Een analyse van de invoering van de pre pack in Nederland.

Transcriptie

1 Een analyse van de invoering van de pre pack in Nederland. Door: David S. Weinstein Studentnummer: Begeleider: dr. LF.A. Welling-Steffens Datum: Plaats: Universiteit van Amsterdam Masterscriptie: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk 1

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding / De aanleiding en achtergrond van het onderzoek / 4 2. De Engelse pre pack nader bestudeerd / Het Engelse Insolventierecht / De pre pack / Ontstaan pre pack / Taken 'administrator' gedurende pre packs / Rol van de crediteuren bij de pre pack / De voordelen van, en kritiek op, de pre pack / De ontwikkelingen van de pre pack in Nederland / Hoe wordt de Engelse pre pack momenteel in Nederland toegepast / Rechtbanken en de pre pack in Nederland / Hoe werkt de pre pack in Nederland, praktisch gezien / Stille bewindvoering / De pre pack vanuit Nederlands perspectief / Waardeverlies voorkomen (opbrengstmaximalisatie) / Herstructureringen / Werkgelegenheid behouden / Voortzetten van activiteiten / Huidige wetgeving staat niet in de weg / Nederlandse kritiek op de pre pack / 45 2

3 5. Kan de Engelse variant van de pre pack ingevoerd worden in Nederland of moet er een wetswijziging plaatsvinden? / Het Wetsvoorstel, een evaluatie / Conclusie / Bronnenlijst / 64 3

4 1. Inleiding 1.1 De aanleiding en achtergrond van het onderzoek Als scriptie onderwerp heb ik de pre pack geselecteerd. Deze van oorsprong Engelse rechtsfiguur trok mijn aandacht nadat een aantal rechters de pre pack is gaan toepassen zonder dat daar een wettelijk kader voor bestaat. Minister Opstelten heeft voor de zomer aangekondigd dat in het najaar een Wetsvoorstel met betrekking tot de pre pack zal worden bekendgemaakt. Dit is inmiddels gebeurd. Kortom, een actueel, interessant, vernieuwend en relevant onderwerp. Met dit onderzoek hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan de ontwikkeling en implementatie van de pre pack in Nederland. Crisis en faillissementen De algehele economische malaise van de voorgaande jaren heeft geleid tot een toenemend aantal faillissementen in Nederland. Zoals Lankhorst ook schrijft:,,conjunctuur en insolventie hangen nauw samen. Het huidige economische tij leidt tot een historisch hoog aantal faillissementen. 1 In 2012 nam het aantal faillissementen met 18% toe ten opzichte van 2011 en deze stijging lijkt ook in 2013 weer een vervolg te krijgen. 2 Bij een faillissement zijn meerdere partijen betrokken. Werknemers, die hun baan verliezen. Schuldeisers, die zich zorgen maken dat ze hun geld niet terug zullen krijgen, de curator en uiteraard de onderneming zelf. De pre pack heeft invloed op alle betrokken partijen bij een faillissement. Ondanks dat faillissementen in deze tijd dus een 'hot item' zijn is onze Faillissementswet behoorlijk oud. De Wet stamt uit In de loop der tijd heeft men meerdere malen getracht de Wet te hervormen, maar dat is tot op heden nauwelijks gelukt. Zoals hierboven aangegeven, lijken veranderingen inmiddels wel aanstaande te zijn. Minister Opstelten heeft dit namelijk aangegeven in zijn brief van 27 juni 2012 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer in navolging op zijn aankondiging van het 'Herijking Faillissementsrecht' 3 en inmiddels heeft hij een Wetsvoorstel gedaan. 4 Herijking Faillissementsrecht 'Herijking Faillissementsrecht' is een programma van Minister Opstelten waarin mogelijke verbeterpunten van het faillissementsrecht worden uitgewerkt en verkend. Het programma 1 Lankhorst 2013, p Lankhorst 2013, p Kamerstukken II, 2012/2013, , nr ( ). 4

5 richt zich met name op de volgende drie punten van het faillissementsrecht: modernisering van het faillissementsrecht, fraudebestrijding en de verbetering van het vermogen van bedrijven om zich te reorganiseren. Er wordt momenteel gewerkt aan een aantal Wetsvoorstellen met betrekking tot deze genoemde pijlers. 5 Mijn scriptie zal zich toeleggen op het Wetsvoorstel dat de grondslag zal bieden voor de Nederlandse variant van de pre pack. Zoals gezegd is de pre pack een Engelse rechtsfiguur waarvan de Nederlandse rechters inmiddels ook al gebruik maken. 6 Van de zes Wetsvoorstellen blijkt bij de pre pack de meeste spoed geboden te zijn, immers volgens Tweede Kamerlid Gesthuizen dient Opstelten vaart maken met dit Wetsvoorstel om de rechtszekerheid te bevorderen. 7 Onderstaand volgt een korte toelichting op de pre pack. De pre pack: een toelichting De pre pack is een procedure waarbij een, in financiële problemen verkerende, onderneming, al vóór het faillissement een bewindvoerder (welke in het faillissement de curator zal worden) kan aanstellen, die een koper kan zoeken voor de onderneming, dan wel de activa van het bedrijf, en dit snel overneemt zodra het bedrijf failliet is verklaard. Op deze manier kan men het verlies van waarde van deze activa tegen gaan en bijvoorbeeld trachten banen te behouden. De overeenkomst met betrekking tot de verkoop van bepaalde onderdelen van het bedrijf wordt al voor het faillissement uitgewerkt en snel uitgevoerd nadat de onderneming daadwerkelijk failliet is verklaard. Dit proces wordt meestal niet gedeeld met de buitenwereld, waardoor met name de schuldeisers zonder zekerheidsrechten hiervan vaak niet op de hoogte zijn. In Engeland blijkt dan ook dat deze crediteuren niet zo gelukkig zijn met de pre pack. Ook wordt wel getwijfeld aan de pre pack omdat men op deze manier niet de hoogste prijs voor de onderneming nastreeft, doordat geen openbaar biedingsproces plaatsvindt. 8 Met betrekking tot de pre pack lijkt Minister Opstelten hiermee dus in te spelen op het voorstel van de commissie Kortmann uit 2007; hierin stelde men reeds voor een 'stille bewindvoerder' aan te stellen vóór de faillietverklaring. 9 Zoals gezegd is de pre pack volgens mij een onderwerp wat voldoende ruimte biedt om een actueel, interessant, vernieuwend en relevant onderzoek op te zetten. De insteek van dit onderzoek zal zijn om uit te zoeken wat de pre pack inhoudt om vervolgens te bezien wat 5 Kamerstukken II, 2012/2013, , nr. 74, p Eikelenboom & Kooiman 2013, p Eikelenboom & Kooiman 2013, p Huydecoper, TvI 2013/5, p. 1; en ook Tollenaar, TvI 2011/23, p 2. 9 Commissie Kortmann 2007, p. 155(t). 5

6 voor plaats het behoort in te nemen in ons rechtstelsel en hoe de toekomst er voor de pre pack zal uitzien binnen ons rechtssysteem. Ik zal me daarbij richten op de Engelse pre pack en de geluiden vanuit de praktijk met betrekking tot de pre pack. Mijn leidende onderzoeksvraag zal zijn: In hoeverre is een Nederlandse pre pack op basis van de Engelse variant gewenst en hoe kan dit worden geïmplementeerd in het Nederlands insolventierecht? De hierbij behorende deelvragen zijn: - Wat houdt de pre pack in? - Hoe wordt de Engelse pre pack reeds toegepast in Nederland? - In hoeverre speelt het wetsvoorstel in op de wensen en kritieken met betrekking tot de pre pack? 6

7 2. De Engelse pre pack nader bestudeerd In dit hoofdstuk zal de pre pack nader bestudeerd worden en zal er uitgelegd worden wat deze rechtsfiguur inhoudt. Omdat het van oorsprong een Engelse rechtsfiguur is zal in de eerste paragraaf in eerste instantie geschetst worden hoe het Engelse insolventierecht functioneert en wat de achterliggende ideologieën en uitgangspunten van het Engelse faillissementsrecht zijn. In 2.2 zal er nader worden ingaan op de pre pack. In deze en de hier opvolgende sub-paragraven zal ik bespreken wat de pre pack inhoudt, hoe deze is ontstaan en wat het juridisch kader hiervoor vormt in het Verenigd Koninkrijk. In paragraaf 2.3 zullen zowel de pluspunten als de schaduwkanten van de pre pack besproken worden. 2.1 Het Engelse insolventierecht In Engeland zijn er meerdere insolventieprocedures. Daar de pre pack van invloed is op rechtspersonen en niet op natuurlijke personen zal ik mij hier beperken tot de insolventieprocedures die gericht zijn op ondernemingen en geen betrekking hebben op de 'bankruptcy', de procedure die geldt voor de natuurlijke personen. Een onderneming kan in Engeland onderworpen worden aan één van de volgende insolventieprocedures: 'administration', 'company voluntary arrangement', 'scheme of arrangement', 'receivership' of 'liquidation'. 10 Bovendien kunnen deze verscheidene procedures in sommige gevallen ook in combinatie met elkaar plaatsvinden. 11 De Insolvency Act uit 1986 is voor het Engelse faillissementsrecht de meest belangrijke wet. Deze Insolvency Act beheerst de eerder genoemde verschillende insolventieprocedures, met uitzondering van de 'scheme of arrangement' die wordt gereguleerd door de 'Companies Act 2006'. Er dient echter wel een belangrijk onderscheid gemaakt te worden: de eerste drie genoemde procedures zijn erop gericht om de financiële situatie van een onderneming te herstellen, terwijl de 'receivership' en 'liquidation' gericht zijn op de afwikkeling van de 'assets' van een onderneming als blijkt dat de onderneming niet meer gered zal kunnen worden. 12 Hieronder zullen de insolventieprocedures afzonderlijk kort besproken worden. Op de 'administration' en 'receivership' zal uitvoeriger ingegaan worden aangezien de pre pack in combinatie met één van deze procedures plaatsvindt. 10 Slaughter & May 2013, p de Weijs 2010, p Slaughter & May 2013, p

8 Administration De 'administration' 13 is een reddings-mechanisme dat de intentie heeft om ondernemingen die dreigen failliet te gaan, of dit al zijn, te redden. Er wordt dan een 'administrator' aangesteld. Deze procedure werd ingevoerd door de 'Insolvency Act 1986', maar is hervormd door de 'Enterprise Act 2002'. 14 De belangrijkste wijzigingen bevonden zich op het gebied van het aanstellen van de 'administrator' en welke bevoegdheden deze heeft. Een onderneming kan in de 'administration' procedure geraken door dit aan te vragen bij de rechter. Deze aanvraag kan gedaan worden door: de onderneming, de bestuurders, een crediteur, of in sommige gevallen door de rechtbank. 15 Na 2002 is het ook mogelijk geworden om de 'administration' procedure te starten zonder hiervoor goedkeuring te moeten vragen van de rechter, dit kan gedaan worden door: een zekerheidsrechthouder van een 'qualifying floating charge' 16, de onderneming, of de bestuurders. 17 Zij stellen dan zelf een 'administrator' aan. De beoogde doelen van de 'administration' zijn: - De onderneming redden en voortzetten als een 'going concern'. Als het redelijkerwijs aannemelijk is dat dit niet lukt [paragraph 3(1)(a), Schedule B1, Insolvency Act 1986]; - een beter resultaat te behalen voor alle crediteuren tezamen dan als de onderneming direct ontbonden zou worden als deze failliet gaat. Als het redelijkerwijs niet aannemelijk is dat dit zal lukken [paragraph 3(1)(b), Schedule B1, Insolvency Act 1986]; - eigendommen van de onderneming te verkopen en de opbrengsten hiervan over één of meerdere zekerheidsrecht-houdende en/of preferente crediteuren verdelen [paragraph 3(1)(c), Schedule B1, Insolvency Act 1986]. 18 De 'administration' is op dusdanige wijze ingericht dat 'administrator' altijd de route moet kiezen die de opbrengsten van het teruggevorderde maximaliseert. De 'administrator' moet 13 Schedule. B1, Insolvency Act Armour 2012, p European Insolvency Procedures, Insolvency Act 1986, (c 45), sch. B1, (14). 17 Armour 2012, p Slaughter & May 2013, p

9 zijn taken namelijk uitvoeren in het belang van alle crediteuren van de onderneming tezamen. 19 De 'administrator' moet dan ook aangeven of hij het redelijkerwijs aannemelijk acht dat het hem lukt om de onderneming te redden en als 'going concern' voort te zetten. Als dit niet het geval is moet hij overgaan naar het tweede doel en als het niet aannemelijk is dat hij dit zal bereiken dan moet hij zich op het derde doel richten. Gedurende de 'administration' kunnen er geen insolventieprocedures of andere juridische procedures gestart worden zonder toestemming van de 'administrator' of de rechter; het moratorium. Het doel hiervan is om de 'administrator' ruimte te geven om een aantal voorstellen te ontwikkelen om de onderneming te redden, of als dit niet mogelijk blijkt een zo hoog mogelijk opbrengst voor de 'assets' van de onderneming te realiseren, door deze te verkopen. De 'administrator' moet binnen acht weken 20 na zijn benoeming zijn voorstellen bekend maken bij alle bekende crediteuren. In complexere gevallen kan hij een verzoek doen om deze periode te verlengen. Gepaard met zijn voorstellen doet de 'administrator' uitnodigingen uitgaan voor een crediteurenvergadering. In deze vergadering kan en moet de 'administrator' verantwoording afleggen aan de crediteuren. Onder bepaalde omstandigheden mag de 'administrator' al voor deze vergadering overgaan tot de verkoop van bepaalde onderdelen 21 van de onderneming zonder toestemming en/of medeweten van de crediteuren. 22 Aan het eind van de 'administration' is de onderneming in het beste geval weer 'gezond'. Is dit echter niet gelukt dan gaat de onderneming of in 'liquidation' of wordt de onderneming ontbonden afhankelijk van de situatie. 23 De pre pack wordt vaak in combinatie met de 'administration' voorbereid en uitgevoerd. Vóór de aanstelling van de 'administrator' worden er 'in stilte' reeds afspraken gemaakt over de verkoop van bepaalde onderdelen van de onderneming. De 'administrator' is dan nog 'slechts' een 'insolvency practicioner'. Zodra de 'administrator' is aangesteld en de onderneming zich in de 'administration' bevindt worden deze afspraken uitgevoerd Mallon & Waisman 2011, p Goode 2011, p. 467; Insolvency Act 1986 Schedule B1 paragraph 49(5) a and b. 21 Mallon & Waisman 2011, p Slaughter and May 2013, p European Insolvency Procedures, Goode 2011, p

10 Receivership 'Receivership' is de andere procedure waarmee de pre pack in combinatie kan werken. Er wordt dan een zogenaamde 'receiver' aangesteld. Er zijn drie vormen van receivership. Voor dit onderzoek is echter alleen de 'administrative receiver' relevant [s. 29(2)(a)(b), Insolvency Act 1986]. De 'administrative receiver' wordt aangesteld door een 'floating charge holder'. De belangrijkste taak van de 'receiver' is om de aan zekerheidsrechten verbonden goederen/onderdelen te verkopen en de opbrengsten hiervan aan de rechthebbende te betalen [s.(43) Insolvency Act 1986]. Deze procedure is echter zeer beperkt als gevolg van de 'Enterpise Act 2002'. Hierin is namelijk bepaald dat een 'floating charge holder' alleen nog maar een 'administrative receiver' kan aanstellen als het gaat om een zekerheidsrecht dat vóór 15 september 2003 is gevestigd. Als gevolg hiervan komt de pre pack nu voornamelijk nog voor in combinatie met de 'administration' procedure. 25 Overige procedures De 'voluntary arrangement' en de 'schemes of arrangement' zijn insolventieprocedures die zijn ontwikkeld om ondernemingen bij te staan bij het sluiten van overeenkomsten met crediteuren over het herstructureren of reorganiseren van schulden. 26 De 'liquidation' is geschikt om aan te geven dat een onderneming geen toekomst meer heeft. De 'liquidator' gaat aan de slag om onderdelen te verkopen en zal met de opbrengsten hiervan de crediteuren betalen. Als dit proces afgerond is wordt de onderneming ontbonden. 27 Dit proces staat ook bekend als 'winding up' De pre pack Gezien het feit dat sinds de hervormingen van de 'Insolvency Act' in 2002 de pre pack voornamelijk gebruikt wordt in combinatie met de 'administration' 29 zal de pre pack aan de hand van deze procedure hieronder besproken worden. De term 'pre pack' wordt gebruikt om de transactie te beschrijven die vóór de benoeming van de 'administrator', en dus voordat de onderneming in 'administration' zit, is voorbereid 25 Mallon & Waisman 2011, p Slaughter & May 2013, p Slaughter & May 2013, p De Weijs 2010, p ( ). 10

11 en onmiddellijk na 'administration' door de inmiddels aangestelde 'administrator' wordt uitgevoerd. 30 De pre pack is een specifieke vorm van de 'administration' die de laatste jaren flink aan populariteit heeft gewonnen. Het is een instrument voor ondernemingen die in zwaar weer zitten waarbij, er met toestemming van de dominante crediteuren (veelal met een zekerheidsrecht) en onder leiding van een 'insolvency practicioner' (de toekomstige 'administrator'), die voorafgaand aan de 'administration' een overeenkomst voor een activatransactie overeenkomt, onderdelen, of de onderneming in het geheel, verkocht zullen worden. Deze overeenkomst zal zich op het moment van het in gang zetten van de 'administration' direct voltrekken, nadat de 'insolvency practicioner' is aangesteld als 'administrator'. De transactie wordt derhalve direct afgerond nadat de onderneming in 'administration' verkeert en de 'administrator' is aangesteld. 31 Essentieel is dat er bij een pre pack twee verschillende fasen te onderscheiden zijn: 1) De fase voor de 'administration': De potentiele 'administrator' gaat (in het geheim) op zoek naar een koper voor de onderneming (of onderdelen hiervan). Er wordt een koper gevonden en onderhandeld over de prijs. Vervolgens wordt een akkoord gesloten over een transactie die zal plaatsvinden in de tweede fase. 2) De fase in de 'administration': De 'administrator' is officieel aangesteld en de onderneming verkeert nu in 'administration'. De 'administrator' voert de vooraf voorbereide transactie direct uit zonder tussenkomst van een rechter of voorafgaand overleg met crediteuren (zonder zekerheidsrechten). 32 De pre pack zorgt ervoor dat er veel sneller een 'deal' plaatsvindt dan gedurende de 'normale' insolventieprocedures, de vooraf voorbereide 'deal' wordt namelijk direct uitgevoerd, waardoor de kans en de periode dat er negatieve publiciteit rondom de onderneming ontstaat kleiner en korter wordt en waardoor de 'destruction of goodwill', wat 30 ( ). 31 Goode 2011, p Armour 2012, p

12 gepaard gaat met formele insolventieprocedures, vermeden wordt. 33. Daarnaast zullen, in veel gevallen, zakenpartners afzien van het verder doen van zaken met een onderneming die in een insolventieprocedure verkeert, waardoor er waardeverlies tegengegaan kan worden door deze formele procedures zo kort mogelijk te houden. Als gevolg hiervan is men steeds meer gebruik gaan maken van de pre pack. 34 Doordat de transactie al voor de 'administration' is afgerond wordt het (in principe) niet bekend bij het grote publiek dat de onderneming eigenlijk op een faillissement af stevende. Het substantiële werk vindt dan dus ook plaats voordat de onderneming in 'administration' geraakt. 35 Het doel van de pre pack is om de onderneming als 'going concern' voort te zetten en hiervoor een 'redelijke' prijs te krijgen. 36 Met andere woorden; de pre pack is er als middel om het waardeverlies tegen te gaan dat optreedt op het moment dat een onderneming in een insolventieprocedure geraakt. Op deze manier hoopt men de best mogelijk prijs te krijgen voor de onderdelen, dan wel de hele onderneming, zodat deze 'going concern' kan worden voortgezet, waarbij in de ideale situatie ook alle hierbij betrokken banen behouden kunnen blijven. Het doel is dus om de onderdelen van de onderneming voort te zetten tegen een 'redelijke' prijs, althans een prijs die hoger zou zijn dan op het moment dat de onderneming in een insolventieprocedure geraakt, en dan pas onderdelen zou gaan verkopen. Een belangrijk doel is dus dat de goedlopende onderdelen van de onderneming 'going concern' worden voortgezet. 37 Daartegenover staat echter wel het feit dat de pre packs in-transparant zijn, met name voor de crediteuren zonder zekerheidsrechten en waardoor er ook argwaan bestaat ten opzichte van de rechtsfiguur met betrekking tot mogelijk misbruik ervan. 38 Op de kritiek op de pre pack zal in de volgende paragraven teruggekomen worden. 33 Armour 2012, p Armour 2012, p Xie 2011, p Goode 2011, p Xie 2012, p Xie 2011, p

13 Verschillen met 'administration' Bij een 'gewone' 'administration' wordt ook door een 'administrator' pogingen gedaan om de onderneming of delen daarvan te verkopen. Het grote verschil tussen de pre packs en de 'administration' is dat de transactie al wordt voorbereid voordat de 'administrator' wordt aangesteld. Terwijl bij de 'administration' de 'administrator' pas een mogelijke transactie gaat voorbereiden vanaf het moment dat hij is aangesteld. Er zijn (minimaal) drie verschillen tussen de pre packs en de 'normale' 'administration': - Op grond van de 'Enterprise Act 2002' is de 'administrator' bij de 'administration' verplicht om eerst een poging te doen om de onderneming te rehabiliteren. Bij de pre packs is de strategie er juist op gericht om de onderneming (of onderdelen hiervan) 'going concern' te verkopen Bij de pre packs wordt het akkoord al uit-onderhandeld voordat de onderneming tot de insolventie procedure toetreedt, in tegenstelling tot het akkoord waarop gehoopt wordt in de 'administration' waar de beslissing tot verkoop en de beslissingen die genomen worden gedreven worden door de 'problemen' die ontstaan nadat de onderneming tot de insolventieprocedure is toegetreden. Hiermee wordt vooral gedoeld op het feit dat ondernemingen die zich in een insolventieprocedure bevinden hun waarde snel zien dalen, aangezien de bekendmaking hiervan zal leiden tot de afname van 'goodwill' en toename van negatieve reacties van klanten en de 'markt' De verkoop van de 'business' vindt bij een pre pack in een (veel) hoger tempo plaats vergeleken met de 'normale' 'administration'. Bij de standaard 'administration' zal de verkoop van de onderneming/onderdelen voorafgegaan worden door een periode van onderhandelen en biedingen. Bij de pre packs wordt de onderneming echter niet blootgesteld aan de 'markt', de 'markt' is niet op de hoogte Ontstaan pre pack Er is geen eenduidige wet die direct antwoord geeft op de vraag waar de pre pack vandaan komt. De pre pack werkt met name in combinatie met de 'administration' omdat zij hetzelfde doel hebben. Beide procedures willen namelijk de onderneming 'going concern' 39 Xie 2010, p Xie 2010, p Xie 2010, p

14 redden door bepaalde onderdelen te verkopen, ondanks dat de onderneming zelf ontbonden zou kunnen worden. 42 Als gevolg van de 'Enterprise Act 2002' kan nu ook buiten de rechter om een 'administrator' aangesteld worden door de houder van een 'qualifying floating charge' en door de onderneming zelf. De pre pack methode wordt in Engeland vooral toegepast in deze situaties waarbij de onderneming zelf of de houder van een 'floating charge' de 'administrator' aanwijst [Enterprise Act 2002 (c.40) Schedule 16 paragraph en paragraph 22-34]. 43 Zoals reeds gesteld nam het aantal pre packs na de hervorming van de regelgeving door de 'Enterprise Act 2002' toe. De 'Enterprise Act' maakt het eenvoudiger om in 'administration' te komen voor een onderneming. Als reactie op deze toename werd de 'SIP 16' (Statement of Insolvency Practice 16) uitgegeven in Bovendien werden er daarnaast een aantal ethische regels ingevoerd waaraan iedereen binnen de insolventiepraktijk zich vanaf dat moment aan diende te houden. Deze maatregelen waren er vooral op gericht om de pre pack procedure transparanter te maken. De verwijten dat de pre pack in-transparant zou zijn en dat er wellicht misbruik van gemaakt werd, staken namelijk regelmatig de kop op. 45 Het doel van de 'SIP 16' is om crediteuren achteraf voldoende informatie te geven met betrekking tot de omstandigheden op grond waarvan de beslissing en de redenering van de 'insolvency practicioner' (later de 'administrator ) tot stand zijn gekomen en waarom hij een bepaalde beslissing heeft genomen Taken 'administrator' gedurende pre packs De taken van de (toekomstige) 'administrator' zijn gebaseerd op het doel dat de 'administration' procedure heeft. (Zie hiervoor par. 2.1). De 'insolvency practicioner' die wordt aangesteld om de pre pack voor te bereiden is (meestal) degene die ten tijde van de 'administration' de 'administrator' wordt. Deze toekomstige 'administrator' gaat in stilte de 'markt' op om geïnteresseerde partijen te zoeken. Hij onderhandelt over een verkoop, er vindt al due diligence plaats en er wordt een 42 Xie 2011, p Armour 2012, p. 48; en ook Goode 2011, p Goode 2011, p Goode 2011, p. 412; en ook Xie 2010, p. 193; en ook Frisby p Report on the First Six Months' Operation of Statement of Insolvency Practice 16, p

15 prijs overeengekomen. Daarnaast vraagt hij goedkeuring bij de zekerheidsgerechtigde crediteuren. Alles wordt klaargemaakt voor een transactie. Dit alles vindt plaats gedurende de eerste fase van de pre pack. Op het moment dat de 'administrator' wordt aangesteld voert deze de voorbereide transactie direct uit. De publicatie van de insolventie procedure gaat gepaard met een mededeling van de 'administrator' dat deze insolventieprocedure ook weer afgerond is vanwege de succesvolle uitvoering van de pre pack transactie. 47 Bij een pre pack wordt dus een 'insolvency practicioner' aangesteld die ten tijde van de 'administration' de 'administrator' wordt. 48 Het handelen van de 'administrator' gedurende de 'administration' is wettelijk vastgelegd. 49 Het handelen van de 'insolvency practicioner' voorafgaand aan de 'administration' is (nog) niet wettelijk geregeld. Er is hier in 2009 echter een richtlijn voor opgesteld door de 'Insolvency Practicioners Association', de al eerder besproken 'SIP 16'. 50 Deze richtlijn is ontwikkeld als reactie op de zorgen van crediteuren met betrekking tot de pre pack. In 'SIP 16' wordt een lijst gegeven van zaken die de 'administrator' moet tonen aan de crediteuren wanneer er voorafgaand aan de 'administration' een pre pack is overeen gekomen. Hiermee dient hij een overzicht te geven van het 'wat en waarom' van de transactie. Deze maatregel is er met name op gericht om de transparantie van de pre packs te vergroten en op deze manier wordt het handelen van de toekomstige 'administrator' vóór de 'administration' toch (enigszins) gereguleerd. 51 Op 1 november 2013 is hier een vernieuwde versie 52 van uitgekomen. Daarnaast is ook de 'Insolvency Code of Ethics' 53 opgesteld. Dit is een leidraad voor alle 'insolvency practicioners'. Deze 'Code' is er op gericht om 'insolvency practicioners' te ondersteunen. Door hen deze professionele en ethische regels voor te schrijven wordt een bepaald niveau gewaarborgd Tollenaar, TvI 2011/23, p Armour 2012, p Paragraph 2 schedule B1 Insolvency Act Statement of Insolvency Practice ( ) ( ) ). 54 Xie 2012, p

16 De 'administrator' dient zich aan de wettelijke en praktische regelingen te houden, ook als hij nog slechts als 'insolvency practicioner' handelt voordat hij is aangesteld als 'administrator'. Hij dient in het belang van alle crediteuren te handelen en zal daarbij controle hebben over het gehele vermogen van de onderneming om op die manier de hoogst mogelijk waarde ten behoeve van de crediteuren te kunnen realiseren. 55 De pre pack vindt echter vaak plaats in de hoogste versnelling, er kan en mag geen kostbare tijd verloren gaan. Uit de jurisprudentie 56 blijkt dan ook dat de toekomstige 'administrator' de autoriteit heeft om belangrijke beslissingen te nemen (m.b.t. de verkoop) voordat dit door de crediteuren (zonder zekerheidsrecht) is goedgekeurd, zolang zijn beslissingen op commerciële gronden worden genomen en daarmee het belang van alle crediteuren gediend wordt. 57 Honorering toekomstige 'administrator'/'insolvency practicioner' De kosten van de 'administrator' zijn in Engeland uitdrukkelijk aangemerkt als boedelkosten. In april 2010 werden er nieuwe regels 58 ingevoerd die omtrent de betaling van de 'insolvency practicioner' duidelijkheid brachten in Engeland. Er werd bepaald dat de kosten die voorafgaand aan de 'administration' worden gemaakt, bijvoorbeeld het onderhandelen over de pre pack, als boedelkosten gezien dienen te worden. De 'administrator' dient duidelijk weer te geven waarmee de kosten gemoeid waren en hoe dit in het belang van alle crediteuren tezamen was Rol van de crediteuren bij de pre pack Er is geen stemming van de concurrente en preferente crediteuren nodig voor een pre pack transactie. Niet voor de voorbereiding van de transactie noch voor het uitvoeren van de pre pack. Daarnaast kan de pre pack ook plaats vinden buiten de rechter om. Het enige wat derhalve eigenlijk nodig is, is dat de crediteuren met een zekerheidsrecht bij de voorbereiding van de transactie toestemming geven voor de verkoop. Uit paragraph '70-73, Schedule B1 van de Insolvency Act 1986' volgt dat voor de verkoop door de 'administrator', 55 Goode, 2011, p. 416; en ook paragraph 3(1)(c) Schedule B1 Insolvency Act 1986 ; en ook ( ). 56 High Court of Justice (Chancery Division) 27 april 2004, Transbus Internation Ltd. Re [2004] EWHC 932 (Ch). 57 Xie 2011, p New Rule 2.67(1h). The Insolvency Amendment Rules 2010, 2010 No ( ). 16

17 óf toestemming van de crediteuren (met een zekerheidsrecht) nodig is óf van de rechter. Normaal gesproken zal het dus voldoende zijn dat de (toekomstige) 'administrator' al van te voren nagaat of de crediteuren (met een zekerheidsrecht) akkoord gaan. 60 Als zij dit niet doen blijven de zekerheidsrechten namelijk rusten op de te verkopen onderdelen, wat voor een potentiele koper niet interessant is. Dit wordt derhalve in de pre pack reeds geregeld. De 'insolvency practicioner' zal dus met hen moeten overleggen, aangezien de pre pack als optie voor hen ook interessant is omdat ze op deze manier verzekerd zijn van een 'return'. Niet geheel toevallig blijkt dan ook uit onderzoek dat de crediteuren met een zekerheidsrecht er meestal iets beter van af komen bij een pre pack transactie dan bij een transactie gedurende een 'gewone' 'administration'. 61 Crediteuren zonder zekerheidsrechten Als de onderneming in 'administration' verkeert dan moet de 'administrator' op grond van 'paragraph 53(1), Schedule B1 van de Insolvency Act 1986', voordat hij een finale beslissing neemt, dit eerst aan de crediteuren voorleggen die hier dan toestemming voor moeten geven met een specifieke meerderheid. 62 Deze regel staat in contrast met de pre pack. De pre pack is hiermee 'in strijd' aangezien de 'insolvency practicioner' (de toekomstige 'administrator'), doordat er 'snel' gehandeld moet worden, onmiddellijk het voor de 'administration' tot stand gekomen akkoord (de pre pack) wilt uitvoeren zonder nader overleg (zoals voorgeschreven door de 'Insolvency Act') met de concurrente en preferente crediteuren. Het commerciële belang, een hogere prijs krijgen en waardeverlies tegen te gaan als de onderneming daadwerkelijk in de 'administration' fase belandt, heeft hier voorrang ten opzichte van de regelgeving met betrekking tot de 'administration', waar toestemming van de crediteuren vereist is. 63 Bij een pre pack hoeft er dus geen toestemming te worden gevraagd aan de crediteuren zonder zekerheidsrecht. Dit blijkt ook uit rechtspraak over de bevoegdheden van de 'administrator' van zowel vóór, als na de aanpassing van de wetgeving door de Enterprise Act Hieruit volgde dat de 'administrator' beslissingen mocht nemen tot verkoop van bepaalde onderdelen zonder dat de niet-zekerheidsgerechtigde crediteuren hiervan op de 60 Armour 2012, p Frisby 2007, p Xie 2011, p Xie 2011, p Goode 2011, p

18 hoogte gebracht waren, zolang dit maar in het belang van de onderneming zou zijn, doordat men hierdoor bijvoorbeeld de hoogste prijs voor de crediteuren zou verkrijgen. In T&D Industries Plc. 65 bevestigde de rechter dat de 'administrator' niet verplicht was om de rechtbank om toestemming, dan wel instructies, te vragen voordat hij zou overgaan tot de verkoop van de activa nadat hij was aangesteld. Net als in de Transbus International Ltd. 66 zaak. In deze uitspraak werd gesteld dat het de 'administrators' is toegestaan om de activa van een onderneming te verkopen voordat hun voorstellen hieromtrent waren goedgekeurd door de crediteuren. 67 Deze zaken waren echter geen specifieke pre pack zaken. Later zouden deze uitspraken echter nog vaker bevestigd worden. De gedachte hierachter is dat tegen de tijd dat de crediteurenvergadering heeft plaatsgevonden er waarschijnlijk niet veel meer over is van de onderneming om te redden. 68 In de zaken DKLL Solicitors 69, Hellas Telecommunications 70 en Kayley Vending 71 heeft de rechter bevestigd dat de pre pack, een reeds voor de 'administration' georganiseerde activatransactie, toegestaan is en daarnaast beaamde de rechter ook dat deze transactie zonder toestemming van de crediteuren (zonder zekerheidsrechten) en/of rechter in 'administration' mocht worden uitgevoerd. De crediteuren met een zekerheidsrecht zijn uiteraard al in de voorfase betrokken geweest aangezien zonder hun medewerking een transactie niet interessant zal zijn voor een potentiele koper. Uit het bovenstaande volgt derhalve dat bij een pre pack de 'administrator' op het moment dat hij wordt aangesteld en de onderneming in 'administration verkeert, direct en zonder dat hij daarvoor de crediteuren zonder zekerheidsrecht om toestemming vraagt, over mag gaan tot uitvoering van de pre pack; verkoop van de onderneming, dan wel de onderdelen hiervan, in overeenstemming met de, door hem, vooraf voorbereide transactie. Grote crediteuren, zonder zekerheidsrecht. Het nut van de crediteurenvergadering waarin de crediteuren zonder zekerheidsrecht (normaal gesproken) de mogelijkheid hadden om hun mening te geven, als de onderneming 65 High Court of Justice (Chancery Division) 8 november 1999, Re T&D Industries plc. [2000] BCC High Court of Justice (Chancery Division) 27 april 2004, Transbus Internation Ltd. Re [2004] EWHC 932 (Ch). 67 Xie 2011, p Armour 2012, p Court of Appeal (Chancery Division) 6 maart 2007, DKLL Solicitors v Revenue and Customs [2007] EWHC 2067 (Ch). 70 High Court (Chancery) 20 november 2009, Hellas Telecommunications (Luxembourg) [2009] EWHC 3199 (Ch). 71 High Court (Chancery) 15 mei 2009, Kayley Vending Ltd. [2009] EWHC 904 (Ch). 18

19 in 'administration' verkeerde en de 'administrator' een plan had gemaakt, viel hier eigenlijk mee weg. Dit is in Industrial Press 72 ook erkend door de rechters. Als alternatief hiervoor werd vervolgens in de zaak T&D industries 73 voorgesteld dat de toekomstig 'administrator', die bezig is de pre pack voor te bereiden, dit tijdens de voorbereidingen van de pre pack wel bespreekt met de 'grotere' crediteuren en niet alleen met de crediteuren met een zekerheidsrecht. Zodat deze crediteuren niet volledig uitgesloten zijn van het pre pack proces en de daarbij behorende beslissingen. Dit is ook opgenomen in de richtlijn 'SIP 16'. 74 'SIP 16' 75 is echter 'slechts' een richtlijn. Op grond van Transbus International Ltd 76 kan een pre pack uitgevoerd worden zonder dat hiervoor toestemming is gegeven door de 'court' of de crediteuren en kan er dus worden afgeweken van de Wet. Hierdoor komt het toch voor dat 'grote' crediteuren in 'the dark' worden gehouden en pas achteraf, nadat de onderneming de 'administration' is ingegaan en de transactie heeft plaatsgevonden, ingelicht worden, omdat er geen verplichting bestaat voor de 'insolvency practicioner' om met hen te overleggen. 77 Dit volgt onder andere uit de zaak Clydesdale Fin. Serv. V. Smailes. 78 In deze zaak wilden de crediteuren dat de 'administrator' uit zijn functie ontheven zou worden omdat hij niet met hen overlegd had en ook in strijd met de voorschriften van SIP 16 gehandeld zou hebben. De dienstdoende rechter stelde dat ondanks het feit dat de 'administrator' in strijd met 'SIP 16' gehandeld zou hebben, dit op zichzelf geen reden was om de 'administrator' te verwijderen. 2.3 De voordelen van, en kritiek op, de pre pack. In deze paragraaf zullen voor- en nadelen van de pre pack besproken worden. Eerst zullen de positieve aspecten besproken worden en vervolgens zal er ingegaan worden op de kanttekeningen die geplaatst worden. Voordelen De 'administrator', in een 'normale' 'administration', is op grond van de 'Enterprise Act 2002' verplicht om in eerste instantie een poging te doen om de onderneming weer te 72 Consumer & industrial Press Ltd. No BCC High Court of Justice (Chancery Division) 8 november 1999, Re T&D Industries plc. [2000] BCC Xie 2011, p ( ). 76 High Court of Justice (Chancery Division) 27 april 2004, Transbus Internation Ltd. Re [2004] EWHC 932 (Ch). 77 Xie 2011, p Hight Court (Chancery) 18 juni 2009, Clydesdale Financial Services v. Smailes [2009] EWHC 1745 (Ch). 19

20 rehabiliteren en voort te zetten als 'going concern' [paragraph (3)(1)(a) Schedule 16 Enterprise Act 2002]. Bij een pre pack is het idee ook om de ondernemingen of delen daarvan 'going concern' te verkopen. Het is algemeen bekend dat een 'going concern'- verkoop meer oplevert dan als delen van de onderneming verkocht worden terwijl de onderneming in 'administration' verkeert en het bij de buitenwereld bekend is dat het niet goed gaat. Wanneer de onderneming al in 'administration' is en derhalve onderhandelingen met alle crediteuren vereist is, waardoor een deal langer zal duren, dan zal deze deal minder gunstig uitvallen dan wanneer er een pre pack is. Daarnaast bestaat dan ook het gevaar dat de zekerheidsrechten al zijn uitgewonnen en dat de onderneming daardoor wellicht is uitgehold. Door de pre pack kan men derhalve beter voldoen aan de doelstelling van de 'administration' om een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle crediteuren tezamen te verkrijgen, onder andere doordat de zekerheidsrecht-houdende crediteuren al van te voren bij de onderhandelingen betrokken zullen zijn. 79 Hier is echter ook kritiek op, meerdere auteurs 80 vragen zich af of de belangen van de crediteuren zonder zekerheidsrechten wel (voldoende) beschermd worden bij de voorbereidingen van een pre pack. Als een onderneming in een faillissementsprocedure geraakt en dit wordt bekend bij de buitenwereld, dan neemt het vertrouwen van de betrokkenen bij de onderneming, zoals de leveranciers, klanten en werknemers, meestal af. Pre packs kunnen dit afnemende vertrouwen voorkomen, doordat de transactie reeds voor de 'administration' wordt overeengekomen en het vertrouwen in de onderneming er nog is, aangezien deze nog niet in een insolventieprocedure verzeild is geraakt en het 'publiek' nog niet op de hoogte is van de situatie. Naast het afnemende vertrouwen is het ook zeer waarschijnlijk dat de waarde van de onderneming zal dalen als de onderneming in een insolventieprocedure komt. Een dergelijke periode kan ook nog eens lang duren doordat er meerdere partijen zijn die zich ermee zullen gaan bemoeien. Hoe langer een formele procedure duurt des te meer gaat het kosten. Bij een pre pack kan dit voorkomen worden doordat er al weken, dan wel maanden, voordat de insolventieprocedure start een plan wordt voorbereid voor de activatransactie. Hierdoor wordt de tijd waarin de onderneming in een insolventieprocedure verkeert 79 Xie 2010, p Armour 2012, p. 62; en ook Xie 2010, p

21 geminimaliseerd en is de kans groter dat de onderneming, of een deel daarvan, 'going concern' kan worden voortgezet waardoor er ook meer banen over zullen blijven. 81 'Tijd' is een belangrijk aspect bij een insolventieprocedure. Een pre pack transactie leidt tot een snellere en soepele overdracht, in tegenstelling tot een transactie bij een 'normale' 'administration'. 82 Bij de 'administration' wordt namelijk meestal met meerdere partijen onderhandeld, de onderneming gaat de markt op. Bij de pre pack is de 'markt' meestal niet op de hoogte. Een keerzijde hiervan is dat men zou kunnen stellen dat er niet alles aan gedaan is om de hoogste prijs te verkrijgen, in aanmerking genomen dat het bij de voorbereidingen van een pre pack-transactie om een relatief korte periode gaat waarin het zelden mogelijk zal zijn alle geïnteresseerde partijen te bereiken. Derhalve zal niet duidelijk worden of er een marktconforme prijs wordt betaald. De ideale manier om een onderneming (of onderdelen daarvan) te verkopen is uiteraard door dit kenbaar te maken op de markt en zo een biedingsproces op gang te brengen waarbij uiteindelijk het 'beste' bod 'wint'. Desalniettemin is de realiteit complexer en is het zelden zo eenvoudig om te bepalen wat het 'beste' bod is, zeker als het gaat om een onderneming die in moeilijkheden verkeert. Hierbij speelt namelijk ook de kwestie of de onderneming überhaupt in staat is om gedurende dit biedingsproces (onderzoek naar de 'beste' koper) het hoofd boven water te houden. Daarnaast zal er waarschijnlijk ook waardeverlies optreden, zoals eerder besproken. Dit in aanmerking nemende kan men daarom ook hier voor de pre pack pleiten. Wellicht is dit de enige goede mogelijkheid en moment om alsnog een 'goede' prijs voor de onderneming te krijgen. 83 Op het moment dat een onderneming een insolventieprocedure ingaat verliest deze veel 'goodwill', als gevolg waarvan zakenpartners de onderneming meestal ook de rug toekeren. Derhalve is het zaak voor de onderneming om deze formele procedures zo kort mogelijk te houden om op deze manier deze vorm van waardeverlies te voorkomen. 84 Als gevolg hiervan en de veranderde wetgeving (aanpassing 'Enterprise Act 2002') zijn de pre packs na 2002 steeds populairder geworden. De pre pack houdt de periode waarin de onderneming zich in een insolventieprocedure bevindt namelijk kort. Doordat de pre pack 81 Xie 2010, p ( ). 83 Xie 2010, p. 190; en ook ( ). 84 Armour 2012, p

22 dientengevolge vaak ook onmiddellijk na het ingaan van de 'administration' in een hoog tempo wordt uitgevoerd kunnen de kosten van deze insolventieprocedure lager gehouden worden ten opzichte van de gewone 'administration', wat uiteindelijk de crediteuren weer ten goede komt. 85 Hier speelt echter wel mee dat toekomstige 'administrator' van te voren eigenlijk al aan het werk is, dit zal uiteraard niet gratis zijn. De kosten van de 'administrator' worden echter ook besproken in de overeenkomst die 'insolvency practicioner' met de onderneming sluit alvorens ze de pre pack gaan voorbereiden en zijn in Engeland aangemerkt als boedelkosten (p. 16). 86 Naast het behouden van waarde voor de onderneming wordt de pre pack ook gebruikt om ondernemingen te herstructureren. Om deze reden vertrekken ook veel bedrijven richting Engeland.,,Een pre pack neemt de onzekerheid van de faillissementsroute weg en voegt een activatransactie uit faillissement daarmee aan het herstructureringsinstrumentarium toe. 87 Een voorbeeld hiervan is de 'European Directories' zaak. In deze zaak verhuisde dit Nederlandse bedrijf naar Engeland om op deze manier een herstructurering mogelijk te maken die op dat moment in Nederland niet mogelijk was. Op deze manier kon men gebruik maken van de Engelse wetgeving, die in dit geval gunstiger was. Men kon namelijk een pre pack voorbereiden en uitvoeren. 88 Dit aspect komt verder in het onderzoek uitgebreider aan bod. Verder is de pre pack procedure, zoals ook al eerder aangegeven, voor de zekerheidsrechthoudende crediteuren interessant omdat zij enigszins kunnen participeren gedurende dit proces en op deze manier weten wat ze te wachten staat en wat het hen oplevert. Dit aspect levert echter ook weer kritiek op. 89 Hier zal in de volgende paragraaf op ingegaan worden. Kritiek Tegenover het voorgaande staan de kritische kanttekeningen die worden geplaatst bij de pre pack. Een veelgehoorde kritiek op de pre pack is dat de crediteuren zonder zekerheidsrechten niet betrokken zijn bij de pre pack. 90 Men verwijt de pre pack in ( ). 86 Sims & Cranston 2007, p Tollenaar, TvI 2011/ High Court of Justice (Chancery Division), 6 december 2010, European Directories [2010] EWC 3472 (Ch). 89 Armour 2012, p Goode 2011, p. 413; en ook Armour 2012, p. 43; en ook Xie 2010, p

23 transparant te zijn en ook worden er vraagtekens geplaatst bij de prijsvorming bij een pre pack. 91 Daarnaast speelt ook de vraag op of er niet sprake is van tegenstrijdige belangen bij de 'administrator', zijn onafhankelijkheid, als deze door de onderneming zelf, of de bestuurder hiervan, wordt aangesteld. 92 Op het moment dat de crediteuren zonder zekerheidsrecht op de hoogte worden gebracht is er sprake van een voldongen feit, een 'fait accompli', de deal is al volledig afgerond. 93 Daarom kan men zich afvragen in hoeverre de belangen van deze groep crediteuren worden behartigd tijdens het pre pack proces. Dit is twijfelachtig aangezien de wetgever de crediteuren bij een 'administration' in beginsel juist wel belangrijk had gemaakt (zie p.2 doel 2 van de 'administration') [paragraph 3(1) Schedule 16 Enterprise Act 2002 en Section 24(1) Chapter 45 van de Insolvency Act 1986]. Al blijkt uit onderzoek van Frisby dat er eigenlijk in feite niet veel veranderd voor de crediteuren zonder zekerheidsrecht. In zoverre, dat er niet veel bewijs is dat er op wijst dat deze crediteuren slechter af zijn dan bij een 'gewone' 'administration'. 94 Dit komt doordat in een normale 'administration' er over het algemeen weinig tot niets zal overblijven voor de crediteuren zonder zekerheidsrechten, oftewel de concurrente crediteuren, en dus zullen deze crediteuren er over het algemeen bij gebaat zijn wanneer de onderneming wordt voortgezet. Dit punt valt samen met de claims die worden gemaakt met betrekking tot de gebrekkige transparantie van de pre packs. Bepaalde typen crediteuren worden bevoordeeld boven andere schuldeisers. De crediteuren zonder zekerheidsrechten hebben geen inzicht in de totstandkoming van de prijs en de activatransactie die vóór de 'administration' wordt voorbereid. Vooral als de onderneming, of delen daarvan, aan een 'bevriende' partij worden verkocht kan men zich afvragen in hoeverre er alles aan gedaan is om de hoogste prijs te verkrijgen. 95 Als gevolg hiervan zijn er in Engeland richtlijnen opgesteld, de eerder besproken 'SIP 16', die vooral gericht zijn op de informatieverschaffing aan deze crediteuren achteraf. 96 Verkoop aan een 'bevriende' partij komt bij pre packs veel voor, bijvoorbeeld aan het voormalig management, waardoor er vraagtekens gezet worden bij de 91 Xie 2010, p.194; en ook Xie 2011, p Xie 2012, p Xie 2010, p. 191; en ook Tollenaar, TvI 2011/ Frisby 2007, p Goode 2011, p. 412; en ook Armour 2012, p. 61; en ook Xie 2011, p Armour 2012, p.; en ook Xie 2010, p

24 uiteindelijk betaalde prijs doordat deze 'bevriende' partij veel kennis heeft van de zaak en wellicht ook vanaf de kant van de verkoper beslissingen kan nemen die gunstig voor hen zijn als kopers. 97 Bij de verkoop aan een 'bevriende' partij treedt ook het aspect van de tegenstrijdige belangen op. Als de (toekomstige) 'administrator' wordt aangesteld door de bestuurders van de onderneming bestaat de kans dat hij niet kritisch genoeg is met betrekking tot de verkoop. Hiermee hebben we het over de onafhankelijkheid van de 'administrator'. Hij is voordat hij wordt aangesteld al betrokken bij de transactie en heeft dan dus al samengewerkt met directie van de onderneming en de crediteuren met een zekerheidsrecht. Als gevolg hiervan kan er getwijfeld worden aan zijn uiteindelijke beslissing om de pre pack uit te voeren wanneer hij ook daadwerkelijk als 'administrator' benoemd wordt doordat hij wellicht (onbewust) zich teveel door hun 'wil' heeft laten leiden. 98 Ook hierop ziet de 'SIP 16' toe:,,practitioners should bear in mind the duties and obligations which are owed to creditors in the pre-appointment period. They should be mindful of the potential liability which may attach to any person who is party to a decision that causes a company to incur credit and who knows that there is no good reason to believe it will be repaid. 99 Deze 'SIP 16' is echter 'slechts' een richtlijn en geldt niet als harde wetgeving, dit kan niet onvermeld blijven. Tollenaar zegt hier ook over dat het te betwijfelen valt of 'SIP 16' en de opgestelde ethische codes daadwerkelijk er voor kunnen zorgen dat de tegenstrijdige belangen niet leiden tot misbruik, echter stelt hij ook dat er in de praktijk weinig gevallen waarin onzuiver bleek te zijn gehandeld geconstateerd zijn. 100 Als blijkt dat de 'administrator' in de periode voor de 'administration', dan wel in 'administration', niet overeenkomstig de 'SIP 16' heeft gehandeld dan wil dit niet zeggen dat de crediteuren kunnen optreden tegen de 'administrator'. De 'administrator' moet zoveel mogelijk zijn best doen om te handelen overeenkomstig 'SIP 16', maar nog belangrijker is dat de belangen van alle crediteuren tezamen gediend worden. Als de koper wenst dat de transactie volledig geheim blijft en anders de transactie in gevaar zou komen dan moet en mag de 'administrator' deze wens van de koper inwilligen zolang dit de belangen van alle 97 Xie 2011, p Xie 2011, p ( ). 100 Tollenaar, TvI 2011/23, p