Stille bewindvoering: oplossing voor ondernemingen in financiële nood?

Transcriptie

1 Stille bewindvoering: oplossing voor ondernemingen in financiële nood? Student: Manon Kikkert Studentnummer: Begeleider: Tweede lezer: mr. R.F. Groos mr. G.J.P. de Vries Juni

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdvraag en deelvragen... 5 Wat is het fenomeen doorstart?... 6 Doorstart... 6 Sterfhuisconstructie... 7 Ziekenhuisconstructie... 8 Nieuwe constructie... 8 Hoe ziet het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I er inhoudelijk uit? De inhoud Benoeming (artikel 363 Fw) Ontheffing (artikel 364 Fw) Taken (artikel 365 Fw) Salaris (artikel 366 Fw) Beoogd rechter-commissaris (artikel 367 Fw) Wat wil de wetgever bereiken met het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I? Waarom dit wetsvoorstel? Beoogde doelen Voorkomen van een faillissement Doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming Gestructureerde en doelmatige afwikkeling van een faillissement Zullen deze doelen bereikt kunnen worden? Haalbaarheid van de beoogde doelen Voorkomen van een faillissement Doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming Gestructureerde en doelmatige afwikkeling van een faillissement Overige kritiekpunten.24 Conclusie Literatuurlijst

3 Inleiding Sinds 2007 bevindt Nederland zich in een zogenaamde krediet crisis. 1 Dit heeft grote gevolgen gehad voor de economie. Tot op heden is Nederland deze crisis nog niet te boven gekomen. In 2013 is zelfs een record aantal faillissementen uitgesproken. Dit maakte het Centraal Bureau voor de Statistiek op 23 januari 2014 in een persbericht bekend. 2 In 2013 zijn faillissementen uitgesproken. Dit is 10 procent meer dan in 2012 en het hoogste aantal faillissementen sinds de waarnemingen van Uitgesproken faillissementen, Sinds het uitbreken van de kredietcrisis probeert de overheid maatregelen te nemen die aansluiten bij de situatie van de economie. Ook op het gebied van het insolventierecht. 3 Op 22 oktober 2013 is het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I ter consultatie aangeboden. 4 De ontvangen reacties op het wetsvoorstel zullen worden bekeken door de minister waarna het wetsvoorstel, eventueel aangepast, zal worden ingediend bij de tweede kamer. Het wetsvoorstel bevat regels voor een nieuwe procedure gebaseerd op de Engelse pre-pack. Deze regeling moet bedrijven een betere mogelijkheid bieden om hun onderneming door middel van een overname voort te zetten na faillissement. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld om rechtbanken de mogelijkheid te bieden voorafgaand aan een vermoedelijk faillissement van een onderneming een beoogd rechter-commissaris en een beoogd curator te benoemen. Deze benoemingen zullen in stilte worden gedaan. De beoogd curator zal de mogelijkheden van een eventuele overname na faillissement gaan onderzoeken. Zijn bevindingen zal hij afstemmen met de ideeën van de ondernemer. Zoals de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel aangeeft is het één van de 1 Rijksoverheid, Ontstaan kredietcrisis, 2 Centraal Bureau voor de Statistiek, Record faillissementen in 2013, PB14-004, 2014/01 3 Programma Herijking Faillissementsrecht, 2012/10 4 Voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10 3

4 doelstellingen om het waardeverlies, dat veelal optreedt doordat de onderneming na faillissement onder meer te maken krijgt met negatieve publiciteit, en daardoor in een negatieve spiraal terecht komt, zoveel mogelijk te beperken. 5 Ondanks dat een wettelijke basis tot nog toe ontbreekt, zijn er door een aantal rechtbanken in Nederland al meerdere beoogd curatoren benoemd. De eerste beoogd curator werd in 2011 door de rechtbank s-hertogenbosch, nu rechtbank Oost-Nederland, benoemd. 6 Daarna volgden er meerdere rechtbanken. Omdat de wettelijke basis ontbreekt, zijn er ook rechtbanken die niet willen meedoen aan deze rechtspraktijk. Zo heeft de rechtbank Maastricht een verzoek tot benoeming van een beoogd curator, welke een mogelijke doorstart bij een vermoedelijk faillissement zou kunnen onderzoeken, afgewezen. 7 Het gevolg van de verschillen tussen de rechtbanken is rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Zo kan een onderneming met een statutaire zetel in Eindhoven wel een verzoek tot stille bewindvoering doen, terwijl eenzelfde verzoek van een onderneming met een statutaire zetel in Maastricht vrijwel kansloos is. De rechtspraktijk heeft behoefte aan duidelijkheid vanuit de overheid door middel van een wettelijke basis. De hoofdvraag van mijn scriptie luidt: Zal het wetvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I voor een oplossing zorgen voor ondernemingen in financiële nood?. Doordat ik momenteel werkzaam ben op de insolventiesector van een rechtbank, zal het een op de praktijk gericht rechtswetenschappelijk onderzoek worden. 8 Ik zal de ervaringen die ik in de praktijk meemaak gaan verwerken in deze scriptie. Het fenomeen doorstart is niet van de laatste jaren, en ik wil dan ook eerst kort de geschiedenis hiervan belichten. Vervolgens zal ik bezien wat het wetsvoorstel precies inhoudt, wat de bedoeling ervan is, welke veranderingen het wetsvoorstel brengt, en of het doel bereikt zal kunnen worden. Ik wil erachter komen of deze ogenschijnlijk ideale methode in een economische crisis een oplossing is om ondernemingen te redden. Of dat dit toch meer nadelen met zich mee zal brengen dan men van te voren had kunnen bedenken? 5 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10 6 Rb. s-hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375 7 Rb. Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63 8 I. Curry-Sumner, Onderzoeksvaardigheden; instructie voor juristen, 2010/07 4

5 Hoofdvraag en deelvragen Hoofdvraag: Zal het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I voor een oplossing zorgen voor ondernemingen in financiële nood? Deelvragen: - Wat is het fenomeen doorstart? - Hoe ziet het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I er inhoudelijk uit? - Wat wil de wetgever bereiken met het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I? - Zullen deze doelen kunnen worden bereikt? 5

6 Wat is het fenomeen doorstart? Doorstart Als een onderneming in financiële problemen verkeert kan deze ervoor kiezen om te trachten een overname te realiseren. Er moeten dan wel gegadigden zijn om de onderneming over te nemen. Als een bedrijf verlieslatend is, zijn er vaak niet veel geïnteresseerden om de onderneming met personeel, activa en goodwill over te nemen voor een goede prijs voor de ondernemer. De onderneming kan er voor kiezen om zijn eigen faillissement aan te vragen. Overigens is dit natuurlijk niet altijd een keuze van de onderneming zelf, maar kan het ook zijn dat het door een schuldeiser wordt aangevraagd. Als het faillissement wordt uitgesproken, wordt dit meteen bekend gemaakt. Dit heeft meestal tot gevolg dat het gefailleerde bedrijf in een negatieve spiraal terecht komt. 9 Een faillissement levert veel negatieve publiciteit op. Zodra het faillissement bekend wordt gemaakt zullen leveranciers stoppen met het leveren aan de gefailleerde onderneming, omdat zij terecht zullen vrezen dat zij de levering niet meer betaald zullen krijgen. Daarbij komt dat klanten weglopen. Deze afnemers zullen geen zaken meer willen doen met een ondernemer, als zij het vermoeden hebben dat de ondernemer toch niet meer kan leveren. Het komt in deze situatie voor dat de onderneming nog probeert een doorstart te realiseren. Echter zal het intreden van de hierboven genoemde negatieve gevolgen van een faillietverklaring niet meewerken aan een succesvolle doorstart. Onder doorstart kan worden verstaan het voortzetten van een ondernemingsactiviteit van de ene onderneming in een andere onderneming, waarbij de oude onderneming door faillissement teniet gaat. 10 Nadat een onderneming door de rechtbank failliet is verklaard, zal de rechtbank vervolgens een curator aanstellen om de boedel af te wikkelen. Één van de opdrachten van de curator is een zo hoog mogelijke boedelopbrengst te genereren, zodat de schuldeisers een zo hoog mogelijk percentage van hun schuld uitgekeerd zullen krijgen. 11 Als er een bestuur is, aandeelhouders of derden zijn die de curator benaderen voor een eventuele doorstart van de onderneming, zullen zij een bod moeten doen op de activa, waaronder de goodwill, van de gefailleerde onderneming. Als het bod door de curator, met goedkeuring van de rechter-commissaris, wordt geaccepteerd, zal er een activatransactie plaatsvinden. Hierbij zullen de activa uit de gefailleerde onderneming worden 9 J.H. Strop, Met pre-pack doorstart maken na faillissement, 2013/12 10 R.D. Vriesendorp, Onbehoorlijk bestuur in het insolventierecht, 1997, p Artikel 68 Faillissementswet 6

7 ondergebracht in een nieuw op te richten onderneming. Een belangrijk voordeel hiervan is dat de schulden van de gefailleerde onderneming achterblijven, en er dus in beginsel geen verhaal mogelijk is door schuldeisers van de gefailleerde onderneming, op de nieuwe onderneming. Door de jaren heen is er naar verschillende manieren gezocht om zoveel mogelijk voordelen uit een financieel ongezonde onderneming te redden, al dan niet via een faillissement. Hieronder zal ik in het kort een aantal manieren bespreken. Sterfhuisconstructie Een constructie die niet via een voorafgaand faillissement plaatsvindt, maar wel een belangrijk instrument is geweest bij de herstructurering van financieel ongezonde bedrijven is de zogenaamde sterfhuisconstructie. In 1981 werd in het faillissement van de Overzeese Gas- en Elektriciteitsmaatschappij N.V. (Ogem) voor het eerst gebruik gemaakt van een sterfhuisconstructie. 12 In dat geval ging het om een concern waarin de moedermaatschappij en enkele dochterondernemingen in financiële nood verkeerden. Echter waren er ook enkele dochterondernemingen die hun financiën wel op orde hadden. Daarom werd er een constructie bedacht om de dochterondernemingen met de financieel gezondere positie te redden. Er werd een nieuwe moedermaatschappij opgericht welke werd gefinancierd met geld dat geleend werd van de bank. Deze nieuwe moedermaatschappij kocht van dit geld de aandelen in de dochterondernemingen die in een financieel gezonde positie verkeerden. De dochterondernemingen vielen hierna onder een nieuwe moedermaatschappij. Het bedrag dat de financieel ongezonde moedermaatschappij had ontvangen van de nieuwe moedermaatschappij, door de verkoop van de aandelen in de dochterondernemingen, moest meteen weer aan de bank overgemaakt worden, om zo haar schulden af te lossen. De financieel ongezonde moedermaatschappij en de financieel ongezonde dochterondernemingen konden daarna faillissement aanvragen, en geliquideerd worden. De bank wilde hier wel aan mee werken, omdat er voor de bank geen nadeel aan kleefde. De bank zag immers de vordering die zij had op de ongezonde moedermaatschappij betaald worden, en verkreeg een nieuwe vordering op een financieel gezonder bedrijf. 13 Op deze constructie is kritiek gekomen. De sterfhuisconstructie is een onverplichte rechtshandeling, en zou met een beroep op de faillissementspauliana kunnen worden aangetast De regeling van 12 OK , NJ 1985, 383, Ogem I 13 M. Hubertus en M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, 2007, p W.J. Slagter, Ontvlechting van concerns in moeilijkheden:de sterfhuisconstructie, de ziekenhuisconstructie en de splitsing met elkaar vergeleken, O & F 2000/40, p Artikel 42 Faillissementswet 7

8 de faillissementspauliana ziet er immers op toe dat onverplichte rechtshandelingen die vlak voor het faillissement zijn verricht, en waarvan men wist of behoorde te weten dat dit benadeling van de schuldeisers mee zou brengen, vernietigd kunnen worden. Toch moet hierbij ook worden afgevraagd of er altijd sprake is van benadeling van schuldeisers in een sterfhuisconstructie. Immers kan er vaak ook worden aangevoerd dat de concurrente schuldeisers bij een liquidatie zonder de sterfhuisconstructie evenmin iets zouden hebben ontvangen, na uitbetaling van de boedel- en preferente schuldeisers. Je kunt dan niet van een benadeling spreken. Ziekenhuisconstructie De ziekenhuisconstructie is een variant op de sterfhuisconstructie. In deze constructie wordt de structuur van een concern niet aangetast, maar wordt er een scheiding aangebracht tussen financieel gezonde en financieel ongezonde bedrijven. Bij deze constructie is het idee dat financieel gezonde vennootschappen worden geherfinancierd. Er zal gezocht moeten worden naar nieuwe investeerders die doormiddel van verlaging van het nominale bedrag van de aandelen met een relatief klein bedrag een meerderheid in het aandelenkapitaal kunnen verkrijgen. De bank zal haar vordering omzetten in aandelenkapitaal, en overige schuldeisers zullen instemmen met een akkoord, waarbij een deel van hun vorderingen zal worden kwijtgescholden. Om deze constructie dus te laten slagen, moeten de aandeelhouders, schuldeisers, en de bank ieder een deel van hun rechten inleveren. Tegelijkertijd zullen de verlieslatende bedrijfsactiviteiten gesaneerd worden Het voordeel van deze constructie is dat, in tegenstelling tot de sterfhuisconstructie, de schuldeisers een aanspraak houden, maar ook hier ligt het gevaar van de faillissementspauliana. 18 Nieuwe constructie Hetgeen genoemde constructies met elkaar gemeen hebben is dat zij gericht zijn op het voortzetten van een onderneming, al dan niet in dezelfde rechtspersoon, en dat er manieren zijn gezocht om nog zo veel mogelijk uit een onderneming te kunnen halen, al dan niet door middel van een voorafgaand faillissement. Toch zien we vaak dat er benadeling van de schuldeisers bij komt kijken, waardoor een beroep op de faillissementspauliana mogelijk is. In de praktijk is men opnieuw gaan zoeken naar een andere constructie die minder schade zou opleveren voor de onderneming, en zijn schuldeisers. Zoals ik in de inleiding al heb aangegeven lijkt 16 M. Polak en B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring, M. van der Bie, De techniek van herstructureren via een sterfhuis en een ziekenhuis, 2009/4 18 M. van der Bie, De techniek van herstructureren via een sterfhuis en een ziekenhuis, 2009/4 8

9 er in de Nederlandse rechtspraktijk een oplossing te zijn gevonden in een soort gelijke constructie als de engelse Pre-pack. Door een voorafgaande controle van een curator bij de voorbereiding van de overdracht van activa, het daarop volgende faillissement, en vervolgens de daadwerkelijke overdracht van de onderneming, zal een geslaagd beroep op de faillissementspauliana hieromtrent niet snel lukken. In Nederland wordt deze constructie in de praktijk al toegepast, maar ontbreekt een wettelijke basis. De reactie hierop is het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I. Dit wetsvoorstel maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. 19 Dit programma rust op drie pijlers, waarbij dit wetvoorstel deel uitmaakt van de tweede pijler: versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. De bedoeling van deze tweede pijler is het treffen van maatregelen waardoor de continuering van de onderneming tijdens faillissement wordt bevorderd, en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement wordt bespoedigd. 20 Deze tweede pijler zal uiteindelijk bestaan uit drie wetsvoorstellen. Het door mij besproken wetsvoorstel is het eerste. Hierna zullen er nog twee wetsvoorstellen volgen, Wet Continuïteit Ondernemingen II en Wet Continuïteit Ondernemingen III. Deze twee laatste wetsvoorstellen zullen waarschijnlijk bestaan uit de invoering van een regeling omtrent de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement, en uit verschillende maatregelen ten behoeve van de voortzetting van de onderneming tijdens faillissement. 21 De verwachting is dat deze wetsvoorstellen in de loop van 2014 ook ter consultatie aangeboden zullen worden. 22 In het volgende hoofdstuk zal ik de inhoud van het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I behandelen. 19 Programma Herijking Faillissementsrecht, 2012/10 20 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.6 21 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.6 22 Brief van I.W. Opstelten omtrent het Programma Herijking Faillissementsrecht, 11/2013 9

10 Hoe ziet het wetsvoorstel er inhoudelijk uit? De inhoud Als het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I in de huidige vorm aangenomen zal worden door de Staten Generaal zal er een toevoeging worden geplaatst in de Faillissementswet. Deze zal het mogelijk maken om voorafgaand aan een vermoedelijk faillissement of vermoedelijke surseance van betaling een beoogd curator, dan wel beoogd bewindvoerder, te benoemen. Een huidige mogelijkheid in de Faillissementswet is het vooraf aanvragen van surseance van betaling. 23 Dit houdt in dat een bedrijf zijn schuldeisers voor een bepaalde periode niet hoeft te betalen, zodat het bedrijf de tijd krijgt om te proberen de financiële situatie op orde te krijgen. De surseance van betaling loopt vaak alsnog op een faillissement uit. Dit komt waarschijnlijk doordat de surseance openbaar is. Leveranciers en klanten verliezen hun vertrouwen in de onderneming, en lopen weg. Wellicht biedt het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I een oplossing. De Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel geeft aan dat het hier niet zal gaan om een nieuw insolventieregime of een aanvullend insolventieregime, maar dat het hier zal gaan om een uitdrukkelijke grondslag om in bepaalde situaties een beoogd curator te kunnen benoemen. 24 Het zal een wettelijke kaderregeling moeten worden waarbinnen er vrijheid blijft om deze in de praktijk in te vullen. Deze regeling zal worden ingebouwd in een nieuwe titel IV, die zal bestaan uit de artikelen 363 tot en met 367 Fw. In het kort zal ik even langs deze artikelen lopen. Benoeming (artikel 363 Fw) In artikel 363 Fw wordt meteen aangegeven wanneer iemand de rechtbank kan verzoeken om een beoogd curator te benoemen ten aanzien van zijn of haar onderneming. Het verzoek moet gedaan worden door de schuldenaar zelf. Bij dit verzoek moet de schuldenaar aannemelijk maken dat de schuldeisers gediend zullen zijn bij de benoeming van een beoogd curator, of dat er maatschappelijke belangen zijn die gebaat zullen zijn bij de benoeming van een beoogd curator. In het laatste geval wordt aangegeven dat gedacht moet worden aan de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar bedreven onderneming, en het behoud van de werkgelegenheid voor de in de onderneming aanwezige werknemers. Er is geen sprake van een cumulatief vereiste. Er hoeft slechts aan één van deze voorwaarden worden voldaan. 23 Artikel 214 lid 1 Faillissementswet 24 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10 10

11 De rechtbank zal het verzoek toewijzen als summierlijk blijkt dat er feiten en omstandigheden bestaan die aantonen dat zich één van deze voorwaarden voordoet. De term summierlijk staat ook al in artikel 6 lid 3 Fw, en betekent dat de rechtbank na een kort, eenvoudig onderzoek moet kunnen vaststellen dat er aanleiding is om een beoogd curator te benoemen. De rechtbank kan aan de aanwijzing van de beoogd curator een termijn verbinden. Deze termijn kan worden verlengd. 25 Een punt waar niet over wordt gesproken in de Memorie van Toelichting maar waarvan ik de vermelding waard vind is dat het moet gaan om een onderneming welke in ernstige financiële problemen verkeert, maar welke nog niet in een toestand verkeert waarin hij is opgehouden te betalen. Dit zou er immers toe leiden dat de onderneming in feite in een zodanige toestand verkeert dat de rechtbank een faillissement zou moeten uitspreken. Ontheffing (artikel 364 Fw) In dit artikel wordt beschreven hoe de beoogd curator ontheven kan worden van zijn taken. Dit is onder andere mogelijk als de hierboven genoemde termijn is verlopen. De ontheffing gebeurt dan van rechtswege. De taken van de beoogd curator eindigen ook van rechtswege als er een faillissement wordt uitgesproken. De ontheffing kan ook door de rechtbank worden verleend als daarom wordt verzocht door de beoogd rechter-commissaris, de beoogd curator of de schuldenaar. Nadat een beoogd curator is ontheven van zijn taken is hij verplicht verslag uit te brengen met betrekking tot de periode dat hij was aangewezen als beoogd curator. In dit verslag zal hij zijn bevindingen en taken die hij heeft uitgevoerd moeten omschrijven. Dit verslag zal ter inzage worden gelegd op de griffie van de rechtbank, maar wel pas nadat er een faillissement is uitgesproken. Dit in verband met het besloten karakter van de regeling. 26 Taken (artikel 365 Fw) Hoewel in de praktijk al meerdere beoogd curatoren zijn benoemd, is er onduidelijkheid over wat de taken van de beoogd curator precies moeten inhouden. 27 Hierover moet artikel 365 Fw duidelijkheid gaan geven. De beoogd curator neemt bij zijn handelen de taak van de curator als uitgangspunt. Daarbij hoeft hij geen instructies op te volgen van een schuldenaar of diens schuldeisers. Hij handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hij is geen adviseur, geen toezichthouder, heeft geen bevoegdheden in de onderneming, en heeft als enige verplichting zijn geheimhoudingsplicht. In de Memorie van 25 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p W.J.P. Jongepier en K.P. Hoogenboezem, Wie is de stille bewindvoerder?, FIP 2013, afl.6, p

12 Toelichting wordt duidelijk gemaakt dat de beoogd curator onafhankelijk is, maar daarentegen geen handelingen verricht die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar. Deze laatste is immers niet failliet, en heeft dus nog de volledige zeggenschap over de onderneming. Daarom is het volgens de minister wel van belang dat de ondernemer en de beoogd curator samenwerken, en een goede relatie hebben. Als dat niet het geval is, dan zal de beoogd curator zijn taak niet goed kunnen uitoefenen, en is het waarschijnlijk dat hij zijn taak neerlegt. 28 Zoals ik net aangaf stelt de Memorie van Toelichting dat een beoogd curator moet handelen met de taak van de curator als uitgangspunt. Volgens de huidige faillissementswet is de voornaamste taak van de curator het beheren en vereffenen van de boedel. 29 Dit is nog niet aan de orde op het moment dat er sprake is van stille bewindvoering, omdat de onderneming dan nog niet failliet is, en de beoogd curator deze bevoegdheden niet heeft. Maar wat mag de beoogd curator dan wel doen? Hij mag mee kijken in de onderneming, zich laten informeren, en hij mag een oordeel vormen over de gang van zaken. Hij mag inlichtingen vragen aan de schuldenaar, en met toestemming van de schuldenaar ook inlichtingen vragen aan derden of een deskundigen onderzoek verrichten. Aangezien het de bedoeling is dat er na een eventueel faillissement een doorstart wordt gemaakt, kan het soms noodzakelijk zijn om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, die normaal gesproken als paulianeus aanvaard kunnen worden. Daarom kan de schuldenaar de beoogd curator vragen te verklaren dat hij redelijkerwijs mag verwachten dat bepaalde rechtshandelingen tijdens een faillissement niet vernietigd zullen worden. Verder mag de beoogd curator de schuldenaar meegeven welke mogelijkheden er zijn om de afwikkeling van een faillissement te bespoedigen. 30 Salaris (artikel 366 Fw) Dit artikel gaat over het salaris van de beoogd curator. Hieruit blijkt dat als er een faillissement wordt uitgesproken, en de beoogd curator nog niet is betaald, dit salaris net als het salaris van een curator, moet worden aangemerkt als een boedelschuld. 31 Er zullen naar mijn mening nadere regels moeten worden vastgesteld over het salaris van de beoogd curator. In de Recofa-richtlijnen voor faillissementen staat met betrekking tot het salaris van de curator dat een boedelfactor wordt berekend aan de hand van de hoogte van het uiteindelijk gerealiseerde actief. 32 In een pre-pack situatie is het onmogelijk om het uiteindelijk gerealiseerde actief te berekenen, en zal het dus 28 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.4 29 Artikel 68 Faillissementswet 30 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.5 32 Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, paragraaf 6.7, p.15 12

13 moeilijk zijn om een factor op die manier vast te stellen. Met betrekking tot het salaris van de beoogd curator zullen dus specifieke richtlijnen moeten worden vastgesteld. Als de periode waarin de beoogd curator was aangesteld eindigt zonder dat er een faillissement wordt uitgesproken komt het salaris van de beoogd curator voor rekening van het desbetreffende bedrijf. De beoogd curator kan bij het aangaan van zijn taak van de schuldenaar bedingen zekerheid te stellen ter voldoening van zijn salaris. 33 Als de schuldenaar deze zekerheid niet wil verstrekken, dan is het aan de beoogd curator om de taak wel of niet als nog op zich te nemen. 34 Beoogd rechter-commissaris (artikel 367 Fw) In dit artikel wordt aangegeven dat als er een beoogd curator wordt benoemd, er ook een beoogd rechter-commissaris zal worden benoemd. Hij zal zich als het nodig is uitlaten over bepaalde voornemens van de beoogd curator. Hierbij kan worden gedacht aan het voornemen van de beoogd curator om een verklaring af te leggen waarin hij bepaalt specifieke rechtshandelingen na een faillissement niet te zullen vernietigen. Ook kan de beoogd rechter-commissaris zich uitlaten over de mogelijkheden die de beoogd curator aanvoert om de afwikkeling van een faillissement te bespoedigen. De beoogd rechter-commissaris zal als de periode van stille bewindvoering eindigt door uitspraak van een faillissement worden benoemd tot rechter-commissaris. Deze is in de periode van de stille bewindvoering op de hoogte gebracht door de beoogd curator omtrent de financiële positie van de onderneming, en de mogelijke activatransactie. De transacties die voor faillissement door de beoogd curator worden voorbereid kunnen slechts geëffectueerd worden met toestemming van de rechter-commissaris als het faillissement is uitgesproken. Als de rechter-commissaris van te voren op de hoogte is van deze voorgenomen transacties zal dit de afwikkeling van het faillissement bespoedigen. 35 De inhoud van het wetsvoorstel is niet heel uitgebreid, en in de praktijk zal blijken hoe de beoogd curator zijn taken, binnen de lijnen van dit wetsvoorstel, zal gaan invullen. Wellicht zullen er na verloop van tijd door bijvoorbeeld een instantie als de Vereniging Insolventierecht Advocaten (INSOLAD) praktijkregels ontwikkeld worden voor de taak van de beoogd curatoren, en zullen er aanvullende Recofa-richtlijnen kunnen worden ontwikkeld voor deze pre-pack procedure. In het volgende hoofdstuk zal ik het doel van dit wetsvoorstel omschrijven. 33 Artikel 366 lid 2 Voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10 34 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.5 13

14 Wat wil de wetgever bereiken met het wetsvoorstel? Waarom dit wetsvoorstel? Zoals ik al eerder heb aangegeven maakt het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I deel uit van de tweede pijler van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht. 36 Een faillissement heeft grote economische en sociale gevolgen voor de betrokken personen, zoals de gefailleerde zelf, werknemers en schuldeisers. Door het toegenomen aantal faillissementen van de laatste jaren vond minister Opstelten het rechtvaardig dat er werd gekeken naar het wettelijk kader van het faillissementsrecht. 37 Dit is uitgemond in het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, waarbij het voornaamste doel is dat er wordt gekeken naar de huidige problemen van het faillissementsrecht, en welke verbeteringen zouden kunnen worden toegepast. Binnen de tweede pijler is het de bedoeling dat er maatregelen worden getroffen om de continuering van de onderneming tijdens faillissement te bevorderen, en doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen. Dit wil de minister bewerkstelligen doormiddel van drie wetsvoorstellen met elk hun eigen doelstellingen. Deze doelstellingen wil hij stap voor stap gaan bereiken, door te beginnen met het hiervoor besproken wetsvoorstel. 38 Beoogde doelen Één van de problemen waar de minister tegen aan liep was het grote waardeverlies van een onderneming na uitspraak van een faillissement, doordat de onderneming in de zogenaamde negatieve spiraal terecht komt. Dit is een probleem waar je niet onderuit kunt na uitspraak van een faillissement, omdat een faillissement in het openbaar moet worden uitgesproken. 39 Voorkomen van een faillissement In zijn brief van 27 juni 2013 geeft de minister aan dat zijn voornaamste doel is om faillissementen geheel te voorkomen. 40 Je zou op deze manier kunnen voorkomen dat een onderneming in een negatieve spiraal terecht komt. Dit wil hij bewerkstelligen door een beoogd curator te benoemen, welke inzicht zal krijgen in de gang van zaken van de onderneming. Deze beoogd curator kan na zijn 36 Programma Herijking Faillissementsrecht, 2012/10 37 Centraal Bureau voor de Statistiek, Record faillissementen in 2013, PB14-004, 2014/01 38 Programma Herijking Faillissementsrecht, 2012/10 39 Artikel 4 lid 5 Faillissementswet 40 Brief I.W. Opstelten omtrent Programma Herijking Faillissementsrecht, 27 juni

15 bevindingen de onderneming adviseren bij het zoeken naar oplossingen waarbij het niet tot een faillissement zal komen. De gedachte is dat door de aanstelling van een beoogd curator er rust en ruimte in de onderneming zal ontstaan waarbinnen voor financiële problemen als nog een oplossing kan worden gevonden buiten faillissement. 41 In het wetsvoorstel wordt dan ook de mogelijkheid geboden om de aanwijzing van de beoogd curator te beëindigen, zonder dat er een faillissement zal worden uitgesproken. 42 Dit kan plaatsvinden op verlangen van de beoogd curator zelf, of op verlangen van de schuldenaar. Het aangekondigde wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II sluit ook aan bij dit doel. Met dit wetsvoorstel wil men namelijk een regeling invoeren om een dwangakkoord buiten faillissement mogelijk te maken. Als schuldeisers of aandeelhouders onredelijk dwarsliggen bij een door de meerderheid van de schuldeisers ondersteunde herstructurering van de schulden van de onderneming kunnen zij worden gedwongen aan het akkoord mee te werken. Ik zal hier niet te diep op in gaan, maar dit is een maatregel die duidelijk ook zal worden aangeboden om een faillissement te voorkomen. 43 Doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming Als het ontkomen aan een faillissement zeer onwaarschijnlijk is, zal er een beoogd curator benoemd kunnen worden welke in stilte onderzoek kan verrichten voordat een faillissement zal worden uitgesproken. Als een onderneming failliet gaat wil dat zeggen dat de onderneming in een toestand verkeert waarin zij heeft opgehouden te betalen. Maar dat wil niet zeggen dat er in die onderneming geen levensvatbare onderdelen meer zitten. Het zou kwalijk zijn als er door een faillissement ook een groot waardeverlies zal intreden bij deze onderdelen van een onderneming. Stille bewindvoering kan in zo n geval wellicht een oplossing bieden. Men kan dan voorafgaand aan een faillissement in stilte onderzoeken of er levensvatbare onderdelen zijn, en of er wellicht een overname kandidaat voor deze onderdelen is. Dit is dan ook een van de doelen van het wetsvoorstel. In de Memorie van Toelichting omschrijft de minister dit doel als volgt: De doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement te bespoedigen door een onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaand aan het moment van faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffen, en deze af te stemmen met de beoogd curator 41 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.2 42 Artikel 364 lid 1 Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I 43 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.6 15

16 Dit zou er toe moeten leiden dat er meer tijd is om mogelijke oplossingen voor de financiële problemen te onderzoeken, een goed geordend verkoop proces in te richten, en een activatransactie in stilte voor te bereiden. Het grote voordeel hiervan is dat de beoogd curator al betrokken is bij het hele proces, en de onderneming met zijn financiële problemen al kent. Een tijdens de stille bewindvoering voorbereide activatransactie kan na uitspraak van het faillissement dan ook direct plaatsvinden, zonder dat de curator dit allemaal nog moet gaan onderzoeken. Hierdoor zal volgens de minister zo min mogelijk waardeverlies intreden. Dit zal er dan toe leiden dat er zoveel mogelijk werkgelegenheid behouden blijft, en dat er een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren wordt bewerkstelligd. 44 Gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen Met het wetsvoorstel hoopt de minister nog een doel te bereiken. Dit doel omschrijft hij als volgt: Het faciliteren van gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen Op dit doel wordt in de Memorie van Toelichting niet echt in gegaan, maar ik neem aan dat de minister hier doelt op de rust en orde binnen de onderneming, welke hij verwacht als er een beoogd curator wordt aangesteld. Als deze is aangesteld kan de beoogd curator de onderneming hulp bieden. De beoogd curator zal mogelijk naar de ondernemers kunnen uitstralen dat hij verstand van zaken heeft, en daarmee vertrouwen wekken op een goede afloop binnen de onderneming. Daarnaast vindt de procedure in stilte plaats, waardoor er van rust en orde meer sprake zal zijn, omdat niet iedereen meteen op de hoogte wordt gesteld. De negatieve spiraal blijft hiermee hopelijk achterwege. Als het faillissement eenmaal wordt uitgesproken is het meeste werk voor de curator al verricht, en zal het faillissement wellicht gestructureerd en doelmatig kunnen worden afgewikkeld. De vraag is echter of de door de minister beoogde doelen ook daadwerkelijk bereikt zullen kunnen worden. In het volgende hoofdstuk zal ik hierop in gaan. 44 Memorie van Toelichting Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10, p.2 16

17 Zullen deze doelen bereikt kunnen worden? Na bekendmaking van het wetsvoorstel heeft minister Opstelten het wetsvoorstel ter consultatie aangeboden. Dit betekent dat burgers, ondernemers en organisaties geïnformeerd worden over de regeling, en dat zij de gelegenheid krijgen om hun visie te geven op het wetsvoorstel. Hierop zijn meerdere reacties binnengekomen, waarvan er in totaal 15 openbaar zijn gemaakt. De bedoeling van de minister is om deze reacties wellicht te verwerken in het uiteindelijke wetsvoorstel. Daarnaast is er in de literatuur de laatste tijd veel gereageerd op de pre-pack procedure, en zijn er in de praktijk door verscheidene rechtbanken zelfs al beoogd curatoren benoemd. Ik wil aan de hand van de reacties omtrent de consultatie, de reacties in de literatuur, en de inmiddels opgedane praktijkervaring, bekijken of de hiervoor beschreven doelen bereikt kunnen worden. Haalbaarheid van de beoogde doelen Voorkomen van een faillissement Minister Opstelten heeft aangegeven dat het voornaamste doel van het wetsvoorstel is om faillissementen in het geheel te voorkomen. Dit is een vooruitstrevend doel, maar of het enigszins haalbaar is moet nog blijken. Een bedrijf vraagt de rechtbank om een stille bewindvoerder te benoemen als een bedrijf al in financiële problemen verkeert. De beoogd curator zal na zijn benoeming samen met de onderneming op zoek gaan naar manieren om het bedrijf te redden. Dit zal veelal gepaard gaan met bezuinigingen, want op de oude voet doorgaan zal lastig zijn. Volgens mij zal een faillissement in de praktijk bijna niet te voorkomen zijn, omdat het uitspreken van een faillissement veel voordelen oplevert bij bezuinigingen. Hierbij kan worden gedacht aan het gemakkelijker beëindigen van arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten. Als de ondernemer werknemers buiten een faillissement wil ontslaan heeft hij onder andere voorafgaande toestemming van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) nodig. 45 Als er sprake is van een faillissement is deze voorafgaande toestemming niet nodig. 46 Dit scheelt veel tijd en geld, en is bovendien veel gemakkelijker. Bovendien is de curator niet gehouden aan de wettelijke opzegtermijnen die gelden voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst. 47 Daarin is bepaald dat 45 Artikel 6 lid 1 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 46 Artikel 6 lid 2 sub c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 47 Artikel 7:672 Burgerlijk Wetboek 17

18 de wettelijke opzegtermijn gewoonlijk maximaal 5 maanden bedraagt. Hierop is een uitzondering van toepassing in het geval van een faillissement. Als er sprake is van een faillissement is deze opzegtermijn maximaal 6 weken. 48 Een soortgelijke regeling is van toepassing ten aanzien van huurovereenkomsten, waarbij de maximale opzegtermijn is vastgesteld op 3 maanden. 49 Op deze manier kan een ondernemer die langjarige, complexe, omvangrijke of risicovolle overeenkomsten heeft gesloten deze op betrekkelijk makkelijke wijze laten beëindigen door na de pre-pack zijn faillissement aan te vragen. De ondernemer kan op deze manier van hoge kostenposten afkomen. Dit zal voor de wederpartijen in deze overeenkomsten kunnen leiden tot onevenredige gevolgen, waarbij er secuur gekozen moet worden welke overeenkomsten wel en welke overeenkomsten de curator niet zal opzeggen. 50 Een ander voordeel bij een faillissement waarbij men graag een doorstart wil bewerkstelligen is dat schuldeisers die nutsvoorzieningen leveren hun verplichtingen niet mogen opschorten. In de situatie zonder een faillissement geldt deze regeling niet, waardoor het kan voorkomen dat ondernemingen in financiële nood zonder nutsvoorzieningen komen te zitten wat de voortzetting van de onderneming in gevaar zal brengen. 51 Ook dit kan een reden zijn voor de onderneming om zijn faillissement aan te vragen. Waarom zou een onderneming er niet voor kiezen om een gewone deskundige in de arm te nemen? Deze komt dan in plaats van een door de rechtbank benoemde deskundige, namelijk de beoogd curator. De kosten van een beoogd curator komen immers ook voor rekening van het bedrijf. Het lastige hierbij is, dat je vaak niet vooraf weet of de financiële problemen binnen de onderneming al dan niet tot een faillissement zullen leiden. Gezien de voordelen die ik hierboven heb genoemd, denk ik dat in veel gevallen uiteindelijk een faillissement zal volgen. Het grote voordeel om toch voor de benoeming van een beoogd curator te kiezen boven een niet door de rechtbank te benoemen deskundige is mijns inziens dat de beoogd curator bij het uiteindelijke faillissement reeds op de hoogte is van alle ins en outs van de onderneming. Een doorstart zal dan vele malen vlotter kunnen worden gerealiseerd. Het is immers nog maar de vraag of de curator bij gebruikmaking van een niet door de rechtbank benoemde deskundige uiteindelijk de voorbereide doorstart van deze deskundige 48 Artikel 40 Faillissementswet 49 Artikel 39 Faillissementswet 50 O. Tacoma en C. Weebers-Vrenken, The b(l)ack side van een pre-pack-faillissement, Vastgoedrecht 2013/6, p Artikel 37b Faillissementswet 18

19 zal gaan volgen. Bovendien zal een dan benoemde curator de aan de vooravond van het faillissement gesloten transacties met een kritisch oog bekijken en waar nodig de actio pauliana inroepen. 52 Doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming Het tweede doel dat door minister Opstelten wordt genoemd in de Memorie van Toelichting is de doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement te bespoedigen door een onderneming in staat te stellen daartoe al voorafgaand aan het moment van de faillietverklaring de benodigde voorbereidingen te treffen, en deze af te stemmen met de beoogd curator. De minister is van mening dat er op deze manier zoveel mogelijk werkgelegenheid behouden blijft, en een zo hoog mogelijke opbrengst voor de crediteuren wordt bewerkstelligd, doordat een zo min mogelijk waardeverlies intreedt. Het is de vraag of dit in de praktijk het geval zal zijn. Kritiek die hierop wordt gegeven bevindt zich voornamelijk in het feit dat er geen sprake is van de marktwerking wanneer een mogelijke overname partij wordt gezocht om het bedrijf in financiële problemen over te nemen. 53 Want hoe weet je nu zeker dat de schuldeisers niet beter af zouden zijn geweest als er na de faillietverklaring een biedingprocedure plaatsvindt waarbij alle geïnteresseerde partijen een bod op het gefailleerde bedrijf kunnen uitbrengen? 54 Een beoogd curator kan niet alle mogelijk geïnteresseerde partijen bereiken door het gebrek aan openbaarheid van de pre-pack. Geruchten omtrent een aanstaand faillissement, ook ten tijde van een pre-pack, verspreiden zich snel over de markt. Om te voorkomen dat werknemers, leveranciers en klanten hier lucht van krijgen, met alle gevolgen van dien, zal het management van de onderneming welke zich bevindt in een pre-pack procedure enigszins terughoudend zijn met het benaderen van eventuele gegadigden. 55 Als het faillissement wordt uitgesproken komen andere mogelijk geïnteresseerde partijen, welke niet zijn benaderd door de beoogd curator, erachter dat de onderneming te koop stond. Op dat moment is het te laat, en is de gehele activatransactie al voorbereid. De geïnteresseerde partijen hebben niet mee kunnen bieden in het overname proces. Koster stelt daarentegen dat de pre-pack juist wel voor een hogere opbrengst zal zorgen voor de crediteuren. Hij vindt dat de mogelijke overname zal moeten worden getoetst door de beoogd rechter-commissaris. Zodra de beoogd rechter-commissaris aangeeft in te stemmen met de overname kan de activatransactie meteen na faillissement plaatsvinden. Het voordeel hierbij is dat 52 F. Verstijlen, Pre-packing in the Netherlands, Nederlands Juristenblad, 2014/4, afl. 16, p B.J. Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6 p M. Winkels, Pre-pack, 4 februari 2014, 55 W.J.P. Jongepier en K.P. Hoogenboezem, Wie is de stille bewindvoerder?, FIP 2013, afl. 6, p

20 een zeer snelle overname kan plaatsvinden, waardoor de insolventiestatus niet langdurig extern bekend zal zijn. Wellicht doelt Koster erop dat door de onbekendheid van de pre-pack de onderneming niet in de negatieve spiraal terecht zal komen. Als leveranciers, werknemers en klanten uiteindelijk op de hoogte zijn van de financiële problemen van de onderneming is de overname al gerealiseerd, en kunnen de zaken gewoon doorgaan. Volgens Koster wordt hierdoor een hogere opbrengst behaald, dan bij een verkoopproces in faillissement waarbij er wel sprake is van de negatieve spiraal. Dit brengt mee dat ook de crediteuren hierbij gebaat zijn. 56 De praktijkgroep Ondernemingsrecht, Insolventie & Procesrecht van AKD advocaten en notarissen te Amsterdam lijkt het hiermee eens te zijn. 57 In hun reactie op het wetsvoorstel stellen zij dat door de benoeming van de beoogd curator de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot, en daardoor onnodig waardeverlies zal worden voorkomen. Dit zou winst opleveren voor de gezamenlijke crediteuren en werknemers. Waarop zij dit verder baseren laten zij niet blijken, toch valt te raden dat dit wellicht gebaseerd is op eigen praktijk ervaring. Insolventieadvocaat van Zanten heeft een positieve reactie gegeven op het wetsvoorstel vanuit zijn eigen praktijkervaring. Hij stelt dat hij als stille bewindvoerder meermalen heeft gezien dat de prepack in de meeste gevallen tot goede resultaten leidt, zowel voor de opbrengst van de activa als ook het behoud van de werkgelegenheid. Op basis van zijn ervaring stelt hij dat er bij faillissementen zonder voorafgaande pre-pack vaak sprake is van chaos. Hierdoor is menig op zichzelf goed voorbereide doorstart mislukt. Dit komt volgens hem door het gebrek aan rust, maar ook doordat het onduidelijk was of de latere curator in zou stemmen met het resultaat van de voorafgaand aan het faillissement gevoerde onderhandelingen. Het gevolg hiervan is een groot aantal werkloze werknemers, en een lage opbrengst van de verkoop van de activa. Dit laatste komt doordat er sprake is van een liquidatieverkoop van de activa bestanddelen, en er geen koopprijs voor de goodwill wordt betaald. 58 Zoals hierboven wel blijkt is het lastig te bepalen of er een hogere opbrengst zal worden gegenereerd wanneer er een pre-pack voorafgaand aan een faillissement zal plaatsvinden. 59 Dit komt volgens Cools onder andere door het gebrek aan transparantie tijdens de pre-pack procedure. Tideman stelt daarom dat je een pre-pack niet te snel zou moeten toepassen. Het enkele feit dat er wellicht een waardevermeerdering is voor de schuldeisers vindt hij niet genoeg, er moet meer aan de hand zijn. Er moet naast de waardevermeerdering voor de schuldeisers sprake zijn van bijzondere 56 H. Koster, Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!, 14 februari Praktijkgroep Ondernemingsrecht, Insolventie & Procesrecht van AKD advocaten te Amsterdam, Advies Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, 17 januari M.R. van Zanten, Advies Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, 16 januari M.J. Cools, De pre-pack in de praktijk, /7 20

21 omstandigheden waarom een pre-pack valt te prefereren boven een gewoon faillissement. 60 Hij denkt hierbij aan een situatie waarin het aannemelijk is dat een abrupt faillissement tot een onbeheersbare situatie kan leiden. Hierbij kan worden gedacht aan de pre-pack van Pesman Advocaten of aan de pre-pack van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis In beide gevallen waren de maatschappelijke belangen van een doorstart groot. In het faillissement van Pesman Advocaten heeft curator van Zanten aangegeven dat de belangen zeer groot waren, zeker vanuit het oogpunt van de rechtsbijstand. Het is immers geen eenvoudige taak om alle dossiers van een kantoor van grote omvang elders onder te brengen. In het geval van de stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis (hierna ziekenhuis) heeft het bestuur op 5 juni 2013 aan de rechtbank Den Haag verzocht een stille bewindvoerder te benoemen vanwege de toenemende liquiditeitsproblemen. De rechtbank Den Haag gaf te kennen mee te willen werken aan deze procedure, mits binnen een redelijke termijn een insolventieprocedure zou worden geopend. Daarmee nam de pre-pack een aanvang met de curatoren als zogenaamde stille bewindvoerders. De voornaamste redenen van de rechtbank om over te gaan tot deze benoeming waren het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren, maar ook het beperken van de maatschappelijke schade als het ziekenhuis van de één op andere dag failliet zou worden verklaard. De rechtbank hield rekening met mogelijke maatschappelijke onrust bij een faillissement van het ziekenhuis, met als belangrijkste aspect de continuering van de geboden zorg aan patiënten van het ziekenhuis. Dit vind ik zelf twee mooie voorbeelden van pre-pack s waarbij de maatschappelijke belangen goed naar voren komen. Toch is dit niet hoe het in het wetsvoorstel geregeld is. In het wetsvoorstel staat namelijk dat er of sprake moet zijn van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers is gediend, of dat er sprake is van een belang van maatschappelijke aard. 63 Dat er wellicht een hogere opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren kan worden bereikt door een voorafgaande pre-pack kan dus voldoende zijn voor de benoeming van een beoogd curator. De Raad voor de Rechtspraak is het niet eens met deze of bepaling. Hij vindt dan ook dat dit geschrapt moet worden uit het wetsvoorstel. 64 Hij stelt dat er de indruk door wordt gewekt dat er evenveel waarde aan een maatschappelijk belang hangt als aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Hij vindt dit niet in overeenstemming met de jurisprudentie en stelt dan ook dat het 60 B.J. Tideman, Kritische kanttekeningen bij de pre-pack, FIP 2013/6 p Pesman advocaten gefailleerd en doorstart met pre-pack methode, 4 juni H.M.D. Bentfort van Valkenburg en M.J.H. Vermeeren, Eerste faillissementsverslag Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis, 10 juli Artikel 363 lid 1 sub a-b Voorontwerp voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I, 2013/10 64 Raad voor de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, 5 februari

22 maatschappelijke belang uit het wetsvoorstel moet worden gehaald. Het maatschappelijke belang zal immers indirect volgen uit het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zelf ben ik het eens met Tideman dat een pre-pack niet te snel moet worden uitgesproken, maar alleen in de gevallen waarin het echt duidelijk een meerwaarde zal opleveren voor schuldeisers, maar waarbij daarnaast ook een maatschappelijk belang gediend is. Anders rijst het gevaar dat er een situatie ontstaat waarbij men veronderstelt dat een pre-pack ten alle tijde kan worden uitgesproken, omdat dit mogelijkerwijs altijd een meerwaarde oplevert voor de schuldeisers. Uit hetgeen hierboven wordt gesteld concludeer ik dat het zeer lastig is om te bepalen of er een hogere opbrengst valt te genereren met een voorafgaande pre-pack, dan zonder een voorafgaande pre-pack. Toch denk ik dat je in het algemeen af moeten kunnen gaan op de zienswijze van curatoren, welke in de praktijk hebben kunnen constateren dat de kans op een succesvolle doorstart groter is door voorafgaand in een periode van relatieve rust te onderhandelen, waardoor een gedeelte van de werknemers behouden kan blijven. Of dit ook tot een hogere opbrengst van de activa zal leiden blijft mijns inziens diffuus. In de gevallen waarin een aanvraag wordt ingediend voor een pre-pack zal dan ook steeds een onafhankelijke mening moeten worden gevormd die de belangen van alle betrokkenen in ogenschouw neemt. De beoogd curator en rechtbank zullen hierin belangrijke pionnen zijn. De rechtbank zal hierbij zijn oordeel moeten laten afhangen van de toegevoegde waarde voor met name de schuldeisers van een eventuele pre-pack, maar zal hier ook zeker de maatschappelijke belangen bij moeten betrekken. Dit is mijns inziens lastig te beoordelen. Gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen Het derde doel dat door minister Opstelten wordt opgesomd is het faciliteren van een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen. Hierbij ga ik er vanuit dat hij onder andere doelt op de rust en orde die de aanstelling van de beoogd curator met zich mee zal brengen binnen de onderneming. Een kritiekpunt hierop is de wijze waarop de minister dit baseert, namelijk dat het in de huidige faillissementspraktijk aan structuur en doelmatige afwikkeling zou ontbreken. 65 De minister gaat hier immers niet verder op in. Sommige schrijvers zijn het er mee eens dat de beoogd curator doormiddel van een pre-pack voor rust kan zorgen binnen een onderneming. 66 Zo schrijft t Hart dat het grote voordeel van een 65 Adviescommissie insolventierecht Nederlandse Orde van Advocaten, Reactie met betrekking tot ambtelijk voorontwerp wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (Pre-pack), 2014/1 22