98. De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente

Transcriptie

1 98. De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen 1 MR. P. HUFMAN EN DR. I. ZAAL De beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek ( BW ) zijn niet van toepassing bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever (art. 7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter veel gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de uitsluiting van die bepalingen in faillissement richtlijnconform is. De faillissementsprocedure strekt bij een doorstart niet tot liquidatie van de onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het hof lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten. Deze kwestie wringt des te meer in het licht van het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I (pre-pack). 1. Inleiding Richtlijn 2001/23/EG 2 (hierna: de richtlijn ) voorziet in de bescherming van werknemers bij overgang van onderneming. Kort gezegd, bepaalt de richtlijn dat indien sprake is van een overgang van onderneming alle werknemers in dienst van de vervreemder overgaan op de verkrijger. Zij behouden daarbij al hun arbeidsvoorwaarden, zowel uit individuele als collectieve arbeidsovereenkomst. Nederland heeft ervoor gekozen de bepalingen inzake de bescherming van werknemers bij een overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) buiten toepassing te laten in het geval dat de onderneming in faillissement verkeert. Dit is mogelijk op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie indien de insolventieprocedure strekt tot liquidatie van de onderneming. Het oorspronkelijke doel van de faillissementsprocedure is liquidatie en verdeling van de failliete boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter steeds vaker gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de richtlijn in dit geval toch van toepassing moet zijn, omdat de faillissementsprocedure bij een doorstart niet strekt tot liquidatie van de onderneming. Of moet het formele doel van de insolventieprocedure uitgangspunt blijven bij het beantwoorden van deze vraag? De vraag is mede van belang wanneer ook het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen in ogenschouw wordt genomen. Dit wetsvoorstel geïnspireerd op de Engelse pre-pack is niet alleen gericht op liquidatie van de onderneming, maar beoogt tevens het reorganiserend vermogen van de in betalingsmoeilijkheden verkerende ondernemingen te versterken. 2. De richtlijn en failliete ondernemingen In de eerste versie van de richtlijn 3 was geen bepaling opgenomen met betrekking tot de toepasselijkheid van de richtlijn in insolventie. Het Hof van Justitie (hierna: het hof ) maakte echter een einde aan de onduidelijkheid over de toepasselijkheid van de richtlijn bij insolventieprocedures. In het Abels-arrest 4 werd bepaald dat de richtlijn niet van toepassing was bij de overgang van een onderneming die zich in een faillissementsprocedure bevindt. Daarbij werd overwogen dat de toepasselijkheid van de richtlijn in een insolventieprocedure een schadelijk effect kan hebben op de belangen van de werknemers die zij beoogt te beschermen. De toepasselijkheid van de richtlijn in een insolventieprocedure kan immers een potentiële koper weerhouden van een eventuele overname. Dat zou ertoe leiden dat de onderneming die zich in een insolventieprocedure bevindt alsnog geliquideerd moet worden, waardoor alle arbeidsplaatsen verloren gaan. 5 Hieruit 1 Dit artikel is deels een bewerking van de reactie die auteurs samen met J. van der Pijl hebben gegeven op het wetsvoorstel. Deze reactie is te vinden op: ondernemingen_i. 2 Richtlijn van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG L Richtlijn 77/187/EG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassingen van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PbEG 1977 L HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, R.o. 21. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 167

2 vloeide volgens het hof voort dat de richtlijn de lidstaten er niet toe verplicht om deze van toepassing te verklaren op een overgang van een onderneming die plaatsvindt in het kader van een faillissement dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. 6 Het hof overwoog ten aanzien van de surseance van betaling dat dit een procedure van een hele andere orde is, omdat zij gericht De vraag rijst of de richtlijn in dit geval toch van toepassing moet zijn omdat de faillissementsprocedure bij een doorstart niet strekt tot liquidatie van de onderneming is op het behoud van de boedel en niet op de liquidatie ervan. 7 De richtlijn is, volgens het hof, wel van toepassing op een overgang die plaatsvindt in een dergelijke procedure. Het hof overwoog overigens nog dat lidstaten de richtlijn, indien gewenst, wel van toepassing konden verklaren in geval van een faillissementsprocedure. In het arrest D Urso 8 knoopte het hof voor het oordeel of de richtlijn van toepassing was bij de overgang van een onderneming die in insolventie verkeerde aan bij het criterium het doel dat met de procedure wordt nagestreefd. Ook in de arresten Spano/Fiat 9 en Dethier/Dassy 10 werd aansluiting gezocht bij het doel dat met de procedure wordt nagestreefd om tot een oordeel te komen over de toepasselijkheid van de richtlijn. 11 Later oordeelde het hof in Europiéces 12 dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de procedure wordt beoogd. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name met de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn. 13 In deze zaak ging het om een (Belgische) insolventieprocedure waarbij formeel genomen geen voortzetting van de onderneming werd beoogd, maar desalniettemin werd aangenomen dat de richtlijn van toepassing was. Hieruit valt af te leiden dat naast het formele doel van de insolventieprocedure ook moet worden gekeken naar de feitelijke situatie. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of de onderneming al dan niet wordt voortgezet. 14 Naar het oordeel van Beltzer is hiermee sprake van een verschuiving in de oordeelswijze van het hof, in zoverre dat het formele doel van de insolventieprocedure een van de factoren is geworden waarmee rekening moet worden gehouden. 15 In de zaken die speelden voor het hof was het formele doel van de procedure namelijk voortzetting van de onderneming. Pas in een later stadium werd door het hof op de modaliteiten van de procedure gewezen. Overigens zou de jurisprudentie ook zo zijn uit te leggen dat de feitelijke situatie alleen een rol gaat spelen, mocht het formele doel niet geheel duidelijk zijn. Bij wijziging van de richtlijn in 1998 is art. 4 bis (later art. 5) toegevoegd. 16 Volgens deze bepaling zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). Hiermee werd de expliciete mogelijkheid gecreëerd de toepasselijkheid van de richtlijn in geval van een overgang van onderneming in een insolventieprocedure uit te sluiten. 3. Art. 7:666 BW 3.1. Inleiding Nederland heeft art. 5 (voormalig 4bis) van de richtlijn geïmplementeerd in art. 7:666 BW. 17 Dit artikel bepaalt dat de art. 7:662 e.v. alsmede art. 7:670 lid 8 niet van toepassing zijn indien het een overgang van onderneming van een failliete onderneming betreft. De bepalingen zijn wel van toepassing op een in surseance van betaling verkerende onderneming. De achtergrond hiervan is dat de Nederlandse faillissementsprocedure (formeel) gericht is op liquidatie, terwijl bij de surseance van betaling de voortzetting van de onderneming na reorganisatie voorop staat. In de praktijk wordt de faillissementsprocedure echter veel gebruikt als middel voor een doorstart, terwijl de surseance van betaling zelden gebruikt wordt. Als de surseance van betaling al gebruikt wordt, is dit vaak een voorportaal van het faillissement. Daarbij dient opgemerkt te worden dat Nederland het enige land is waar de bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming in een insolventieprocedure volledig niet van toepassing zijn. 18 In Duitsland is de volledige regeling wel 6 R.o R.o HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D Urso). 9 HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, HvJ EG 12 maart 1998, «JAR» 1998, R.M. Beltzer, Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187, TvI 1998, 3, p HvJ EG 12 november 1998, C-399/ R.o R.M. Beltzer, Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187, TvI p R.M. Beltzer, a.w., p Richtlijn 98/59/EG, PB L 225 van 12 augustus 1998, p Stb. 2012, 241. De Nederlandse wetgever heeft geen gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de richtlijn van toepassing te verklaren, maar de gevolgen daarvan te verzachten (art. 5 lid 2 van de richtlijn). Deze mogelijkheid staat overigens ook open voor insolventieprocedures die niet op liquidatie gericht zijn. Meer hierover in paragraaf In surseance van betaling zijn de regels met betrekking tot overgang van onderneming wel van toepassing, maar nu deze procedure vrijwel niet benut wordt, of alleen als voorportaal van het faillissement, laten wij deze buiten beschouwing. 168 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, APRIL 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

3 DE TOEPASSELIJKHEID VAN DE RICHTLIJN OVERGANG VAN ONDERNEMING BIJ INSOLVENTE ONDERNEMINGEN van toepassing op een overgang in een insolventieprocedure. België kent aangepaste regelingen bij een overname van activa na faillissement (cao nr. 32 bis), respectievelijk de overdracht van de onderneming in het kader van een procedure van gerechtelijke reorganisatie (cao nr. 102), waarbij de werknemers een bepaalde mate van bescherming wordt geboden. 19 De vraag rijst of de artikelen omtrent de bescherming van werknemers bij een overgang van een onderneming niet van toepassing moeten zijn in het geval dat sprake is van een doorstart na faillietverklaring. Voordat wij ingaan op de discussie in de literatuur hierover, gaan we kort in op het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure Het doel van de Nederlandse faillissementsprocedure Uit de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet volgt dat het liquideren van de onderneming en het verdelen van de opbrengsten onder de schuldeisers de belangrijkste doelstelling van de faillissementsprocedure is. 20 Het faillissement werd in 1893 door de wetgever als volgt beschreven: De instelling van het faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van ieders recht, te verdelen en het gehele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet worden gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen. 21 Bij zijn handelen moet de curator het belang van de gezamenlijke crediteuren behartigen. 22 Voor belangen van andere betrokkenen, zoals werknemers, is geen plaats zolang zij geen vordering hebben op de schuldenaar. 23 In 1893 was er overigens nog vrijwel geen arbeidsrecht, zodat daar ook weinig aandacht aan besteed kon worden. In 1995 heeft minister Sorgdrager in een debat in de Tweede Kamer bevestigd dat het faillissement gericht is op liquidatie en verdeling over de schuldeisers. Zij overwoog tevens dat het behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid geen wettelijke taak van de curator is. 24 Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad is het klassieke doel van het faillissementsrecht een aantal keer aan de orde geweest. In de zaak Sigmacon II verkocht de curator de onderneming waardoor het bodembeslag van de Belas- 19 Zelfs in een faillissementsprocedure, waarvan algemeen is erkend dat deze de stopzetting van de activiteiten tot gevolg heeft, behouden werknemers die bij een overname van activa worden overgenomen bijvoorbeeld de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst die ze bij hun gefailleerde (ex-)werkgever hadden. 20 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de faillissementswet; Heruitgave Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, deel I, bewerkt door Mr. G.W. Baron van der Feltz, Haarlem 1896, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p Kortmann & Faber, a.w., p B. Wessels, Insolventierecht, Bestuur en beheer na faillietverklaring (Deel IV), Deventer: Kluwer 2010, p Werknemers zijn voor zover het hun loonvordering betreft ook schuldeiser van de failliete onderneming, maar daarnaast hebben zij andere belangen zoals behoud van hun baan bij het faillissement. Wij zien werknemers dan ook niet als een gewone schuldenaar. 24 Kamerstukken II , aanhangsel 987, p tingdienst verviel. De Belastingdienst stelde zich op het standpunt dat de curator hiermee onrechtmatig jegens haar als schuldeiser had gehandeld. De Hoge Raad overwoog dat de curator bij de uitoefening van zijn taak mede de maatschappelijke belangen, zoals behoud van werkgelegenheid, mag betrekken. De curator handelt niet onrechtmatig wanneer hij niet kiest voor oplossingen die voor de boedel of voor één schuldeiser voordeliger zijn dan de door de curator gekozen oplossing. 25 In het arrest Maclou (Leidsche Wolspinnerij) overweegt de Hoge Raad dat de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. De curator behoort bij het nemen van zijn beslissingen ook rekening te houden met maatschappelijke belangen. Onder omstandigheden kan er bij het beheer en de vereffening van de boedel zelfs voorrang toekomen aan de belangen van maatschappelijke aard boven die van individuele schuldeisers. 26 Ook in de zaak Mobell/Interplan overweegt de Hoge Raad dat het gerechtvaardigd kan zijn dat de curator maatschappelijke belangen van zwaarwegende aard boven de belangen van individuele crediteuren, zoals separatisten, stelt. 27 Naar aanleiding van deze arresten is een discussie in de literatuur ontstaan over het doel van het faillissement en de taak van de curator. Veel auteurs stellen zich na deze arresten nog steeds op het standpunt dat het enige doel van de Faillissementswet het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers is. 28 Zij leggen de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad beperkt uit in die zin dat alleen de rechten van individuele schuldeisers onder omstandigheden moeten wijken voor maatschappelijke belangen. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers prevaleert altijd boven maatschappelijke belangen. 29 Andere auteurs hangen een iets genuanceerde benadering aan, waarin de belangen van schuldeisers leidend zijn maar ook rekening moet worden gehouden met maatschappelijke belangen. 30 Roelvink 25 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II). 26 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou). 27 HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell/Interplan) 28 W. Aerts, U bent ontslagen! Kan ik nog iets voor je doen?, TvI 2006, 41. S.H. de Ranitz, Crediteurenbelangen versus andere belangen. De taak van de curator nader bezien. In: S.C.J.J. Kortmann (e.a.), De curator een octopus, Deventer: Tjeenk Willink 1996 p Zie ook: Discussiememorandum MDW-werkgroep Faillissementsrecht. Nadere herziening van het Nederlandse insolventierecht. Den Haag: Economische Zaken 2001, p. 21, en het eindrapport van de MDW-werkgroep Faillissementsrecht tweede fase, p. 5. H.P.J. Ophof, Enige algemene beschouwingen over doorstart, TVVS 1997/7, p A. van Hees, Het doel van de faillissement en de taak van de curator, TvI 2004, 45. Zie ook: S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen. De taak van de curator nader bezien, in: S.C.J.J. Kortmann e.a., De curator een octopus, Deventer: Tjeenk Willink 1996, p De Ranitz betwijfelt of de arresten Maclou en Sigmacon de conclusie dat het collectief crediteurenbelang kan (of behoort te) worden opgeofferd aan maatschappelijke belangen, kunnen schragen. 30 A.P.K. Luttikhuis, Corporate Recovery: de weg naar effectief insolventierecht, diss. 2007, p. 7. Vgl. Van Eeghen die zich op het standpunt stelt dat de curator bij een doorstart zich de belangen van werknemers dient aan te trekken. L.J. van Eeghen, Verkenning van belangen bij doorstart na TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 169

4 en, in zijn navolging, Joosen stellen bijvoorbeeld dat het vooropstellen van het belang van de schuldeisers niet uitsluit dat de curator de maatschappelijke belangen in ogenschouw neemt. 31 Verstijlen stelt dat onder de huidige Faillissementswet sprake is van het primaat van Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, met name Dethier/Dassy en Europiéces, volgt dat niet alleen het formele doel van de procedure relevant is, maar ook moet worden gekeken of feitelijk sprake is van liquidatie of reorganisatie de belangen van schuldeisers, tenzij dit zou leiden tot een manifeste onevenredigheid tussen het schuldeisersbelang dat wordt gediend en de maatschappelijke belangen die dreigen te worden geschaad. 32 Inmiddels lijkt ook binnen de faillissementsrechtelijke literatuur de gedachte dat het faillissement op meer ziet dan alleen het liquideren van de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, een plaats te krijgen. 33 Wanneer het doel van de faillissementsprocedure inderdaad breder is dan het liquideren van de vermogensbestanddelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, kan dit gevolg hebben voor art. 7:666 BW. Volgens de hiervoor besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie kunnen de bepalingen uit de richtlijn immers slechts buiten toepassing worden gelaten ten aanzien van een procedure die gericht is op liquidatie Formeel doel of feitelijke situatie? Naast de discussie over het formele doel van de Faillissementswet kan worden gewezen op het feitelijk gebruik in de praktijk. In veel gevallen wordt de faillissementsprocedure gebruikt om de onderneming te reorganiseren en door te starten. Een belangrijk voordeel hiervan is dat de richtlijn overgang van onderneming niet van toepassing is. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, met name faillissement. Een relatief machtsvacuüm, TVVS , p E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 28. Roelvink, TvI 1997, p E.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p Vgl. J.C.M.G. Bloemarts, Werknemers en insolventie: een discussiebijdrage over wenselijk recht, in: A.M. Luttmer-Kat (red.), Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Deventer: Kluwer 1996, p Zie bijvoorbeeld de bijdragen voor het congres Eyes on Insolvency dat plaatsvond op 18 april 2013: van A. van Hees, Continuïteit en waardebehoud en W.J. van Andel, Wetgever: kom los van de politieke waan van de dag en durf structureel te hervormen, beide te vinden op www. eyesoninsolvency.nl/category/nieuws. 34 R.M. Beltzer, Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie, in: P.F. van der Heijden e.a., Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid, Den Haag: Sdu 1999, p Dethier/Dassy en Europiéces, volgt dat niet alleen het formele doel van de procedure relevant is, maar ook moet worden gekeken of feitelijk sprake is van liquidatie of reorganisatie (zie paragraaf 2). Zoals in de vorige paragraaf is beschreven, is het (formele) doel van de faillissementsprocedure niet geheel duidelijk. Hierdoor zullen de modaliteiten waaronder een doorstart plaatsvindt, een rol moeten spelen bij de beoordeling of art. 7:662 e.v. van toepassing is. Dit betekent ook dat de vraag moet worden gesteld of de algemene uitsluiting van art. 7:662 e.v. voor alle faillissementsprocedures wel richtlijnconform is. Wanneer men echter per geval zou moeten kijken of de richtlijn van toepassing is of niet, zou dit de rechtszekerheid niet ten goede komen. Wij pleiten dan ook voor het gebruik van de uitzonderingsmogelijkheden die de richtlijn in art. 5 lid 2 biedt. Hier komen wij op terug in paragraaf Wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen 4.1. Inleiding Het wetsvoorstel creëert binnen de Faillissementswet een mogelijkheid een beoogd curator te benoemen die een doorstart van de onderneming voorbereidt. Deze procedure is geïnspireerd op de Engelse pre-pack, die in Nederland in de praktijk ook al wordt gebruikt. 35 Op verzoek van de schuldenaar wordt door de rechtbank een stille bewindvoerder aangewezen. Binnen een periode van doorgaans twee weken gaat de stille bewindvoerder in onderhandeling met verschillende schuldeisers en bereidt daarbij de verkoop van (een deel van) de onderneming voor. Ook bepaalt hij, in overleg met de schuldenaar, welke werknemers in dienst zullen blijven. Vervolgens wordt het faillissement aangevraagd, de stille bewindvoerder wordt tot curator benoemd en de vooraf overeengekomen verkoop vindt plaats. Omdat art. 7:662 BW niet van toepassing is in de faillissementsprocedure kan de curator alle werknemers eenvoudig ontslaan en de gewenste personeelsleden in dienst nemen tegen voor de werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden. In de volgende paragrafen gaan wij in de vraag of de bepalingen inzake de rechten van werknemers bij overgang van onderneming van toepassing zijn op deze voorgestelde procedure. Voordat we daaraan toekomen, gaan we kort in op het wetsvoorstel Het wetsvoorstel De doelstelling van het wetsvoorstel is tweeledig: (i) een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillis- 35 Zie over de pre-pack in Nederland: N.W.A. Tollenaar, Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!, Tijdschrift voor Insolventierecht, 2011/23, E. Loesberg, Heiligt het doel de middelen? Pre-pack in het Nederlandse insolventierecht, «TOP» 2013/1, J.C. Apeldoorn, De Nederlandse pre-pack ready for take off?,tvi 2012/6, H. Koster, Herstructureren bij insolventie: naar de pre-pack plus!, TvI 2013/7, N.W.A. Tollenaar, Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak, TvI 2013/6, p SDU UITGEVERS / NUMMER 3, APRIL 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

5 DE TOEPASSELIJKHEID VAN DE RICHTLIJN OVERGANG VAN ONDERNEMING BIJ INSOLVENTE ONDERNEMINGEN sementen te bewerkstelligen en (ii) de doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement te bespoedigen. De procedure houdt in dat voorafgaand aan de faillietverklaring een beoogd curator wordt benoemd die een activatransactie voorbereidt. Het wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een programma inzake de herijking van het faillissementsrecht, waarbij dit voorstel vooral gericht is op het versterken van het reorganiserend vermogen van bedrijven. 36 Een schuldenaar die in betalingsmoeilijkheden verkeert, kan de rechtbank verzoeken een beoogd curator aan te wijzen. Indien summierlijk blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden, wijst de rechtbank achter gesloten deuren het verzoek toe. De schuldenaar moet aannemelijk maken dat de aanwijzing van de beoogd curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is of belangen van maatschappelijke aard zoals de werkgelegenheid van de in de insolvente onderneming werkzame personen bij de aanwijzing gebaat zijn. De aanwijzing van de beoogd curator heeft geen gevolgen voor de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. De beoogd curator kijkt toe, laat zich informeren en vormt een oordeel over de gang van zaken binnen de insolvente onderneming. Indien dit hem wordt gevraagd, kan hij verklaren hoe hij over bepaalde rechtshandelingen zal oordelen in het geval van een faillissement. 37 In de toelichting staat uitdrukkelijk dat de beoogd curator geen adviseur van de onderneming is, maar later wordt hem wel een aantal adviserende taken opgelegd. 38 De beoogd curator bereidt (gecontroleerd) het liquidatieproces of doorstart voor. Indien het tot een doorstart komt, kan deze direct na de faillietverklaring geëffectueerd worden. 39 Uit de reacties op het wetsontwerp blijkt dat het wetsvoorstel niet heel positief door de praktijk is ontvangen. Bezwaren hebben vooral betrekking op de rechtsonzekerheid en het niet voorkomen van misbruik. 40 In het wetsvoorstel is weinig aandacht voor de positie van werknemers(vertegenwoordigers). Ook bij de pre-pack in de huidige praktijk worden de werknemersvertegenwoordigers in het geheel niet betrokken. 41 Hierna gaan we alleen in op de toepasselijkheid van de richtlijn. 36 Concept MvT, p Concept MvT, p Het standpunt dat de beoogd curator geen adviseur is, lijkt vooral ingenomen te zijn om te voorkomen dat de benoeming van een beoogd curator een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub n WOR is. In onze reactie op het wetsvoorstel hebben wij uitvoerig uiteengezet waarom naar onze mening wel sprake is van een adviesplichtig besluit. 39 Toelichting, p Zie bijvoorbeeld de reactie van de NovA en de Raad van de rechtspraak. Alle reacties zijn te vinden op: continuiteit_ondernemingen_i. 41 Zie bijvoorbeeld: FNV: betrek ons bij faillissement, NOS-nieuws 31 januari In een reactie op het consultatiewetsvoorstel hebben wij samen met Van der Pijl de wetgever opgeroepen in het definitieve wetsvoorstel meer aandacht te besteden aan de positie van de werknemers en hun vertegenwoordigers De toepasselijkheid van de richtlijn Onder het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen lijkt een doorstart van de onderneming het uitgangspunt te zijn. 42 Daar kan men tegenin brengen dat de afwikkeling van een faillissement, al dan niet in een doorstart, zo veel mogelijk in het belang van de gezamenlijke crediteuren dient te gebeuren. Een doorstart is in die argumentatie dus niet bewerkstelligd met het oog op behoud van de onderneming, maar met het oog op het maximaliseren van de opbrengst van de gezamenlijke schuldeisers. De vraag of de voorbereide doorstart, waarbij in de regel slechts met een overnamekandidaat (in de praktijk vrijwel steeds met banden met de in deconfiture verkerende ondernemer) wordt onderhandeld, wel daadwerkelijk leidt tot maximalisatie In het wetsvoorstel is weinig aandacht voor de positie van werknemers(vertegenwoordigers). Ook bij de pre-pack in de huidige praktijk worden de werknemersvertegenwoordigers in het geheel niet betrokken van de opbrengst, laten wij gezien de door ons gekozen arbeidsrechtelijke context buiten beschouwing. Kijkend naar het wetsvoorstel (waarmee de huidige praktijk een wettelijke basis wordt gegeven), is de mogelijkheid tot aanwijzing van een beoogd curator er mede op gericht de doorstart van op zichzelf levensvatbare gedeelten van de onderneming na faillissement te bespoedigen. 43 Ook dient een schuldenaar aannemelijk te maken dat het aanwijzen van een beoogd curator mede in het belang is van de continuïteit van de gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers. 44 De voortzetting van de onderneming is misschien niet het hoofddoel, maar getuige ook de titel van het wetsvoorstel 45 zeker niet onbelangrijk bij het aanwijzen van een beoogd curator. Dit past ook in de Europese ontwikkelingen waar de nadruk op rescue van ondernemingen ligt. 46 Het gewone faillissement, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, heeft als oorspronkelijk doel de liquidatie van de onderneming, waarbij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers gegenereerd moet worden. Een doorstart kan daar dan al dan niet uit volgen. Voor een voorbereide doorstart met behulp of onder begeleiding van een beoogd curator valt echter niet vol te houden dat het om een liquidatiedoelstelling gaat, zeker niet nu behoud van werkgelegenheid als doel in de 42 Zo is ook af te leiden uit de faillissementsverslagen van bijvoorbeeld het Ruwaard van Putten ziekenhuis. 43 Concept MvT, p Art. 363 lid 1 van het voorontwerp. 45 Wet continuïteit ondernemingen I. 46 Zo is een Key Action van de Single Market Act II (3 oktober 2012) Modernise EU insolvency rules to facilitate the survival of businesses and present a second chance for entrepreneurs. Zie ook de Mededeling van de Commissie Een nieuwe Europese aanpak van faillissementen en insolventie, COM (2012) 742. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 171

6 wettekst staat. Gezien de hiervoor besproken rechtspraak van het Hof van Justitie, waarin wordt aangesloten bij het doel van de procedure, achten wij het zeer goed mogelijk dat een overgang van onderneming in een insolventieprocedure (met behulp van een beoogd curator) wel degelijk onder het toepassingsbereik van de richtlijn zou kunnen vallen. Bovendien is in Groot-Brittannië, de inspiratiebron van de huidige pre-packpraktijk en het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen, recent geoordeeld dat het Engelse recht inzake de overgang van onderneming (TUPE) van toepassing is wanneer sprake is van een pre-packaged insolvency waarin een onderneming wordt voortgezet met het oog op de going concern verkoop van die onderneming Mogelijkheden Uit het voorgaande volgt dat de bepalingen inzake overgang van onderneming volgens ons van toepassing zijn op de procedure uit het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen. Als deze procedure onder art. 7:666 BW zou worden gebracht, is dit niet richtlijnconform. Wij onderschrijven echter dat de volledige toepasselijkheid van de bepalingen uit de richtlijn in een insolventieprocedure mogelijk potentiële kopers zal kunnen weerhouden. In dat geval zou het volledige personeel immers mee overgaan. Er zijn echter mogelijkheden om dit effect van de richtlijn te beperken. Zo laat de overgang van onderneming de mogelijkheid van een ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen onverlet. Op grond hiervan zou een ontslag rondom een overgang gerechtvaardigd kunnen worden, zeker indien de onderneming in betalingsmoeilijkheden verkeert. Een voorbeeld hiervan vormt Duitsland. Art. 613a BGB (de bepaling met betrekking tot overgang van ondernemingen) is volledig van toepassing in een insolventieprocedure. Evenwel zijn opzeggingen die samenhangen met de overgang van de onderneming, maar waarvoor de overgang niet de voornaamste reden is, toegestaan. 48 Aan een dergelijke opzegging dient dan wel een saneringsplan van de onderneming ten grondslag te liggen. 49 Naar onze mening zal in het geval van een (pre-pack)doorstart in het algemeen sprake zijn van economische, technische of organisatorische redenen, omdat de onderneming van de vervreemder daadwerkelijk in betalingsmoeilijkheden zal verkeren en de kosten van het personeel vaak hoog zijn. Naast de mogelijkheid van ontslag biedt de richtlijn een mogelijkheid tot een beperking van de overname van arbeidsrechtelijke rechten en plichten. Art. 5 lid 2 richtlijn luidt als volgt: 47 UKEAT/0395/08/DM, Oakland. 48 Veräußererkündigung auf Erwerbekonzept ; BAG AZR 477/81, BAGE 43, 13; BAG AZR 127/94; G. Annuß & M. Lembke, Arbeitsrechtliche Umstrukturierung in der Insolvenz, Köln: RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH 2012, p ; BAG AZR 97/02, Neue Juristische Wochenschrift 2003, BAG AZR 97/02, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2003, 1027, Indien een lidstaat ervoor kiest de artikelen 3 en 4 van de Richtlijn van toepassing te laten zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingeleid met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie kan een lidstaat bepalen dat: A. Onverminderd artikel 3, lid 1, de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vóór de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure, niet overgaan op de verkrijger, indien dergelijke procedures uit hoofde van de in de betrokken lidstaat geldende wetgeving een bescherming bieden die ten minste gelijkwaardig is aan die welke wordt voorgeschreven in situaties die vallen onder Richtlijn 80/987/ EEG, en/of dat B. De verkrijger, de vervreemder of de persoon (personen) die de functies van de vervreemder uitoefenen enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds zullen overeenkomen om, voorzover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren. De laatste optie (B) is op grond van art. 5 lid 3 richtlijn alleen mogelijk indien de mogelijkheid tot het aanpassen van de arbeidsvoorwaarden bij de verkrijger al bestond voor 17 juli 1998, hetgeen in Nederland niet het geval was. De Nederlandse wetgever zou echter wel gebruik kunnen maken van de onder (A) genoemde mogelijkheid om de schulden die uit arbeidsovereenkomsten voortvloeien en die verschuldigd zijn vóór de overgang, of voor de inleiding van een insolventieprocedure, niet op de verkrijger over te laten gaan, wanneer de vervreemder zich in een insolventieprocedure bevindt. Het personeel gaat wel automatisch mee over, inclusief hun bestaande arbeidsvoorwaarden. De bestaande bescherming die werknemers genieten op grond van de Nederlandse loongarantieregeling, waarmee Richtlijn 80/987/EEG (Insolventierichtlijn) is geïmplementeerd, wordt daardoor niet aangetast. 50 Schulden die op grond van de uitzondering niet overgaan op de verkrijger, maar wel onder de loongarantieregeling vallen, worden hierdoor in principe alsnog voldaan. Het is immers niet vereist dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd om 50 Richtlijn 80/987/EEG (de Insolventierichtlijn) is na wijzigingen en vernummering vervangen door Richtlijn 2008/94/EG betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, PbEU L 283. De loongarantieregeling bestond al voor de Insolventierichtlijn, maar is in de loop der jaren aangepast om aan de vereisten van de Insolventierichtlijn te voldoen. De loongarantieregeling van Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet voorziet, kort gezegd, in betaling van het verschuldigde loon over dertien weken voorafgaand aan de opzegging en zes weken na de opzegging wanneer de werkgever die bedragen niet heeft betaald vanwege een faillissement, surseance van betaling of toepasselijkheid van de schuldsaneringsregeling wettelijke personen. 172 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, APRIL 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

7 DE TOEPASSELIJKHEID VAN DE RICHTLIJN OVERGANG VAN ONDERNEMING BIJ INSOLVENTE ONDERNEMINGEN aanspraak te kunnen maken op een uitkering op grond van de loongarantieregeling Conclusie Op grond van art. 5 van de richtlijn kunnen lidstaten ervoor kiezen de bepalingen inzake overgang van onderneming buiten toepassing te laten indien de onderneming in een insolventieprocedure verkeert. Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie is de uitsluiting van de beschermende bepalingen van de richtlijn toegestaan indien de procedure gericht is op het liquideren van de onderneming. Niet geheel duidelijk is of het daarbij gaat om het formele doel van de procedure of om de feitelijke situatie die ook een doorstart zou kunnen betreffen. Uit de latere jurisprudentie lijkt voort te vloeien dat naar beide aspecten moet worden gekeken. In dit artikel hebben wij deze jurisprudentie toegepast op de huidige faillissementsprocedure en op de procedure beschreven in het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen. Ten aanzien van de huidige faillissementsprocedure stelden wij vast dat het oorspronkelijke, formele doel de liquidatie van de onderneming is, ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Wij constateerden echter ook dat er verschuivingen hebben plaatsgevonden binnen de doelstellingen van de faillissementsprocedure. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt bijvoorbeeld dat de curator ook rekening moet houden met andere (maatschappelijke) belangen. Daarnaast kan gewezen worden op het feitelijk gebruik van de faillissementsprocedure. De faillissementsprocedure wordt niet zelden gebruikt als doorstartmiddel, waardoor het in de praktijk als reorganisatieprocedure wordt gebruikt. Indien het doel van de insolventieprocedure reorganiseren is, is de richtlijn volgens het Hof van Justitie gewoon van toepassing. Gezien deze omstandigheden is het de vraag of de algemene formulering van art. 7:666 BW wel richtlijnconform is. De procedure zoals beschreven in het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen heeft een tweeledig doel. Het beoogt enerzijds het liquidatieproces vorm te geven, maar is anderzijds gericht op het verbeteren van het reorganiserend vermogen van ondernemingen. Uit de toelichting valt af te leiden dat de procedure vooral gericht is op het voorbereiden van een doorstart die vlak na faillietverklaring zal worden geëffectueerd. In dat geval is naar onze mening de richtlijn van toepassing. Omdat wij onderschrijven dat aan het volledig toepassen van de richtlijn op deze procedure nadelen kleven, zou het nuttig zijn te onderzoeken of gebruik kan worden gemaakt van de uitzondering van art. 5 van de richtlijn. Deze uitzondering kan zowel bij een liquidatie- als een reorganisatieprocedure worden toegepast. Over de auteurs Mr. P. Hufman is promovenda aan de Universiteit van Amsterdam. Zij schrijft een dissertatie over arbeidsrecht en insolventie. Dr. I. Zaal is universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. 51 In de huidige vorm van doorstart worden alle arbeidsovereenkomsten opgezegd door de curator in het faillissement. Zie art. 64 lid 2 WW. TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2014 / SDU UITGEVERS 173