VABNET FLASH! Vragen vooraf? Even voorstellen: Opbouw presentatie. Uw cliënt, wie is dat? richtlijnen voor adviseurs:

Transcriptie

1 VABNET FLASH! schuldsanering of faillissement 29 januari 2015 Even voorstellen: Mr. Harjo Bakker - 10 jaar advocaat ondernemingsrecht en insolventierecht - specialisatie bijstaan bedrijven in moeilijkheden - ca. honderd faillissementen als curator afgewikkeld - veel ervaring met advisering aan (glas)tuinbouwbedrijven in moeilijkheden Mr. Ing. Bob van der Veldt - afgestudeerd aan de Agrarische Hoge School te Delft, richting veehouderij en aan de Vrij Universiteit van te Amsterdam, richting privaatrecht en bestuursrecht. - heeft onder meer 7 jaar als advocaat bij het voormalig Ministerie van LNV gewerkt. - specialist Agrarisch recht (bestuurs- en civielrecht). - bijzondere specialisatie: schadeafwikkeling (waterschades, rampen). 2 Opbouw presentatie de positie van adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden faillissement in vogelvlucht insolventie als reorganisatie middel: pauze pre pack akkoorden wetsvoorstel akkoord buiten faillissement hot topic: verpandbaarheid ledenrekeningen Vragen vooraf? Wat wilt u aan het einde van deze dag geleerd hebben? 1 2 Waar loopt u in de praktijk tegen aan? Uw cliënt, wie is dat? richtlijnen voor adviseurs: Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden Eigen regels beroepsgroep; Minimaliseer het aantal petten dat u draagt en het aantal heren dat u dient ; Wees transparant over de pet die u in een gegeven situatie draagt; Als u als adviseur meer ruimte nodig heeft ten opzichte van de vennootschap, laat de opdracht dan door aandeelhouder verstrekken; Realiseer uzelf welke andere belangen een rol spelen en in hoeverre u en/of uw opdrachtgever daarmee rekening dien(t)(en) te houden. Opdracht en betaling Globale uitgangspunten Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden 1. Het aangaan van een overeenkomst van opdracht is een onverplichte rechtshandeling, maar die zal doorgaans niet benadelend zijn: tegenover de kosten staat een gelijkwaardige - (in het belang van de vennootschap zijnde) tegenprestatie van de adviseur; 2. Betaling van uw factuur is een verplichte rechtshandeling en kan slechts worden vernietigd wanneer: (a) de curator kan bewijzen dat u wist dat het faillissement al was aangevraagd op het moment van betaling; of (b) de curator kan bewijzen dat u heeft samengespannen met uw cliënt over de betaling met het oogmerk om u te bevoordelen boven overige crediteuren; 3. Zelfs indien er wetenschap van de faillissementsaanvraag is, wordt tegenwoordig door lagere rechters een uitzondering aangenomen voor advisering rondom faillissement. 5 6

2 Adviseurs bij bedrijven in moeilijkheden Opdracht en betaling Richtlijnen voor adviseurs 1. De meest veilige wijze van facturatie bij bedrijven in moeilijkheden is: werken op voorschotbasis; 2. Wanneer het faillissement wordt aangevraagd en u moet nog worden betaald, laat u dan zo mogelijk betalen door een solvente groepsmaatschappij of gelieerde persoon; 3. Prudent omgaan met verkeer; 4. Let op met afwijkende wijzen van betaling: verrekening, inbetalinggeving, cessie, etc. 7 8 Wat is een faillissement Wat is een faillissement Wat doet de curator Wat moet een adviseur weten over curatoren Curator en informatie Einde faillissement Echtgenote van failliet Een algeheel beslag op het vermogen van de schuldenaar waarbij een curator wordt aangesteld dit vermogen te gelde te maken ten behoeve om van de gezamenlijke crediteuren 9 10 Wat doet de curator Bestuur van de boedel Beheer en liquidatie van de boedel Belangen Vertegenwoordigt het belang van de gezamenlijke crediteuren Uitzondering: separatisten en de ontvanger der rijksbelastingen Uitzondering: maatschappelijke belangen Plaats ten opzichte van de andere stakeholders Initiator aansprakelijkheid Strafrechtelijk en civielrechtelijk Wat moet een adviseur weten over curatoren? Benoemingsbeleid Honorering: vanuit de boedel. Vaste tarieven Kwaliteit Maclou norm Gedragsregels advocatuur en INSOLAD. Toezicht rechter-commissaris 11 12

3 Curator & informatie Einde faillissement Door de curator: verslaglegging en verantwoording Verslag ex art. 73a Fw, deels openbaar, deels vertrouwelijk. Crediteuren hebben recht (107 Fw) op: verslagen, boedelbeschrijving, staat van baten en schulden, lijst van crediteuren, uitdelingslijst, verzoek surseance met bijlagen en verzoek wsnp met bijlagen. Aan de curator Bewaring van de boedel (o.a. administratie onder zich nemen) Postblokkade en data op de server (forensische kopie) Toegang tot elke plaats (bij woning alleen met machtiging RC) Inlichtingenplicht, bij rechtspersoon op bestuurders en commissarissen Verhoor rechter-commissaris, inbewaringstelling Vrijwillige informatieverschaffing bij noodzaak medewerking curator Akkoord - de te verwachten baten homologatie (bekrachtiging) Opheffing - herleven rechten schuldeisers - schuldeisers kunnen de verjaring van hun vorderingen blijven stuiten Echtgeno(o)t(e) van failliet Zijn er huwelijkse voorwaarden? Moeten deze veranderd worden? Toekomstige inkomsten? Vragen over faillissement & curator? Is er een gezamenlijke woning? wat is WSNP? toelatingseisen looptijd WSNP belangrijkste verplichtingen doel WSNP problematiek artikel 15b FW eigen woning en WSNP 17 18

4 Wat is WSNP? Toelatingseisen Wettelijke Schuldsanering voor Natuurlijke Personen Ingevoerd in 1998 Achtergrond: faillissement kan levenslang betekenen Opgericht ten behoeve van ondernemers Onoplosbare financiële problemen Minnelijk traject (gemeente) heeft niets opgelost De schulden niet zijn ontstaan door fraude, een misdrijf of onverantwoord gedrag (CJIB) 1 x per 10 jaar Verplichtingen tijdens de WSNP (anders faillissement) Inspanningsplicht gedurende duur om schuldeisers terug te betalen looptijd WSNP Belangrijkste verplichtingen In beginsel 3 jaren, kan verlengd worden tot 5 Voorafgaand faillissement kan worden meegeteld Dan nog minimaal 1 jaar Redenen verlenging verschillend per rechtbank Bijv. schuld > = + 1 jaar Geen nieuwe schulden maken Sollicitatieplicht (tot 36 uur) Informatieplicht Afdrachtplicht: alle inkomsten boven het vrij te laten bedrag grofweg 90% bijstandsnorm wordt verzameld voor de crediteuren Activa worden te gelde gemaakt Doel WSNP: schone lei WSNP: art. 15 b Fw problematiek Na afloop van de periode en indien aan alle verplichtingen is voldaan, verkrijgt van de rechter een schone lei Schuldeisers kunnen hun restschuld niet meer opeisen Resteert als natuurlijke verbintenis, betaalt de schuldenaar toch dan is geen sprake van onverschuldigde betaling Schuldeiser: verrekenen? Bij een faillissementsaanvraag door een derde één kans om een beroep te doen op WSNP. Omzetting is niet mogelijk. Tot voor een paar jaar geleden werd deze regel genegeerd. Nu is de mate van toepassing afhankelijk van rechtbank en zelfs een individuele rechter Problematiek geldt niet bij een eigen aangifte faillissement MAAR: Versneld en met omzeilen van minnelijk traject in de WSNP komen, levert misbruik van bevoegdheid op: recente uitspraak Hoge Raad

5 Eigen woning & WSNP Uitgangspunt: ook bij onderwaarde verkopen. Volgende omstandigheden zijn dan van belang: Mogelijkheid binnen schuldsaneringsregeling de maandlasten te voldoen (hulp derden?) Risico dat met behoud van woning opnieuw financiële problemen ontstaan Verhouding tussen woonlasten en marktconforme huur insolventie als reorganisatie middel: VRAGEN OVER WSNP? I. Doorstart: wat is het II. Waarom een Zijstap: werknemers III. Hoe maak je een (algemeen) IV. Doorstart eigen onderneming V. Doorstart door een derde Doorstart: wat is het? II. Waarom een Het behouden van de gezonde onderdelen van een bedrijf na faillissement, in welke vorm dan ook. afscheid nemen van ongezonde onderdelen van een onderneming bepalen welke onderdelen ongezond zijn bepalen oorzaak problemen te hoge kosten? te weinig omzet? te lage marges? kostenbeheersing middels aanzienlijke verkleining personeelsbestand (want art. 7:666 BW) 29 30

6 II. Waarom een (vervolg) (slechts) bij faillissement en een daaruit is geen sprake van overgang van onderneming met behoud van rechten door werknemers grens: Misbruik faillissementsrecht - geen ander doel dan afvloeien personeel - feitelijk op de oude voet doorgaan zonder een (enige) werknemer (s) Zijstap: Werknemers Maar: kan men bij een werknemer bij een wel voor bepaalde tijd in dienst nemen? Ketenbepaling was werknemer langer dan drie jaar in dienst? Dan is zijn nieuwe arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde tijd! Een nul-urencontract biedt dan (beperkt) uitkomst III. Hoe boodschappenlijst algemeen Dwangcrediteuren Andere leveranciers - afkoelingsperiode (?) Klanten (en onderhanden werk) - 37 Fw Werknemers (rol concurrentiebedingen) III. Hoe boodschappenlijst algemeen (vervolg) Informatieverkrijging/verschaffing: wie doet wat? Doorstart geschiedt door middel van een overgang van de activa - geen garanties door curator - eigendomsvoorbehouden - recht van reclame gedurende 6 weken IV. Doorstart eigen onderneming 1. Tijdig plannen: wanneer er nog geld is 2. Doorrekenen liquiditeit D-day + 2 jaar 3. Bepalen waar de pijn in het bedrijf zit: Te weinig omzet? Te veel kosten? Te lage marges? 4. Taxaties laten opstellen 35 36

7 IV. Doorstart eigen onderneming IV. Doorstart eigen onderneming 5. Financiers (bank) en andere zekerheidsgerechtigden tijdig betrekken - verhouding borgstelling / intercompany 6. Prognose cashflow / goodwill aan de hand van beperkte kosten (curator doet dit ook) 9. Lijst opstellen van belangrijkste leveranciers 10. Laat de curator geen keus 11. Potentiële aansprakelijkheden? 7. Lijst opstellen van belangrijkste werknemers 8. Lijst opstellen van belangrijkste klanten IV. Doorstart eigen onderneming bereidwilligheid IV. Doorstart eigen onderneming (vervolg) Doorstart door bestuurder kan op verzet stuiten - leveranciers - werknemers - financiers - curator / rechter-commissaris dus: transparant en helder communiceren Laat zien wat je doet en dat de alternatieven slechter zijn verkeer lege of volle boedel? behoud de leiding: voorkom marktwerking V. Doorstart derde V. Doorstart derde 1. Wat wil je hebben? En waarom? 2. Benaderen bestuurder/werknemers 3. Benaderen bank 4. Benaderen belangrijkste partijen 5. Taxatie 6. Benodigde werknemers 7. Bepalen goodwill 8. Spoed? NEE? wacht af JA? aflopend bod (Datum X = 100, X+1 = 90, X+2 = 80 etc.) 41 42

8 Vragen over s? PAUZE Pre pack: wat is het? Ontstaansgeschiedenis Invulling nu Wetsvoorstel Procedure Primaire eis: commerciële meerwaarde Primaire eis: maatschappelijk belang Checklist rechtbank Voorbeelden Kritische geluiden Pre pack: wat is het? Ontstaansgeschiedenis Een die in stilte wordt voorbereid, waardoor een naadloze overgang van de gewenste delen van een onderneming mogelijk wordt gemaakt. Marktwerking/openbaarheid klassieke werkt vaak (erg) waarde vernietigend: klanten lopen weg leveranciers lopen weg personeel loopt weg race op de activa Instrument als zodanig bekend vanuit andere landen; (forumshopping) 47 48

9 Invulling nu Wetsvoorstel Geen wettelijke regeling Rechtbanken zijn (dus) volledig vrij Een schuldenaar kan verzoeken een beoogd curator/bewindvoerder aan te wijzen indien: Rechtbanken Limburg en Utrecht passen geen pre pack toe bij gebreke van een wettelijke regeling Voorwaarden voor het toepassen van een pre pack verschillen per rechtbank a. met de aanwijzing de belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn gediend; en/of b. de maatschappelijke belangen hiermee gediend zijn Wetsvoorstel (vervolg) De beoogd curator laat zich leiden door de belangen van de gemeenschappelijke schuldeisers. Hij controleert dus de geboden waarden en het biedingsproces. De beoogd curator kan zich uitlaten over: - eventuele pauliana s; - voorwaarden verkoop (delen van) activa; - welke voorbereidingen kunnen worden getroffen om afwikkeling van het faillissement te versnellen Procedure Primaire eis 1: commerciële meerwaarde Een advocaat dient een informeel verzoek in bij de rechtbank tot het toepassen van een pre pack bij een onderneming waarbij materieel sprake is van insolventie en waarin een pre pack op zijn plaats is. Primaire eisen: 1.(commerciële) meerwaarde van de pre - pack in het onderhavige geval; 2. maatschappelijke belangen. Geen hiccup in goederenstromen. Geen periode van onzekerheid bij klanten. Direct duidelijkheid voor personeel. Vooraf afkaarten met financiers met bijzondere rechten (lees: voorkomen race op de activa)

10 Ratio: doordat de onderneming naadloos wordt doorgestart blijft een hogere waarde in stand; deze hogere opbrengst komt ten goede aan de gezamenlijke crediteuren. Primaire eis 2. maatschappelijk belang algemeen: meer banen blijven behouden dan in een regulier faillissement mogelijk zou zijn. bijzonder geval: Ruwaard van Putten Ziekenhuis met duidelijke maatschappelijke belangen checklist rechtbank checklist rechtbank (vervolg) administratie op orde deponeringen jaarstukken op orde V&W rekening + balans per direct beschikbaar liquiditeitsprognose beschikbaar taxatierapporten beschikbaar gebruikelijke verzekeringen aanwezig met dekking genomen maatregelen tot op heden marktverkenning tot op heden betrokkenheid beoogde er bij huidige onderneming standpunt financiers betrokken werknemers belang inschatting benodigde tijd zekerheid kosten stille bewindvoerder Voorbeelden pre - packs Kritische geluiden - Prime Champ (750 werknemers, 600 door) - Heiploeg Garnalen (390 werknemers, 300 door) - Marlies Dekkers (100 werknemers, 35 door) - Ruwaard van Putten (490 werknemers, 300 door) - Moes Bouwbedrijf (130 werknemers, 75 door) - Florimex en Cicolella (beoogde s mislukt) - Breure Plant Deco (20 werknemers, 16 door) - Estro (3600 werknemers, 2600 door) - Neckermann (200 werknemers, 15 door) gebrek transparantie geen inspraak/rol werknemers - CNV heeft voorgesteld melding à la WMCO verstoring marktwerking koopprijs oneerlijke concurrentie schulden ontstaan tijdens periode stille bewindvoering positie stille bewindvoerder/aansprakelijkheid 59 60

11 Vragen over pre pack? Akkoorden Akkoorden: buitengerechtelijk en in insolventie Akkoorden Akkoorden: buitengerechtelijk en in insolventie Waarom aanbieden Waarom instemmen buitengerechtelijk gerechtelijk akkoord in faillissement / WSNP Buitengerechtelijk: alle schuldeisers nodig. Alleen bij misbruik van recht mogelijkheid om een schuldeiser te dwingen Gerechtelijk: regel; 1-2 regel; homologatie Waarom een akkoord aanbieden? Akkoorden Akkoorden Waarom meewerken aan een akkoord Buiten insolventie i. voorkomen stigma ii. behoud controle onderneming iii. commerciële redenen In insolventie i. saneren (surseance) ii. snel duidelijkheid (ook in faillissement) iii. afkoop eventuele aansprakelijkheden curator iii. behoud verliescompensatie iv. voorkomen aansprakelijkheidstelling schuldeisers liever 1 vogel in de hand dan 10 in de lucht snel duidelijkheid de te verdelen taart wordt groter behoud klant / omzet concurrente schuldeisers delen mee faillissementskosten (curator) worden beperkt 65 66

12 Vragen over akkoorden? Wetsvoorstel: gerechtelijk akkoord buiten faillissement Doel Wat houdt het wetsvoorstel in Modaliteiten in het wetsvoorstel Doel wetsvoorstel gerechtelijke akkoord wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Wat houdt het wetsvoorstel in? Het wetsvoorstel tracht faillissementen van ondernemingen met een zware schuldenlast - maar met reële kansen op continuïteit - te voorkomen Regeling als zodanig reeds langer bekend vanuit USA en UK ( cramdown ) Arbeidsrechtelijke wetgeving blijft gelden, puur een schuldreductie Akkoord ten behoeve van schuldeisers en aandeelhouders Meerderheid = aangenomen (50-66) kan algemeen verbindend verklaard door rechter Verdeling in klassen schuldeisers/aandeelhouders mogelijk, dan regel per klasse Weigering algemeen verbindend: Redelijkheidstoets voor betreffende schuldeiser/klasse baten overtreffen akkoordpercentage nakoming niet voldoende gewaarborgd oneerlijk spel Wetsvoorstel (vervolg) wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Wetsvoorstel (vervolg) wetsvoorstel gerechtelijke akkoord Modaliteiten genoemd in wetsvoorstel - het afstand doen van (een deel van) de vorderingen door schuldeisers, - de omzetting van schulden in aandelen, - uitgifte van nieuwe aandelen, - of een combinatie hiervan. Bestuur kan buiten aandeelhouder om Financiers akkoord worden beschermd. Volgt toch een faillissement kan de curator kan zich in beginsel niet op de pauliana beroepen in geval sprake is van financiering van een buitengerechtelijk akkoord. Aanpassen verrekenverbod Consultatie tot eind november Daarna zal pas een wetsvoorstel worden ingediend

13 hot topic: verpandbaarheid ledenkapitaal Participatiekapitaal (FloraHolland / Campina) wordt sinds jaar en dag verpand Of verpanding kan is nu ineens in discussie Rb Den Haag: verpanding kan niet Rb Amsterdam: verpanding kan wel Hof Den Haag: verpanding kan wel literatuur: is verdeeld Tot een uitspraak van de Hoge Raad blijft onduidelijkheid bestaan. U dient hier rekening mee te houden in de advisering VRAGEN? h.bakker@rwv.nl b.vanderveldt@rwv.nl