Artikel 365 lid 2 sub a Voorontwerp. 27 Artikel 365 lid 2 sub b, c Voorontwerp. 28 Artikel 365 lid 3 Voorontwerp. 29 Artikel 364 lid 1 Voorontwerp. 12

14 bewindvoering is verstreken alsmede door faillietverklaring of verlening van voorlopige surseance van betaling aan de schuldenaar. Het salaris van de beoogd curator en van de door hem geraadpleegde derden worden door de schuldenaar betaald en daarvoor kan zekerheid bedongen worden. 30 Indien het faillissement wordt uitgesproken voordat het salaris en de kosten zijn betaald, dan worden dit salaris en deze kosten voldaan als faillissementskosten. 31 Hiermee wordt dus een nieuwe wettelijke boedelschuld gecreëerd. 1.5 Voor- en nadelen betrokkenen Binnen een faillissement is sprake van meerdere betrokkenen. Denk daarbij aan de schuldenaar (ook wel de failliet of de gefailleerde), de curator en de crediteuren. In deze paragraaf zal ik ingaan op de voor- en nadelen van de pre-pack procedure voor crediteuren. Er zijn vele categorieën crediteuren: boedelcrediteuren, preferente crediteuren, concurrente crediteuren en de achtergestelde crediteuren. Met name de positie van de concurrente crediteuren en de zekerheidsgerechtigde crediteuren zal aan de orde komen Voordelen crediteuren Volgens de Memorie van Toelichting ligt het voordeel voor de gezamenlijke schuldeisers in het feit dat de regeling beoogt het waardeverlies dat veelal optreedt doordat de onderneming na de faillietverklaring te maken krijgt met negatieve publiciteit en daardoor in een ongecontroleerd proces terecht komt, zoveel mogelijk te beperken. Met een pre-pack procedure zou worden bewerkstelligd dat ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd. De algemene verwachting en het streven van de minister is dat op deze wijze de afwikkeling van faillissementen wordt gefaciliteerd en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen wordt bespoedigd zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven. 32 Hoewel de werkzaamheden door de stille bewindvoerder tot nu toe op basis van een overeenkomst tussen de stille bewindvoerder en de aanstaande failliet plaatsvinden, is niet duidelijk welke rechtsgevolgen verbonden dienen te worden aan het handelen van de stille 30 Artikel 366 lid 1 jo. lid 2 Voorontwerp. 31 Artikel 366 lid 3 Voorontwerp. 32 Maduro 2013, p

15 bewindvoerder. Evenmin is voor onder meer concurrente crediteuren duidelijk onder welke omstandigheden of voorwaarden tot aanwijzing van een stille bewindvoerder wordt overgegaan en wat de taak, bevoegdheden en rechtsgevolgen van het handelen van de stille bewindvoerder zijn. Uitsluitend om die reden zou het Voorontwerp voor de WCO I al zeer welkom zijn. 33 Voor zekerheidsgerechtigde crediteuren, dus de schuldeisers die zekerheid gesteld hebben gekregen zoals banken die een hypotheekrecht hebben verkregen op bepaalde registergoederen van de debiteur, is het aantrekkelijk als het waardeverlies, dat veelal optreedt door de negatieve publiciteit na de faillietverklaring, voor een groot deel wordt beperkt. Deze crediteuren lijken echter meer te kunnen profiteren van een pre-pack dan de concurrente crediteuren. In de meeste gevallen zijn de na faillissement door de curator over te dragen activa voor een belangrijk deel belast met zakelijke zekerheidsrechten of in eigendom van een derde. Deze crediteuren kunnen in beginsel hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. De Adviescommissie Insolventierecht geeft aan dat het onvermijdelijk lijkt dat deze zekerheidsgerechtigde crediteuren betrokken worden bij de voorbereidingen van een doorstart. 34 Deze positie hebben de concurrente crediteuren vaak niet. Een wettelijke regeling met betrekking tot de pre-pack bevordert de rechtszekerheid voor alle betrokkenen ten opzichte van de huidige situatie waarin rechtbanken zonder wettelijke basis al dan niet kunnen overgaan tot de benoeming van een stille curator. Ook de preferente crediteuren zoals de fiscus en de werknemers hebben baat bij een wettelijke regeling. Voor de werknemers komt daar als voordeel bij dat een (snelle) doorstart er toe kan leiden dat de in de onderneming aanwezige werkgelegenheid ten behoeve van het daarin werkzame personeel zoveel mogelijk behouden blijft, althans dat zij bij de nieuwe werkgever opnieuw zullen worden aangenomen Maduro 2013, p Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten, 4.5, p Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp voor de Wet continuïteit ondernemingen I, hoofdstuk I.2, p. 2. Een aantal praktijkvoorbeelden: uit het faillissementsverslag inzake Marlies Dekkers blijkt dat aan 27 van de in totaal 110 personeelsleden een nieuw dienstverband is aangeboden door de overnemer. Uit het eerste faillissementsverslag in het faillissement van Prime Champ blijkt dat ten tijde van de faillietverklaring circa 750 werknemers in dienst waren op grond van een arbeidsovereenkomst. De curator heeft bij brief van 16 april 2013 alle werknemers het ontslag aangezegd. De overnemer heeft aan circa 600 van de werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden met als ingangsdatum 17 april

16 1.5.2 Nadelen crediteuren De Adviescommissie Insolventierecht stelt in haar advies van 21 januari 2014, zoals dit is ingebracht in de consultatie, dat de eerdere betrokkenheid van de beoogd curator ook nadelen kan hebben voor de concurrente crediteuren. Gebleken is dat een faillissement, gevolgd door een doorstart van het failliete bedrijf, door onder andere concurrente crediteuren als ontneming van hun rechten wordt ervaren. Concurrente crediteuren (crediteuren zonder zekerheidsrechten en zonder preferentie) zullen in veruit de meeste gevallen geen uitkering uit een faillissement ontvangen en dat zal in geval van een pre-pack niet anders zijn. Het komt er op neer dat zij hun vordering moeten afboeken. De doorstart zou in de regeling van het Voorontwerp in stilte mede door andere crediteuren worden voorbereid en (zeer) kort na het uitspreken van het voor hen veelal verrassende faillissement worden gerealiseerd. Het beeld dat vervolgens ontstaat bij de concurrente crediteuren is dat zij van al hun rechten zijn beroofd. 36 Ook in de huidige praktijk zonder een pre-pack procedure verliezen bedoelde crediteuren vaak hun verhaalsmogelijkheden maar dat gebeurt in een proces dat in beginsel openbaar is. In die situatie hebben meer partijen een reële kans om het bedrijf van de schuldenaar over te nemen, zodat erop vertrouwd kan worden dat het bedrijf in beginsel naar de beste bieder zal gaan. Niet alleen kan iedere betrokkene een eigen inschatting maken van de consequenties van het faillissement voor hem of haar, maar ook kan hij of zij invloed trachten uit te oefenen op de wijze van afwikkeling ervan. Dat is ten aanzien van de pre-pack procedure in het huidige Voorontwerp niet het geval. Het zijn weliswaar de concurrente crediteuren die het grootste belang hebben bij de maximalisatie van de waarde van de onderneming, maar die crediteuren worden door de voorgestelde regeling in het voortraject buitenspel gezet en hebben ook geen zicht op de gevolgde werkwijze en de keuze voor de overname kandidaat. Anders dan voor de concurrente crediteuren, zijn er voor zekerheidsgerechtigde crediteuren geen nadelen te benoemen. Zij zullen slechts voordeel ondervinden van de regeling omdat zij als zekerheidsgerechtigden betrokken worden bij de voorbereidingen van een doorstart en ook bij een eventuele doorstart hun zekerheidsrechten kunnen uitoefenen. 36 Adviescommissie Insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten 2.4 & 2.5, p

17 Ook voor de preferente crediteuren zijn er vrijwel geen nadelen aan te geven. Met name de fiscus heeft een relatief luxe positie en dat zal met de mogelijke komst van deze regeling niet veranderen. Eén van de doelen van het Voorontwerp heeft betrekking op het behoud van werkgelegenheid waaraan de pre-pack zou moeten bijdragen. Maar volgens Van der Ham zouden pre-pack doorstarts niet goed zijn voor de werkgelegenheid, omdat een faillissement de meest eenvoudige manier is om van personeel af te komen en het met de pre-pack eenvoudiger zal worden om via een faillietverklaring medewerkers te ontslaan. 37 Het is voor werknemers overigens wel mogelijk om zich, op basis van artikel 10 Fw, te verzetten tegen het faillissement dat volgt op de pre-pack. Deze regels gelden echter alleen voor gevallen van misbruik van faillissementsrecht, waarvan is gebleken dat de lat hoog ligt en misbruik moeilijk is aan te tonen Conclusie In dit hoofdstuk is het Voorontwerp voor de WCO I aan de orde gekomen waarbij ik tevens de voor- en nadelen voor de verschillende categorieën crediteuren heb behandeld. Over het algemeen ben ik van mening dat het positief is dat de minister hiermee heeft getracht een adequate wettelijke grondslag te creëren, maar er kleven ook nadelen aan. Voor de concurrente crediteuren zijn er nadelen aan te geven die met name voortkomen uit een gebrek aan rechtszekerheid en transparantie omdat zij geen inzicht hebben in de wijze waarop hun belangen tot hun recht komen. In het volgende hoofdstuk zal de Engelse pre-pack aan de orde worden gesteld. 37 Van der Ham Van der Ham

18 Hoofdstuk 2 De pre-pack in het Engelse recht 2.1 Inleiding In de inleiding is al aangegeven dat de pre-pack in het Engelse recht een belangrijke inspiratiebron is geweest voor een dergelijke procedure in Nederland. De Engelse pre-pack houdt in dat een beoogd administrator wordt aangewezen die, voorafgaand aan de faillietverklaring, een doorstart gaat voorbereiden. In dit hoofdstuk wordt deze Engelse regeling behandeld, waarbij allereerst de achtergrond van de regeling aan de orde zal komen en ik vervolgens zal ingaan op de inhoud van de regeling waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de Statement of Insolvency Practice 16 (SIP 16). Tot slot van dit hoofdstuk zal een beknopte (tussen)conclusie worden gegeven. 2.2 Achtergrond De belangrijkste wet op het gebied van het insolventierecht in Engeland is de Insolvency Act 1986 (hierna: Insolvency Act). Deze Act is een uitvloeisel van het rapport van de Commissie Cork. 39 In de Insolvency Act komen de volgende insolventieprocedures aan de orde: company voluntary agreement, administration, receivership en liquidation (ook wel winding up ). 40 Door de vele verschillende procedures is het Engelse insolventierecht in het algemeen niet eenvoudig voor buitenstaanders. 41 De pre-pack kan in Engeland gecombineerd worden met een tweetal van deze procedures, namelijk met de administration en de administrative receivership. Zowel de administration als de administrative receivership zijn op zichzelf staande procedures die eveneens kunnen functioneren zonder een pre-pack. Beide procedures zijn voor de ontwikkeling van de prepack van belang geweest en zullen hieronder nader worden beschreven Administration De administration is voor het eerst geïntroduceerd bij de Insolvency Act en heeft een aanzienlijke vlucht genomen sinds de komst van de Enterprise Act 2002 (hierna: Enterprise 39 De Commissie Cork is in 1977 ingesteld en publiceerde in 1982 haar rapport met talrijke aanbevelingen. 40 Insolvency Act De Weijs 2010, p

19 Act). 42 Met de administration procedure wordt één van de volgende doelen nagestreefd. Het eerste doel betreft het redden van de onderneming als going concern. De administrator, die in het kader van de administration wordt aangewezen, dient dit doel na te streven en hierbij de belangen van de schuldeisers te behartigen. Het tweede doel betreft het voorbereiden van een verkoop die meer zal opleveren dan wanneer de onderneming failliet verklaard wordt. Het derde doel van de procedure betreft het voorbereiden van een verkoop teneinde een of meer gesecureerde of preferente crediteuren te kunnen voldoen. 43 Administrators kunnen op twee manieren worden benoemd. Allereerst kan een administrator worden benoemd door een rechter op verzoek van de schuldeisers. De rechtbank wijst dit verzoek toe als aan de volgende voorwaarden is voldaan: de onderneming kan haar schulden niet meer voldoen of zal daar waarschijnlijk niet toe in staat zijn en het is waarschijnlijk dat met de administration één van bovenstaande doelen wordt bereikt. 44 Met de komst van de Enterprise Act is het mogelijk geworden om een administrator te benoemen zonder tussenkomst van de rechtbank. Onder bepaalde omstandigheden kan een administrator worden benoemd door de houder van een floating charge, de bestuurders of door de vennootschap zelf. 45 Zodra de kennisgeving van het voornemen tot benoeming van een administrator (zonder tussenkomst van de rechtbank) of het verzoek bij de rechtbank tot de aanvang van de administration (met tussenkomst van de rechtbank) is ingediend, treedt een voorlopig moratorium in werking. Op het moment dat de administration daadwerkelijk ingaat, wordt het tussentijdse moratorium permanent. Dit houdt in dat er in beginsel geen liquidatieprocedure (de zogenaamde winding up) kan worden geopend. Zekerheidsrechten kunnen niet worden uitgeoefend zonder toestemming van de administrator of van de rechtbank. Zaken van anderen die de onderneming onder zich heeft, kunnen in beginsel niet worden opgeëist. De bestuurders van de vennootschap zijn niet bevoegd als bestuurder op te treden zonder toestemming van de administrator. Het moratorium blijft bestaan voor de duur van de administration. 42 Artikel 8-27 Insolvency Act Insolvency Act 1986, Schedule B1, paragraph 3 (1). 44 Insolvency Act 1986, Schedule B1 paragraph Baker & McKenzie 2014, p ; Insolvency Act 1986, Schedule B1 paragraphs 14 &

20 De administration is specifiek geregeld in bijlage 16 van de Enterprise Act 2002, genaamd Schedule B1 Insolvency Act 1986, administration Administrative receivership Administrative receivership is een procedure die er op gericht is om de zekerheidsrechten van de floating charge houder uit te winnen. Sinds de invoering van de Enterprise Act 2002 wordt er echter steeds minder gebruik gemaakt van deze procedure. Binnen de administrative receivership zijn een drietal categorieën receivers aan te merken, namelijk: de receiver die benoemd wordt op grond van de wet (Law of Property Act), de receiver die op initiatief van de zekerheidsgerechtigde benoemd wordt en de administrative receiver. De receiver die benoemd wordt op grond van de wet heeft een zeer beperkte taak te vervullen. Zijn taak is slechts het uitwinnen van goederen waar zekerheidsrechten op gevestigd zijn om hiermee de hypotheekschuld en de hypotheekrente af te lossen. 47 In de praktijk wordt een receiver meestal niet benoemd op grond van de Law of Property Act maar op grond van de overeenkomst tussen partijen waarbij een zekerheidsrecht is gevestigd. De bevoegdheden van de receiver reiken in dat geval vaak verder. In de overeenkomst tussen partijen is dan bepaald dat de receiver de goederen waar zekerheidsrechten op gevestigd zijn, beheert en deze eventueel tegen een zo hoog mogelijke prijs uitwint. De derde variant betreft de administrative receiver, welke zijn oorsprong vindt in de Insolvency Act. Hij wordt benoemd door de houder van een floating charge (meestal de financier) en heeft als taak om de activa van de onderneming te beheren en eventueel uit te winnen. Door de komst van de Enterprise Act is administrative receivership echter zeer zeldzaam geworden doordat de houder van een qualifying floating charge slechts in een zeer beperkt aantal gevallen de mogelijkheid heeft om een administrative receiver aan te wijzen. Dit heeft ertoe geleid dat er vaker een administration procedure wordt geopend dan een administrative receivership Verschil tussen administration en administrative receivership Het primaire doel van administration is dat de onderneming going concern wordt voortgezet waarbij het algehele belang van de gezamenlijke crediteuren voorop dient te staan. Het primaire doel van administrative receivership is dat de zekerheidsrechten van de floating charge houder worden uitgewonnen zodat zijn vordering voldaan kan worden. Bij 46 Te raadplegen via 47 Insolvency Act 1986, section Baker & McKenzie 2014, p

21 administrative receivership is dus enkel de floating charge houder gebaat. Omdat ook voor deze schuldeiser uiteindelijk een hogere opbrengst wordt gerealiseerd door toepassing van administration (met name sinds de komst van de Enterprise Act 2002), heeft administration tegenwoordig de voorkeur. 2.3 De pre-pack administration procedure De pre-pack betreft een procedure die niet expliciet is geregeld in de Engelse wetgeving maar die in de praktijk tot stand is gekomen. Deze procedure wordt ook wel aangemerkt als een bijzondere vorm van de administration procedure en wordt veelvuldig gebruikt om ondernemingen in het zicht van een faillissement te herstructureren door voorafgaand aan de administration een insolvency practicioner als beoogd administrator te benoemen. 49 Aangenomen wordt dat voor de benoeming van een beoogd administrator geen rechterlijke tussenkomst is vereist. De beoogd administrator kan benoemd worden door de houder van een floating charge, de bestuurders of door de vennootschap zelf. 50 Deze beoogd administrator gaat samen met het bestuur en degene die hem benoemd heeft, op zoek naar een koper voor de gehele, dan wel een gedeelte van de activa van de onderneming. Hij is nauw betrokken bij de verkooponderhandelingen en is degene die de voorwaarden stelt waaronder de verkoop kan plaatsvinden. De verkoop vindt echter pas plaats op het moment dat de onderneming in staat van administration is. Zodra er overeenstemming is bereikt met een kopende partij vraagt de ondernemer administration aan. Nadat de administration geopend is, wordt de beoogd administrator benoemd tot administrator. De uitspraak inzake Re Transbus International Ltd heeft ervoor gezorgd dat de pre-pack een efficiënte procedure is geworden. 51 Deze casus betrof een verzoek om uitleg van de administrators van een onderneming in administration aan de rechtbank. 52 De vraag was of de administrators de bevoegdheid hadden om de activa van de onderneming te verkopen voordat zij toestemming hadden gekregen van 49 Goode 2011, p De beoogd administrator is dus een insolvency practicioner. Een insolvency practicioner is een accountant of advocaat die het Joint Insolvency Examination Board (JIEB) met goed gevolg moet hebben afgelegd en via een recognised professional body (RPB) of via de Department for Business, Innovation and Skills (BIS) voor Engeland of Wales of via de Department for Enterprise and Investment voor Noord-Ierland (DETI), een licentie heeft verkregen, te raadplegen via 51 Re Transbus International Ltd [2004] B.C.C Voordat de Enterprise Act werd ingevoerd was de uitspraak inzake Re T & D Industries plc (T&D Industries Plc,Re [2000] B.C.C. 956) leidend. Met de komst van de Enterprise Act veranderde de bewoording van Sch. B1, para. 86(2) en was een nieuwe uitspraak nodig om de betekenis uit te leggen. 52 Insolvency Act 1986, Schedule B1, paragraph

22 de crediteuren of dat dit slechts mogelijk was under the direction of the court. De High Court oordeelde dat de administrator geen toestemming van de rechtbank of crediteuren nodig heeft om de pre-pack transactie aan te gaan met de koper. Dit wordt als volgt uitgelegd: "If, in such administrations, administrators were prevented from acting without the direction of the court it would mean that they would have to seek the directions of the court before carrying out any function throughout the whole of the administration. 53 In deze uitspraak werd tevens geoordeeld dat de administrator geen crediteurenvergadering hoeft te beleggen om de crediteuren te horen omtrent de voorgenomen pre-pack transactie. In onder andere de uitspraken inzake Kayley Vending en Hellas Telecommunications is deze benadering bevestigd. 54 In de uitspraak inzake DKLL Sollicitors v HM Revenue and Customs is geoordeeld dat het bezwaar van de majority creditor op zichzelf niet voldoende reden vormt voor de rechtbank om goedkeuring voor de pre-pack transactie te onthouden. De transactie werd voortgezet ondanks het bezwaar van de majority creditor. 55 Op het moment dat de onderneming formeel in administration is, wordt een overeenkomst aangegaan met de koper waarna de overdracht van de activa plaatsvindt en de onderneming direct voortgezet wordt. De pre-pack bestaat dus uit twee fasen, namelijk: de fase voorafgaand aan de administration waarin de onderhandelingen plaatsvinden met eventuele kopers en de fase vanaf het moment dat de onderneming in administration verkeert en de daadwerkelijke verkoop en overdracht van de activa van de onderneming plaatsvindt. Na de activatransactie wordt de rechtspersoon ontbonden. Vanaf de invoering van de Enterprise Act is het gebruik van de pre-packs in combinatie met administration aanzienlijk toegenomen. 56 Met de komst van de Enterprise Act is het mogelijk geworden voor ondernemingen om in administration te gaan zonder tussenkomst van de rechtbank. Dit heeft ervoor gezorgd dat de populariteit is toegenomen. Daar komt nog bij dat de administrator geen toestemming van de rechtbank nodig heeft om de pre-pack transactie aan te gaan. Dit wordt als volgt verwoord in de uitspraak Re Transbus International Ltd: The Enterprise Act 2002 reflected a conscious policy to reduce the involvement of the court in 53 Re Transbus International Ltd [2004] B.C.C. 401, nr Re Kayley Vending [2009] B.C.C. 578; Hellas Telecommunications (Luxembourg) II SCA [2009] EWHC 3199 (Ch). 55 DKLL Sollicitors v HM Revenue and Customs [2007] B.C.C The purpose of the application is to enable the proposed administrators to effect an immediate sale of the partnership s business to a newly incorporated limited liability partnership. 56 Xie 2012, p

23 administrations, where possible. 57 Door gebruik te maken van de pre-pack is de mogelijkheid ontstaan om de onderneming te herstructureren met behulp van een erkende procedure zonder dat hierbij de zeggenschap over de onderneming wordt verloren. In de periode voordat administration wordt aangevraagd, werkt de beoogd administrator samen met de onderneming om een koper te vinden. De beschikkingsbevoegdheid van (de bestuurders van) de onderneming blijft gehandhaafd. Dit wordt anders vanaf het moment dat de administration ingaat. Op dat moment neemt de administrator de controle en het management binnen de onderneming over Statement of Insolvency Practice 16 Om de belangen van de crediteuren te waarborgen en het proces rondom de pre-pack zo transparant mogelijk te maken, heeft de Insolvency Service een richtlijn geïntroduceerd betreffende de publicatieverplichtingen van informatie in dergelijke zaken. De Statement of Insolvency Practice ( SIP ) 16, welke in januari 2009 is geïntroduceerd, vereist dat bepaalde informatie wordt verstrekt aan de crediteuren, als onderdeel van het verslag van de Insolvency Practicioner in pre-pack zaken. 59 Hierbij kan gedacht worden aan informatie omtrent de rol van de administrator, inspanningen die zijn verricht om de beste prijs te krijgen, de inhoud van de koopovereenkomst en de identiteit van de koper. 60 De Insolvency Service is het orgaan dat zich bezighoudt met het toezicht op de uitvoering van SIP 16. Uit een rapport dat in maart 2011 is gepubliceerd, blijkt dat in % van de bedrijven die zijn beoordeeld met betrekking tot de informatieverschaffing zich aan de richtlijn houdt, ten opzichte van 62% in Over het algemeen is men tevreden over de naleving van SIP 16. Het komt echter nog steeds voor dat niet alle relevante informatie aan de crediteuren wordt meegedeeld. Dit gegeven draagt ertoe bij dat de pre-pack procedure in een negatief daglicht komt te staan Re Transbus International Ltd [2004] B.C.C. 401, nr Price Waterhouse Coopers, Insolvency in brief: A guide to insolvency terminology and procedure, p Statement of Insolvency Practice 16: Pre-packaged sales in administrations. 60 Armour 2012, p Insolvency Service, Report on the Operation of Statement of Insolvency Practice 16 1 January to 31 December 2010, p. 3: We have reviewed the disclosures relating to 538 companies and, of those, information in relation to 402 companies was found to be fully compliant with the SIP, representing 75% of the cases reviewed. Overall compliance during 2010 has increased to 75%, from 62% in 2009, te raadplegen via 62 Xie 2012, p

24 2.4 Voordelen pre-pack administration procedure Het centrale element in de pre-pack procedure bestaat uit de onderhandelingen over de verkoop van de activa van de onderneming voor faillissement en de geheimhouding daaromtrent. Op het moment dat de onderneming in administration is, kan deze vrijwel direct (ten dele) worden voortgezet omdat de activa dan worden verkocht. Doordat de onderhandelingen al vóór de administration plaatsvinden, heeft de beoogd administrator tijd genoeg om een geschikte koper te vinden en hoeft dan niet te verkopen aan de eerste bieder. Dit komt de verkoopprijs en de voorwaarden waaronder verkocht wordt ten goede. Voor de crediteuren heeft dit tot gevolg dat de kans groter is dat zij (een gedeelte van) hun vordering uitgekeerd krijgen. Leveranciers, klanten en de koper kunnen in het geval van een dergelijke overgang, indien gewenst, zaken met elkaar blijven doen. De pre-pack wordt veelvuldig gebruikt om de onderneming te herstructureren. Het grote voordeel is dat de schuldeisers niet gehoord hoeven te worden en geen toestemming van de rechter vereist is. De zekerheidsgerechtigden spelen wel een belangrijke rol. Zij hebben een zekerheidsrecht dat rust op de activa van de onderneming waardoor hun toestemming vereist is om de activa onbezwaard te laten overgaan. Activa waarop een zekerheidsrecht rust, kunnen door de administrator worden verkocht met toestemming van de zekerheidsgerechtigde of op bevel van de rechter. 63 Een bevel van de rechter leidt tot vertraging. Het is dus vereist dat met de zekerheidsgerechtigden overleg wordt gepleegd en tot overeenstemming wordt gekomen. Dit alles draagt ertoe bij dat de pre-pack zo snel mogelijk plaatsvindt en er zo min mogelijk waardeverlies optreedt. 2.5 Nadelen pre-pack administration procedure De pre-pack wordt vooral sterk bekritiseerd door de schuldeisers die geen zekerheid hebben bedongen, de concurrente crediteuren. Deze schuldeisers zijn van mening dat de pre-pack geen eerlijke insolventieprocedure is, omdat zij als schuldeisers in het geheel geen stem hebben in het proces. Dit in tegenstelling tot de schuldeisers met een zekerheidsrecht die als enige categorie wel goedkeuring voor de transactie dienen te verlenen. De concurrente crediteuren worden pas bekend met de pre-pack op het moment dat de administration 63 Insolvency Act 1986, Schedule B1, paragraph