Artikelen. De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur. A.C.S. van Groningen De pre-pack. 2. Arbeidsrechtelijk kader pre-pack

Transcriptie

1 A.C.S. van Groningen 1 De pre-pack onder arbeidsrechtelijk vuur De pre-pack wint steeds meer terrein in de Nederlandse faillissementspraktijk. Maar de pre-pack ligt ook onder vuur. Het ontbreken van een wettelijk kader leidt tot onduidelijkheid over de pre-pack en de arbeidsrechtelijke gevolgen daarvan. Een wettelijk kader is in de maak; het wetsvoorstel Wet continuiteit ondernemingen I ( WCO I ) dat recentelijk door de Tweede Kamer is aangenomen en thans bij de Eerste Kamer in behandeling is. Ondanks het wetsvoorstel is tot op heden de onduidelijkheid niet weggenomen. In de literatuur is meer dan eens gepleit voor het stellen van prejudiciële vragen ten aanzien van de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming bij gebruikmaking van de pre-pack. Aan dit verzoek is nu eindelijk gehoor gegeven. De Ktr. Almere heeft naar aanleiding van het faillissement van Estro Groep B.V. in zijn vonnis van 24 februari 2016 besloten een aantal prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof ). 2 In deze bijdrage zal de achtergrond van de huidige pre-pack en WCO I alsmede de (gevolgen van de) gestelde prejudiciële vragen worden b e s p r o ke n. 1. De pre-pack Bij een pre-pack wordt op verzoek van de schuldenaar, nog vóór zijn faillietverklaring, door de rechtbank een beoogd curator aangewezen die onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris zijn werkzaamheden uitvoert. De prepack heeft tot doel om, door samenwerking van de schuldenaar met de beoogd curator, een mogelijke doorstart te onderzoeken en voor te bereiden. De doorstart wordt vervolgens na faillietverklaring van de schuldenaar geëffectueerd. Het voordeel van deze stille voorbereidingsfase is dat de beoogd curator zich in een vroegtijdig stadium kan laten informeren over de (financiële) situatie van de betreffende onderneming. 3 De gedachtegang is dat doordat de doorstart in stilte wordt voorbereid, voorkomen kan worden dat de (toekomstige) faillissementssituatie een negatieve invloed heeft op de waarde van de (bedrijfsonderdelen van de) onderneming en daarmee op de kansen op een succesvolle doorstart. In de huidige pre-pack praktijk wordt het vermijden van tijd- en waardeverlies als voldoende doorslaggevend geacht voor toepassing van de pre-pack. 4 1 Mevr. mr. A.C.S. van Groningen is advocaat bij Bosselaar & Strengers Advocaten te Utrecht. 2 Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Almere) 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016: Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p J.R. Hurenkamp, Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk, TvI 2015/20, p Arbeidsrechtelijke kritiek Ondanks (de aanname) dat met een succesvolle pre-pack over het algemeen meer werkgelegenheid behouden blijft, is er vanuit arbeidsrechtelijk perspectief reden voor kritiek. Immers, de doorstartende partij kan door middel van cherry picking kiezen welke werknemers zij overneemt. Het komt in deze situaties regelmatig voor dat oudere werknemers of werknemers met een lang dienstverband worden gepasseerd. Bovendien kan de doorstartende partij werknemers die worden overgenomen nieuwe, (in de praktijk, veelal) slechtere, arbeidsvoorwaarden aanbieden. 5 Een werknemer die de arbeidsplaats vervolgens (om bovenvermelde reden) niet accepteert, riskeert gekort te worden op zijn WW-uitkering nu hij passende arbeid weigert. Daarnaast worden in de huidige pre-pack praktijk de PvT, OR en de vakbonden niet of nauwelijks betrokken, terwijl zij met betrekking tot aangelegenheden die de onderneming aangaan (zoals sociale, organisatorische, economische en/of financiële aangelegenheden) betrokken dienen te worden. 6 In sommige situaties hebben zij zelfs een adviserende bevoegdheid. 7 Bovendien valt bij een pre-pack het tijdstip van de overgang feitelijk vóór het faillissement. Het zijn dan ook vooral de vakbonden die procedures hebben aangespannen tegen werkgevers die een doorstart hebben gerealiseerd door middel van een pre-pack. Daarbij hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Richtlijn 2001/23/EG ( Richtlijn ) aangaande het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming, van toepassing is op de pre-pack. 2. Arbeidsrechtelijk kader pre-pack 2.1 Europese regelgeving Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt dat bij een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen van werknemers bij overgang van onderneming van rechtswege overgaan op de verkrijger. Een uitzondering hierop is te vinden in artikel 5 van de Richtlijn: de Richtlijn is niet van toepassing op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortge- 5 Knüppe spreekt van een werkgeverswalhalla in B.F.M. Knüppe, De doorstart en de richtlijnen 77/187EEG en 98/50/EEG, in: A.M. Luttmer-Kat e.a., Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p.53. Zie ook R.A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen Rechten van werknemers en misbruik van faillissementsrecht, TAP 2010/4, p. 153, P. Hufman en I. Zaal, Prepack perikelen: tijd voor een update, ArbeidsRecht 2015/34, p.1 en D.M.A. Brouwers, W.H.A.C.M. Roozendaal en W.L. Bij de Vaate, De doorstart in rechtsvergelijkend perspectief, TAP 2016/4. 6 Zie o.m. M.P.S. Paauw, De pre-pack in arbeidsrechtelijk perspectief: de rol van de ondernemingsraad, TAP 2015/3, P. Hufman en I. Zaal, Prepack perikelen: tijd voor een update, ArbeidsRecht 2015/34, p.1 en 6-7, zie ook P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van ondernemingen bij insolvente ondernemingen, TAP 2014/3, p Zie anders Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020, r.o Zie artikelen 23, 25, 35c en 35b lid 5 WOR en artikel 3 WMCO. 16 Afl oktober 2016

2 DE PRE-PACK ONDER ARBEIDSRECHTELIJK VUUR lijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door de overheid gemachtigde curator mag zijn). In het Abels-arrest 8 oordeelde het Hof dat de Richtlijn niet van toepassing is op een overgang van onderneming die plaatsvindt in het kader van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van de vervreemder. Het Hof overwoog daarbij dat toepasselijkheid van de Richtlijn juist nadelig effect zal hebben op de werkgelegenheid, nu een potentiële verkrijger niet bereid zal zijn de onderneming over te nemen. 9 Ten aanzien van de surseance van betaling overwoog het Hof dat de Richtlijn wel van toepassing is nu zij gericht is op voortzetting van de onderneming. In de arresten d Urso 10, Spano/Fiat 11 en D e t h ier/ D a s s y 12 b e - sliste het Hof dat de toepasselijkheid van de Richtlijn bij een overgang van onderneming in faillissement bepaald wordt door het doel dat met de procedure wordt nagestreefd. Vervolgens besliste het Hof in het Europieces-arrest 13 dat bij de beoordeling of een overgang van onderneming binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Daarnaast moet rekening gehouden worden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, en de doelstelling van de Richtlijn waarbij met name de vraag beantwoord moet worden of de onderneming wordt voortgezet of niet. 14 Tot slot is in het Celtec-arrest 15 door het Hof beslist dat het begrip tijdstip van de overgang zoals geformuleerd in artikel 3 lid 1 van de Richtlijn zo moet worden opgevat dat het ziet op het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert, van de vervreemder op de verkrijger overgaat. De overgang van de arbeidsovereenkomsten en arbeidsverhoudingen vindt op hetzelfde tijdstip plaats als dat van de overgang van onderneming en kan niet naar goeddunken van de vervreemder of de verkrijger naar een later tijdstip worden verschoven Nationale regelgeving De uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7:666 BW. Daarin is bepaald dat de regels met betrekking tot overgang van onderneming (hierna: ovo-regels ) niet van toepassing zijn in het geval de werkgever failliet is en de onderneming tot de boedel behoort. In de nationale arbeidsrechtelijke jurisprudentie omtrent de prepack staat met name de vraag centraal in hoeverre de Europese ovo-regels, geïmplementeerd in de artikelen 7:662 tot en met 665 BW, van toepassing zijn op een voorbereide 8 HvJ EG 7 februari 1985, C-135/83 (Abels), NJ 1985/ R.o. 21 e.v. 10 HvJ EG 25 juli 1991, C-362/89 (d Urso e.a.), NJ 1994/ HvJ EG 7 december 1995, C-472/93 (Spano/Fiat), NJ 1996/ HvJ EG 12 maart 1998, C-319/94 (Dethier/Dassy), JAR 1998/ HvJ EG 12 november 1998, C-399/96 (Europieces), JAR 1999/ R.M. Beltzer, Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187, TvI 1998/8, p HvJ EG 26 mei 2005, C-478/03 (Celtec). 16 Zie tevens HvJ EG 14 november 1996 (Rotsart de Hertaing). doorstart. In de meeste gevallen concludeert de rechter dat de Richtlijn niet van toepassing is bij een overgang van onderneming in het kader van een faillissement, waarbij als uitgangspunt genomen wordt de strekking van artikel 7:666 BW en het doel van de faillissementsprocedure. Het Happé/Scheepstra-arrest 17 betrof een geschil over het tijdstip van de overgang van onderneming. In dit geval was een deel van de activa (voorraad en inventaris) reeds voor de faillietverklaring door Scheepstra gekocht. Het andere deel van de activa (het klantenbestand en het gebruik van de handelsnaam), verkreeg Scheepstra van de curator na datum faillietverklaring. De rechtbank oordeelde dat de transacties na faillietverklaring de belangrijkste waren, nu Scheepstra hierdoor de ondernemingsactiviteiten kon voortzetten. Het zwaartepunt van de overname lag daarmee na de faillietverklaring, waardoor de ovo-regels niet van toepassing waren. Dit oordeel van de rechtbank is door de Hoge Raad bekrachtigd. In de uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden 18 l ie t de kantonrechter zich voor het eerst uit over de vraag of de ovo-regels van toepassing zijn op een voor faillietverklaring voorbereide doorstart. Zowel de curator als het UWV weigerden medewerking te verlenen aan de doorstart. De werknemers startten een procedure en stelden zich op het standpunt dat sprake was van overgang van onderneming. De kantonrechter zocht aansluiting bij de rechtspraak van het Hof en oordeelde dat voor beantwoording van vraag of sprake is van overgang van onderneming, cruciaal is of de identiteit van (het onderdeel van) de onderneming is behouden zoals verwoord in artikel 7:662 lid 2 aanhef en sub a BW. Daarnaast oordeelde zij dat uit het Abels-arrest voortvloeit dat de reden voor de in artikel 7:666 lid 1 BW geformuleerde uitzondering is gelegen in het feit dat aan de curator meer mogelijkheid wordt gegeven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen en aldus zoveel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank Leeuwarden de werknemers desondanks in het gelijk gesteld en geoordeeld dat de genoemde uitzondering niet van toepassing is, nu is aangestuurd op een faillissement met als doel het voortzetten van de feitelijke activiteiten met dezelfde bedrijfsmiddelen en hetzelfde personeel. Het Hof heeft in dit geval de feitelijke situatie van doorslaggevend belang geacht. Het Scheidsgerecht Gezondheidszorg beslechtte begin 2015 wel een geschil over een pre-pack. Het oordeelde dat de ovo-regels niet van toepassing waren, nu de opdracht van de rechtbank aan de beoogd curator ook is geweest het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle schuldeisers. Gelet hierop hield de verkoop van de activa vanuit de failliete boedel mede de liquidatie van het vermogen van de failliet in ten behoeve van de schuldeisers. Dit bracht mee dat op grond van de Richtlijn en de tekst van 17 HR 30 oktober 1987, NJ 1988/ Ondanks het feit dat geen sprake was van een pre-pack, is deze zaak wel van belang voor de pre-pack praktijk. Rechtbank Leeuwarden 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4598. Afl oktober

3 DE PRE-PACK ONDER ARBEIDSRECHTELIJK VUUR artikel 7:666 BW de ovo-regels naar het oordeel van het Scheidsgerecht niet van toepassing waren. 19 De meest recente uitspraak is van de Rechtbank Overijssel in het faillissement van Heiploeg Seafood International B.V. 20 Ook in die zaak spanden de vakbonden een procedure aan. De stelling van de vakbonden dat artikel 7:666 BW niet van toepassing was, omdat er materieel gezien van een faillissement geen sprake was (het doel van de pre-pack was niet gericht op liquidatie maar op continuïteit van de onderneming), slaagde niet. Artikel 7:666 BW is volgens de rechtbank van toepassing als de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Er worden geen nadere voorwaarden gesteld. Anders dan de vakbonden betoogden, gaat het niet om het vereiste liquidatie van de onderneming, maar om liquidatie van de vervreemder. Dat de overgang going concern heeft plaatsgevonden en reeds voor het faillissement was voorbereid staat, volgens de rechtbank, aan toepasselijkheid van de uitzondering genoemd in artikel 5 van de Richtlijn of artikel 7:666 BW niet in de weg. 21 De vakbonden wijzen, volgens de rechtbank, daarentegen terecht op het ontbreken van een wettelijke regeling ter zake van de pre-pack en de risico s op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack. Ook de rechtspraak brengt weinig verheldering in de onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de ovo-regels op de pre-pack. Met name de diverse interpretatiemogelijkheden van het (formele) doel van de faillissementsprocedure leidt regelmatig tot discussie. De nationale rechter oordeelt in de meeste gevallen dat de Richtlijn niet van toepassing is op de pre-pack. Daar staat tegenover dat in de literatuur regelmatig wordt verdedigd dat bij een pre-pack wel degelijk sprake is van een overgang van onderneming, ondanks het feit dat artikel 7:666 BW bepaalt dat de ovo-regels niet opgaan in een faillissementssituatie. De belangrijkste argumenten daartoe zijn i) dat het tijdstip van de overgang voor het uitspreken van het faillissement valt, en ii) de pre-pack niet is gericht op liquidatie, maar op voortzetting van de onderneming. 22 Nu het formele doel van de Nederlandse faillissementsprocedure onduidelijk is, zal de feitelijke situatie wordt de onderneming voortgezet of niet van doorslaggevend belang zijn bij de toepasselijkheid van de ovo-regels. De vraag is dan ook of algehele uitsluiting van de ovo-regels voor alle faillissementsprocedures Richtlijnconform is. Reden waarom de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland aanleiding zag om in zijn vonnis van 24 februari 2016 prejud ic iële v r a g en t e s t el len. 19 Geciteerd in Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Almere) 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016: Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015: Rechtbank Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, r.o P. Hufman en I. Zaal, Pre-pack perikelen: tijd voor een update, Arbeids- Recht 2015/34, p. 2. Zie ook dissertatie Hufman p en het advies commissie insolventierecht januari Achtergrond faillissement Estro Groep B.V. Op 5 juli 2014 is Estro Groep B.V. en haar dochtervennootschappen (gezamenlijk Estro Groep ), na een pre-pack failliet verklaard. Tot datum faillietverklaring was Estro Groep het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3600 werknemers. Na de faillietverklaring heeft Smallsteps B.V. een groot deel van de activiteiten van Estro Groep (circa 250 vestigingen en 2600 werknemers) overgenomen. Smallsteps is ten behoeve van de doorstart, door een zusteronderneming van de aandeelhouder van Estro Groep, opgericht. Op 24 juli 2014 heeft FNV aan Smallsteps kenbaar gemaakt dat zij meent dat sprake is van een overgang van onderneming. In dat kader is FNV met een aantal voormalig werknemers een procedure gestart tegen Smallsteps. FNV c.s. heeft de kantonrechter onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat op de overgang van de circa 250 vestigingen van Estro Groep naar Smallsteps de Richtlijn van toepassing is en dat derhalve de werknemers met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst zijn gekomen van Smallsteps. FNV c.s. voert daartoe aan dat op grond van de Europese jurisprudentie de Richtlijn van toepassing is, nu een pre-pack een insolventieprocedure is die niet is gericht op liquidatie, maar op continuïteit en voortzetting van de onderneming. Wat hier van belang is, is dat de onderneming van Estro Groep verkocht is aan een aan Estro Groep gelieerde vennootschap, die speciaal voor de overname was opgericht, en dat in het verkoopproces geen andere doorstartmogelijkheden zijn onderzocht. De beoogd curator heeft overwogen de werkzaamheden te staken, maar heeft dit, gelet op de maatschappelijke consequenties, uiteindelijk niet gedaan. Bovendien was in deze kwestie sprake van cherry picking. De werknemers die de procedure mede hebben aangespannen waren allen werkzaam op locaties die door Smallsteps zijn overgenomen. Zij hadden echter geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen. Bij deze werknemers was sprake van ongunstige factoren zoals een lang dienstverband, hoge leeftijd en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. 4. Prejudiciële vragen Gelet op de arbeidsrechtelijke gevolgen van de pre-pack en het beschermende karakter van de Richtlijn, is het de vraag in hoeverre de huidige pre-pack zich verhoudt tot de Europese regelgeving. Dit is te meer van belang, nu het faillissement regelmatig wordt gebruikt voor een reorganisatie door middel van een pre-pack. De kantonrechter wil dan ook van het Hof weten: a) of de pre-pack, die expliciet is gericht op het voortbestaan van de onderneming, zich met het doel van de Richtlijn verdraagt en of artikel 7:666 BW in dat licht Richtlijnconform is; b) of de Richtlijn van toepassing is op de pre-pack; c) of het doel van de pre-pack van invloed is op het antwoord onder b) ; en d) of voor de toepasselijkheid van de Richtlijn op de prepack het tijdstip van overgang van onderneming wordt 18 Afl oktober 2016

4 DE PRE-PACK ONDER ARBEIDSRECHTELIJK VUUR bepaald door i) de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht vóór het faillissement; of door ii) het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de onderneming exploiteert overgaat van de vervreemder op de verkrijger. Het doel en de strekking van de Richtlijn is de bescherming van werknemers in geval van een overgang van onderneming. Dit lijkt in eerste instantie te botsen met de bedoeling van de pre-pack, namelijk een succesvolle doorstart waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers kan worden gegenereerd. De pre-pack lijkt daarmee primair gericht op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Een succesvolle pre-pack leidt echter ook tot behoud van (een deel van de) werkgelegenheid en daarmee continuïteit van de onderneming. Onderzoek van Hurenkamp naar 48 faillissementen laat zien dat in 37 gevallen een pre-pack werd bereikt, waarbij gemiddeld 68% van de werkgelegenheid werd behouden. 23 Het formele doel van de pre-pack is onduidelijk. Conform Dethier/Dassy zullen de modaliteiten van de pre-pack een doorslaggevende rol spelen bij de beoordeling of de ovoregels van toepassing zijn. Het per geval beoordelen van de modaliteiten van de pre-pack (en daarmee de toepasselijkheid van de Richtlijn) leidt echter tot rechtsonzekerheid en is daarmee onwenselijk. Overigens zal bij een eventueel oordeel van het Hof dat de Richtlijn van toepassing is, de pre-pack voortaan geen nuttig effect meer hebben en zijn doel voorbij streven. Immers, geen partij zal dan genegen zijn (bedrijfsonderdelen van) de onderneming over te nemen als van rechtswege alle werknemers (onder dezelfde arbeidsvoorwaarden) mee over zouden gaan. Om de beschermende ovo-regels te omzeilen zal gewacht worden op het faillissement van de schuldenaar en zal de onderneming uiteindelijk vanuit een doorstart ná faillissement tegen een lagere waarde en veelal zonder overname van werknemers overgenomen worden. Toepasselijkheid van de ovo-regels op de pre-pack is dan ook juist nadelig voor de betrokken werknemers. De vraag is verder wat de kantonrechter in de Estro Groepprocedure doet indien het Hof oordeelt dat de huidige prepack niet Richtlijnconform is. Het buiten toepassing verklaren van artikel 7:666 BW zou niet kunnen. Immers, een Richtlijnconforme interpretatie in strijd met de nationale wet is contra legem en daarmee niet toegestaan. 24 Overigens lijken de prejudiciële vragen van de kantonrechter vooral te zien op een pre-pack met als (expliciet) doel voortzetting van de onderneming. In het licht van WCO I zijn de antwoorden van het Hof temeer interessant. 5. Wet continuïteit ondernemingen I 5.1 Juridisch kader De pre-pack is nog niet verankerd in de wet. Hierdoor bestaat veel onduidelijkheid over de rol en de bevoegdheden 23 J.R. Hurenkamp, Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk, Tvl 2015/20, p. 9 en p HvJ EG 16 juni 2005, C-105/03 (Pupino). van de beoogd curator, onder welke voorwaarden een prepack kan plaatsvinden, wat de arbeidsrechtelijke gevolgen zijn en hoe het toezicht is geregeld. WCO I moet deze onduidelijkheden uit de wereld helpen. In artikel 363 Fw (nieuw) zal de voorwaarde worden neergelegd dat het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator zal worden gehonoreerd indien de schuldenaar in zijn verzoek aannemelijk kan maken dat de voorbereiding meerwaarde heeft. 25 Er is meerwaarde indien de schuldenaar kan aantonen dat: de voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan beperken of de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan vergroten, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt. 26 Voorts dient de schuldenaar aan te tonen dat hij in een situatie dreigt te raken waarin hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Hij mag echter niet al in deze situatie verkeren. De schuldenaar dient immers in staat te zijn om lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, zoals het salaris van de beoogd curator. 27 Het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator wordt, net zoals bij een (regulier) verzoek tot faillietverklaring, summierlijk getoetst. Indien aan de voorwaarden van artikel 363 Fw (nieuw) is voldaan, zal de rechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aanwijzen. Aan deze aanwijzing zal hij in beginsel een termijn van twee weken stellen. In deze periode moet de pre-pack worden voorbereid. De schuldenaar is niet verplicht om na de aanwijzing een faillissementsaanvraag in te dienen. Hij behoudt de mogelijkheid om buiten faillissement tot een oplossing te komen. Tegen de beslissing op het verzoek tot aanwijzing staat geen hoger beroep open en vanwege het gevoelige karakter, wordt deze niet openbaar gemaakt Toepasselijkheid Richtlijn en de WCO I Met de WCO I wordt de onduidelijkheid omtrent de toepasselijkheid van de Richtlijn niet opgehelderd. Integendeel. Strikt naar het doel (én de titel) kijkend, ziet de WCO I voornamelijk op continuïteit en dus voortzetting van de onderneming. 28 Conform jurisprudentie van Hof zou zij in dat geval moeten oordelen dat de ovo-regels van toepassing zijn op de pre-pack en dat artikel 7:666 BW derhalve niet opgaat. Dit terwijl de pre-pack door de WCO I juist binnen het regime van de Faillissementswet komt te vallen, inclusief het daarbij behorende formele toezicht van de beoogd curator en rechter-commissaris. Ook dan zal de pre-pack zijn nuttig effect verliezen en zijn doel voorbijgaan. Bovendien volgt uit de MvT dat het de bedoeling is dat de ovo-regels niet van toepassing zijn op de WCO I, nu pas na faillietverklaring de- 2 5 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 2, p I d e m. 27 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 11 en 59. Zie ook artikel 367 Fw (nieuw). 2 8 Kamerstukken II 2014/15, 34218, 3, p. 3 e.v. Afl oktober

5 DE PRE-PACK ONDER ARBEIDSRECHTELIJK VUUR finitief duidelijk wordt óf de overgang zal plaatsvinden en onder welke voorwaarden. 29 Nog los van de vraag of dit een juiste uitleg is van het Celtec-arrest, kan de vraag worden opgeworpen hoe het dan zit met een pre-pack waarop niet het faillissement van de schuldenaar volgt, maar uiteindelijk toch een surseance van betaling Bedreiging pre-pack? Dat bij de pre-pack een arbeidsrechtelijke waarborg ingebouwd moet worden is helder. Dat dit via de algehele toepasselijkheid van de ovo-regels op de pre-pack moet zijn, meen ik van niet. Bij een succesvolle pre-pack wordt immers bijna 70% werkgelegenheid behouden. De Richtlijn biedt echter een middenweg. Een ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen ( ETO-redenen ) vormt geen belemmering bij de overgang van onderneming. 30 I n geval van een pre-pack is over het algemeen sprake van ETO-redenen en is een ontslag gerechtvaardigd. 31 D a a r- naast biedt artikel 5 lid 3 van de Richtlijn de mogelijkheid tot beperking van de overname van de arbeidsrechtelijke rechten en plichten. Daarin staat dat in geval de ovo-regels van toepassing zijn op de overgang in insolventieprocedures, de schulden van de vervreemder die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vóór de overgang of voor de start van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger. Het personeel gaat wel automatisch mee over, inclusief hun bestaande arbeidsvoorwaarden. 32 E én d i n g i s e c ht er z eker. De antwoorden van het Hof op de prejudiciële vragen kunnen een mogelijke bedreiging zijn voor de huidige pre-pack praktijk en worden dan ook met smart afgewacht. 29 Idem, p Artikel 4 van de Richtlijn. 31 P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van ondernemingen bij insolvente ondernemingen, TAP 2014/3, p P. Hufman en I. Zaal, De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van ondernemingen bij insolvente ondernemingen, TAP 2014/3, p Afl oktober 2016