In hoeverre moet de curator rekening houden met de belangen van werknemers bij een doorstart uit faillissement?

Transcriptie

1 In hoeverre moet de curator rekening houden met de belangen van werknemers bij een doorstart uit faillissement? Elise Schots Juli 2012

2 Inhoudsopgave Inleiding De faillissementsprocedure in vogelvlucht Definitie van faillissement Faillietverklaring Enkele gevolgen van de faillietverklaring Fixatiebeginsel Verlies van de beschikkings- en beheersbevoegdheid Wederkerige overeenkomsten De taak van de curator Algemene taak van de curator Doel van het faillissement Belangen van maatschappelijke aard Sigmacon I en II Maclou Mobell/Interplan Discussie in de literatuur De schuldeisersbenadering en de forumbenadering Afweging van de belangen Eigen oordeel Prakke/Gips Welke maatschappelijke belangen? Positie van werknemers in faillissement Beëindiging van de arbeidsovereenkomst Opzegtermijn Opzegverboden Wet melding collectief ontslag Loongarantieregeling Kennelijk onredelijke opzegging en overeengekomen afvloeiingsregelingen Concurrentiebeding Doorstart uit faillissement Doorstart Voortzetten van het bedrijf Rol van de curator

3 4.3.1 Conflicterende belangen Overgang van onderneming Risico s voor de doorstarter Vernietiging faillietverklaring Insolad Praktijkregels Conclusie Literatuurlijst

4 Inleiding Tegenwoordig zijn faillissementen aan de orde van de dag. In een publicatie van 5 juli 2012 van het economisch bureau van ABN AMRO staat dat zij een stijging van 20% van het aantal faillissementen verwachten in Hierdoor zou het record van het aantal faillissementen van 2009 worden gebroken. Voorbeelden van enkele recente doorstarten uit faillissement zijn stichting Zonnehuizen, Sabon en Aviodrome. De Faillissementswet is ruim honderd jaar geleden tot stand gekomen. Molengraaff speelde een grote rol bij deze totstandkoming. In 1893 is de tekst van de Faillissementswet afgekondigd en op 1 september 1896 is de wet daadwerkelijk in werking getreden. Sindsdien zijn er enkele onderdelen van de wet gewijzigd. 2 Een voorbeeld hiervan is de invoering van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. In 2007 heeft de Commissie Kortmann een Voorontwerp voor een Insolventiewet aangeboden aan de Minister van Justitie. 3 Dit Voorontwerp beoogde een integrale herziening van de Faillissementswet. De Minister van Justitie heeft echter begin 2011 laten weten dat hij geen aanleiding ziet voor een integrale herziening van de Faillissementswet. Volgens de Minister is niet gebleken dat er tekortkomingen in de Faillissementswet zijn, die rechtvaardigen dat er een fundamentele herziening moet plaatsvinden. Hij acht, in het huidige tijdsgewricht en investeringsklimaat, een stabiel wettelijk kader en rechtszekerheid belangrijker dan een herziening van de Faillissementswet. 4 Aldus is het Voorontwerp voor een Insolventiewet van de baan en blijft de huidige Faillissementswet van toepassing. Sinds de totstandkoming van de Faillissementswet in 1893 is de maatschappij veranderd. We leven tegenwoordig in een verzorgingsstaat. De overheid en werknemers hebben relatief een sterkere positie dan in Een gevolg hiervan is dat de ontslagbescherming van werknemers buiten faillissement aanmerkelijk is toegenomen. Sinds 1893 is de Faillissementswet (beperkt) gewijzigd, maar deze wijzigingen lopen niet in de pas met de veranderde positie van werknemers. 5 Het gevolg hiervan is dat de ontslagbescherming van werknemers tijdens faillissement minder en nadeliger is dan ruim honderd jaar geleden en ongunstiger is dan het reguliere ontslagrecht. 6 1 Economisch Bureau van de ABN AMRO, Nederlandse economie in zicht. Stijgende werkloosheid, 5 juli 2012, nedeconomieinzicht-stijgendewerkloosheid.pdf. 2 B. Wessels, Insolventierecht. Faillietverklaring (Deel I), Deventer: Kluwer 2009, p S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet. Voorontwerp Insolventiewet (Serie Onderneming en Recht, deel 2-IV), Deventer: Kluwer Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr A.P.K. Luttikhuis, Corporate recovery. De weg naar effectief insolventierecht (diss. Tilburg), 2007, p A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p. 1; A.T.J.M. Jacobs e.a., Werknemersrechten in faillissement: een rechtsvergelijkende beschouwing (Schoordijk reeks), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p

5 Op basis van deze ontwikkelingen is de centrale vraag in deze scriptie: in hoeverre moet de curator rekening houden met de belangen van werknemers bij een doorstart uit faillissement? Voor beantwoording van deze vraag wordt in hoofdstuk 1 nader ingegaan op de faillissementsprocedure. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2 de taak van de curator besproken. In hoofdstuk 3 wordt de positie van werknemers in faillissement behandeld. Verder is in hoofdstuk 4 de doorstart uit faillissement aan de orde en tenslotte wordt er in de conclusie antwoord gegeven op de centrale vraag. 6

6 1 De faillissementsprocedure in vogelvlucht In dit hoofdstuk wordt een kort overzicht gegeven van de faillissementsprocedure. De Faillissementswet onderscheidt drie verschillende insolventieprocedures. Titel I van de Faillissementswet bevat bepalingen over het faillissement, Titel II gaat over de surseance van betaling en Titel III heeft betrekking op de schuldsanering natuurlijke personen. In deze scriptie wordt alleen de faillissementsprocedure bespreken en worden de surseance en de schuldsanering verder buiten beschouwing laten. In paragraaf 1.1 wordt de definitie van faillissement besproken en in paragraaf 1.2 worden de voorwaarden voor faillietverklaring behandeld. Tenslotte wordt in paragraaf 1.3 ingegaan op een aantal gevolgen van de faillietverklaring. 1.1 Definitie van faillissement Het faillissement kan worden gekwalificeerd als een beslag op vrijwel het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens art. 1 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw) is er sprake van een faillissement indien een schuldenaar in de toestand verkeert dat hij is gestopt met betalen. Het doel van het faillissement is om het gehele vermogen van de schuldenaar ten gelde te maken en de opbrengst onder diens gezamenlijke schuldeisers, in de wettelijke volgorde, te verdelen. Hierdoor wordt beoogd de schuldeisers die op het moment van faillietverklaring een vordering op de schuldenaar hebben, voor zover mogelijk, verhaal te bieden. 7 Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen (art. 23 Fw). De curator wordt aangewezen door de rechtbank en moet het vermogen, dat onder het faillissementsbeslag valt, beheren en vereffenen. 1.2 Faillietverklaring Iedere schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, kan bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement worden verklaard (art. 1 Fw). Zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen failliet worden verklaard. 8 Een verzoek tot faillietverklaring kan worden ingediend door de schuldenaar zelf of door één of meer van zijn schuldeisers. Verder kan ook het Openbaar Ministerie een verzoek tot faillietverklaring doen, maar dan op grond van het openbaar belang. 7 A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Monografieën Privaatrecht: Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p A.M.J. van Buchem-Spapens & Th.A. Pouw, Monografieën Privaatrecht: Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p. 5. 7

7 Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) blijkt dat van de in totaal uitgesproken faillissementen in 2011: 55,8 procent op eigen verzoek; 36,7 procent op verzoek van schuldeiser(s); en 7,5 procent op verzoek van het Openbaar Ministerie, na intrekking van de surseance of beëindiging van de schuldsanering is gedaan. 9 Meer dan de helft van de verzoeken tot faillietverklaring wordt dus door de schuldenaar zelf gedaan. Dit wordt ook wel een eigen aangifte genoemd. Ingevolge art. 1 Fw is voor faillietverklaring dus vereist dat een schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Hiertoe moet er zijn voldaan aan twee voorwaarden: (i) de schuldenaar heeft meer dan één schuldeiser, het pluraliteitsvereiste; en (ii) de schuldenaar betaalt niet meer. 10 Voor de beoordeling of de schuldenaar heeft opgehouden te betalen is het bestaan van meer schulden een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde. Er moet tenminste één vordering aan de aanvrager van het faillissement dan wel aan een ander opeisbaar zijn. Bovendien is van belang dat de vordering van de schuldeiser(s) niet wordt voldaan, ofwel door onmacht ofwel door onwil, hoewel dat wel wordt verlangd. Wanneer aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient nog wel te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 11 Verder is voor de faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Indien een schuldeiser een verzoek tot faillietverklaring doet, moet hij summier het bestaan van zijn vorderingsrecht aantonen (art. 6 lid 3 Fw). Terwijl de behandeling van de faillietverklaring door de rechtbank in raadkamer geschiedt, moet het vonnis op een openbare terechtzitting worden uitgesproken (art. 4 lid 1 jo. lid 5 Fw jo. art. 121 Grondwet en art. 5 lid 1 Wet RO). Het vonnis, waarin de schuldenaar failliet wordt verklaard, bevat de benoeming van een rechter-commissaris en de aanstelling van een curator (art. 14 lid 1 Fw). In de praktijk wordt er ook vaak over benoeming van de curator gesproken. 12 De curatoren worden meestal geselecteerd uit het tableau van advocaten van het arrondissement van de rechtbank die het faillissement uitspreekt. Daarbij wordt er gekeken 9 Statline, Centraal Bureau voor de Statistiek, Faillissementen. Stroomcijfers, 7 maart 2012, 10 M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 7 september 2001, NJ 2001, 550; HR 18 januari 2002, NJ 2002, 146 en HR 15 oktober 2004, JOR 2004, M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p

8 naar de aard van het faillissement, de kennis en de ervaring van de te benoemen persoon. 13 Verder moet de curator na zijn benoeming onverwijld zorgen voor een publicatie van de faillietverklaring in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw). De rechtsmiddelen hoger beroep, verzet en cassatie kunnen tegen het vonnis van faillietverklaring worden ingesteld (art Fw). 1.3 Enkele gevolgen van de faillietverklaring In de paragrafen worden enkele gevolgen van de faillietverklaring behandeld die relevant zijn voor deze scriptie Fixatiebeginsel Het fixatiebeginsel is een hoofdbeginsel van het faillissementsrecht. Volgens dit fixatiebeginsel wordt, door het intreden van het faillissement, de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk. De rechten van schuldeisers worden dus als het ware gefixeerd op het tijdstip van het faillissement Verlies van de beschikkings- en beheersbevoegdheid Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, aldus art. 20 Fw. De persoon van de schuldenaar wordt door het faillissement niet getroffen, het faillissement heeft namelijk alleen betrekking op het vermogen van de schuldenaar. Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). De schuldenaar verliest deze beschikkings- en beheersbevoegdheid vanaf het begin van de dag (0.00 uur) waarop het faillissement wordt uitgesproken. De gefailleerde blijft wel handelingsbevoegd, maar zijn handelingen kunnen geen effect hebben op zijn vermogen, waarop het faillissementsbeslag rust. 15 De gefailleerde blijft eigenaar van de boedel en bekwaam om rechtshandelingen te verrichten. Tevens komt de schuldenaar niet onder curatele J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (m.nt. W.M. Kleijn; Mulder q.q./clbn). 15 M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. 9

9 1.3.3 Wederkerige overeenkomsten Voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldt dat die in beginsel door de faillietverklaring niet worden gewijzigd. De rechten en verplichtingen van beide partijen van voor de faillietverklaring veranderen niet. 17 Indien de overeenkomst niet of gedeeltelijk is nagekomen, kan de wederpartij van de gefailleerde aan de curator vragen of hij binnen een redelijke termijn de overeenkomst gestand wil doen (art. 37 Fw). Wil de curator de overeenkomst niet gestand doen, dan kan hij geen nakoming van de overeenkomst meer vorderen. Wanneer de curator de overeenkomst wel gestand doet, dient hij zekerheid te stellen. Art. 40 Fw kent een bijzondere regeling en is een uitzondering op art. 37 Fw. 18 Deze bepaling gaat over de opzegging en de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst in geval van faillissement van de werkgever. In hoofdstuk 3 wordt hier nader op in gegaan. 17 M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p

10 2 De taak van de curator In hoofdstuk 1 kwam naar voren dat indien een faillissement wordt uitgesproken er een curator wordt benoemd. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de taak van de curator. In paragraaf 2.1 wordt daarom de algemene taak van de curator behandeld. Het doel van het faillissement is ook van belang voor de taakuitoefening van de curator en wordt besproken in paragraaf 2.2. Vervolgens worden de arresten beschreven, waarin is bepaald dat de curator ook rekening moet houden met zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard in paragraaf 2.3. In paragraaf 2.4 wordt ingegaan op de discussie die in de literatuur is ontstaan naar aanleiding van deze arresten. Daarna wordt er in paragraaf 2.5 een recent arrest van de Hoge Raad over de taakuitoefening van de curator besproken. Tenslotte komen in paragraaf 2.6 enkele voorbeelden van maatschappelijke belangen naar voren. 2.1 Algemene taak van de curator De curator is een gerechtelijke bewindvoerder die de goederen van de gefailleerde beheert en vereffent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 19 Vervolgens verdeelt hij de opbrengst onder de schuldeisers met eerbiediging van ieders recht. In art. 68 lid 1 Fw is de algemene taakomschrijving van de curator opgenomen: de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Voor de uitvoering van die taak heeft de curator de rechten en verplichtingen die wet hem toekent en oplegt. De curator heeft dezelfde bevoegdheden en dezelfde beperkingen als de gefailleerde had tot de faillietverklaring. De curator oefent de vermogensrechten van de gefailleerde uit en kan niet meer rechten uitoefenen dan de gefailleerde had. 20 De rechter-commissaris houdt toezicht op de curator (art. 64 Fw). Dit toezicht komt onder andere naar voren in art. 68 lid 2 Fw waarin is bepaald, dat voor de uitoefening van een aantal aan de curator toegekende wettelijke bevoegdheden een machtiging van de rechter-commissaris is vereist. Bijvoorbeeld voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst heeft de curator een machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 40 Fw). 2.2 Doel van het faillissement In de wetgeschiedenis is het klassieke doel van de Faillissementswet terug te vinden. Volgens de wetgever van 1893 beoogt het faillissement het vermogen van de schuldenaar op een billijke wijze onder al zijn schuldeisers te verdelen met eerbiediging van ieders recht. Hierbij hebben de 19 M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p M. Pannevis (bew.), N.J. Polak s Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, p

11 bepalingen van de Faillissementswet tot doel die billijke verdeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen. 21 Voorts blijkt uit de wetgeschiedenis dat het faillissement wordt beschouwd als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. 22 Het faillissement dient tot verhaal van de schuldeisers en daartoe moet de curator het vermogen van de gefailleerde onder zijn gezamenlijke schuldeisers verdelen. Het criterium is dat de curator bij het beheer en de vereffening het gezamenlijke belang van de schuldeisers behartigt. 23 De curator kan daarom worden gezien als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers. Bij het beheer en de vereffening van de boedel zal de curator moeten proberen een optimale opbrengst voor de crediteuren te realiseren. Dit wordt ook wel maximalisatie van de waarde of opbrengst van de boedel genoemd. Daarnaast heeft de curator volgens de wetgever verplichtingen tegenover de gefailleerde. De curator moet niet alleen de belangen van de schuldeisers behartigen, maar evenzeer die van de schuldenaar. 24 De Hoge Raad heeft eveneens geoordeeld dat de curator bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden. 25 Verder zijn er naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en soms van de gefailleerde, geen andere belangen in de Faillissementswet te vinden Belangen van maatschappelijke aard Door uitspraken van de Hoge Raad is de klassieke benadering van het faillissement intussen gaan wankelen. 27 In de arresten Sigmacon I, 28 Sigmacon II 29 en Maclou 30 heeft de Hoge Raad namelijk bepaald dat de taak van de curator meer omvat dan de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde. De curator dient ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Onder omstandigheden kan zelfs voorrang toekomen aan zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard boven die van de individuele schuldeisers. 21 S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (Serie Onderneming en Recht, deel 2-I), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (Serie Onderneming en Recht, deel 2-I), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p B. Wessels, Insolventierecht. Bestuur en beheer na faillietverklaring (Deel IV), Deventer: Kluwer 2010, p S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (Serie Onderneming en Recht, deel 2-I), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994, p HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.). 26 I. Spinath, Een alternatief: het zuivere schuldeisersbelang, in: M.L.S. Kalff, R. Mulder & S.H. de Ranitz (red.), INSOLAD. De integere curator, Deventer: Kluwer 2007, p A.J.C. Theunissen, De overgang van insolvente ondernemingen, Tilburg: Celsus Juridische uitgeverij 2009, p HR 12 mei 1989, NJ 1990, 130 (m.nt. W.H. Heemskerk; Sigmacon I). 29 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (m.nt. W.M. Kleijn; Sigmacon II). 30 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (m.nt. W.M. Kleijn; Maclou/Curatoren van Schuppen). 12

12 Het arrest Mobell/Interplan is in dit kader mede van belang. 31 In de paragrafen tot en met worden deze arresten besproken Sigmacon I en II Hoewel de arresten Sigmacon I en Sigmacon II zich afspelen onder het recht van vóór 1992, zijn deze arresten voor dit onderwerp nog steeds van belang. Het ging om het volgende: de ontvanger heeft, na het uitspreken van het faillissement van Sigmacon, onder Sigmacon bodembeslag gelegd op goederen. Deze goederen had Sigmacon, tot zekerheid voor hem verstrekt bedrijfskrediet, aan een derde fiduciair in eigendom overgedragen. De curator wilde het bedrijf van de gefailleerde verkopen en heeft daarom, met gebruikmaking van een boedelkrediet, de vorderingen van de derde voldaan. Naar het recht van vóór 1992 vervallen de rechten van de derden door het aflossen van deze schulden. Verder keren de tot zekerheid overgedragen goederen terug in de boedel en is het bodembeslag van de ontvanger komen te vervallen. Hierdoor kon de curator het bedrijf en de goederen van Sigmacon overdragen aan AaBe Fabrieken. AaBe Fabrieken heeft bij deze overname ruim 200 werknemers overgenomen, de overige personeelsleden zijn ontslagen. De opbrengst van de verkoop heeft de curator gebruikt ter aflossing van het boedelkrediet. Aangezien het bodembeslag van de ontvanger door deze handelswijze is vervallen, moet de ontvanger bijdragen in de algemene faillissementskosten. De boedel bevat onvoldoende om de boedelschuldeisers te voldoen, zodat de ontvanger, ondanks zijn hoge preferentie, uiteindelijk geen uitkering ontvangt. De ontvanger meent dat deze aanpak van de curator onrechtmatig is. In het arrest Sigmacon II oordeelde de Hoge Raad dat de keuze van de curator niet onrechtmatig is, indien hij niet kiest voor alternatieve oplossingen die voor de boedel of voor één crediteur waarschijnlijk voordeliger zijn dan de door de curator gekozen oplossing. De curator dient in zijn beleidsafweging ook belangen van maatschappelijke aard te betrekken, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers. In dit geval zijn er 200 werknemers samen met het bedrijf van Sigmacon door AaBe Fabrieken overgenomen. 32 Aan de hand van dit arrest kan de conclusie worden getrokken dat de curator niet alleen het belang van de gezamenlijke schuldeisers moet behartigen, maar hij ook rekening dient te houden met andere belangen van maatschappelijke aard. Voorbeelden van die maatschappelijke belangen zijn de continuïteit van de onderneming en het behoud van werkgelegenheid. In dit geval heeft de curator gekozen voor overname van het bedrijf met ongeveer de helft van de werknemers en het bodembeslag van de ontvanger te laten vervallen. 31 HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (m.nt. P. van Schilfgaarde; Mobell/Interplan). 32 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (m.nt. W.M. Kleijn; Sigmacon II), r.o

13 2.3.2 Maclou Ruim een jaar later heeft de Hoge Raad het Maclou-arrest gewezen. Hier was het volgende aan de hand: Van Schuppen is failliet verklaard. Vervolgens heeft de Leidsche Wolspinnerij de activa, waaronder de door Maclou en Prouvost onder eigendomsvoorbehoud geleverde garens, van Van Schuppen overgenomen. De Leidsche Wolspinnerij heeft deze garens zonder betaling verwerkt. Maclou en Prouvost blijven uiteindelijk onbetaald, omdat ook de Leische Wolspinnerij failliet wordt verklaard. Maclou en Prouvost menen dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld. De Hoge Raad oordeelt dat de curator bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen. De curator behoort bij het nemen van zijn beslissingen, die vaak geen uitstel kunnen lijden, ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard. Onder omstandigheden kan er bij het beheer en de vereffening van de boedel zelfs voorrang toekomen aan de belangen van maatschappelijke aard boven die van de individuele schuldeisers Mobell/Interplan Ten slotte verdient ook het arrest Mobell/Interplan aandacht in het kader van de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard. In dit geval had Interplan rollen (coupons) textiel onder eigendomsvoorbehoud geleverd aan het thans failliet verklaarde Mobell. Er werd een afkoelingsperiode ingelast om de mogelijkheid van een doorstart van Mobell te onderzoeken. De curatoren hebben hun pogingen om tot een doorstart te komen echter al snel opgegeven en zijn hun beleid vervolgens gaan richten op liquidatie van Mobell. De curatoren hebben tijdens de afkoelingsperiode de coupons, zonder toestemming van Interplan, verkocht en geleverd aan UTB. In verband daarmee hebben de curatoren bedongen dat UTB de rechten van derden, waaronder die uit hoofde van eigendomsvoorbehoud, zou respecteren en honoreren. Dit laatste is niet gebeurd. Interplan meent daarom dat de curatoren onrechtmatig hebben gehandeld ten aanzien van Interplan door een onrechtmatige inbreuk op hun recht van eigendomsvoorbehoud te maken. Het hof oordeelde dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn dat een curator voorrang geeft aan zwaarwegende, bij het beheer en de vereffening van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard, boven de belangen van individuele schuldeisers, waaronder separatisten. Volgens de Hoge Raad heeft het hof hiermee niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Verder voegt de Hoge Raad hier nog aan toe dat het belang van een 33 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (m.nt. W.M. Kleijn; Maclou/Curatoren van Schuppen), r.o en

14 doelmatige afwikkeling van het faillissement niet behoort tot de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard Discussie in de literatuur Als gevolg van de arresten Sigmacon I en II, Maclou en Mobell/Interplan is er in de literatuur een discussie ontstaan over de verhouding tussen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de maatschappelijke belangen. In paragraaf worden eerst de zogenaamde schuldeisersbenadering en forumbenadering behandeld. Vervolgens wordt in paragraaf besproken in hoeverre er een afweging tussen deze belangen moet plaatsvinden. Tenslotte geef ik mijn eigen mening over deze kwesties in paragraaf De schuldeisersbenadering en de forumbenadering In de literatuur zijn er twee stromingen ontwikkeld naar aanleiding van de arresten Sigmacon I en II, Maclou en Mobell/Interplan. Allereerst hanteert de schuldeisersbenadering een enge uitleg van de arresten. 35 Volgens deze benadering moet het oorspronkelijke doel van het faillissement voorop blijven staan: de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar onder de gezamenlijke schuldeisers. Met andere woorden, de curator behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dit biedt de curator een duidelijke richtlijn voor de wijze waarop de curator zijn taak moet uitoefenen. Hij is niet toegerust verschillende maatschappelijke belangen te wegen. Bovendien menen de aanhangers van de schuldeisersbenadering dat de belangen van alle betrokkenen gediend kunnen zijn wanneer voor schuldeisers een zo hoog mogelijke opbrengst wordt gerealiseerd bij verkoop van de onderneming als lopend bedrijf (going concern). 36 Daarentegen behoort er volgens de forumbenadering een ruime uitleg aan de arresten worden gegeven. Op grond van deze benadering moet in een faillissement diverse belangen worden afgewogen. De curator dient niet enkel de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen. 37 Het gevolg hiervan kan zijn dat de onderneming geliquideerd dient te worden of dat 34 HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (m.nt. P. van Schilfgaarde; Mobell/Interplan), r.o Ophof, Vriesendorp en de Ranitz pleitten stellig voor de schuldeisersbenadering. Zie: H.P.J. Ophof, annotatie bij HR 19 april 1996, TVVS 1996/7, p (Maclou/Curatoren van Schuppen); R.D. Vriesendorp, De taak van de curator, TvI 1995/5, p. 117 en De toekomst van de Faillissementswet, TvI 1996/5, p. 141; S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 187 e.v; Zie ook: J.C.M.G. Bloemarts, Werknemers en insolventie: een discussiebijdrage over wenselijk recht, in: A.M. Luttmer-Kat, Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, Deventer: Kluwer 2000, p R.M. Beltzer, Insolvente onderneming en werknemers in transitie, in: P.F. van der Heijden, R.H. van het Kaar & A.C.J.M. Wilthagen, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: Sdu 1999, p Voorstanders van de forumbenadering zijn E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p ; H.L.J. Roelvink, in: P.M. Veder, Verslag van het congres De 15

15 belanghebbenden dienen mee te werken aan een reddingsplan. 38 Beltzer is dan ook duidelijk van mening dat de klassieke benadering is verlaten en niet meer past in de huidige rechtsorde. Hij meent dat daar een modernere opvatting voor in de plaats is gekomen Afweging van de belangen De Hoge Raad heeft in de arresten Sigmacon I en II, Maclou en Mobell/Interplan echter geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag welk belang dient te prevaleren als de belangen van de schuldeisers en de maatschappelijke belangen conflicteren. Ook hier worden verschillende conclusies getrokken. Enerzijds menen van Eeghen, van Hees, Kleijn en Vriesendorp dat het maatschappelijk belang onder omstandigheden kan prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 40 Volgens Kleijn kan de curator, op basis van maatschappelijke gronden, het bedrijf van de gefailleerde als going concern verkopen en overdragen. Dit belang kan voorgaan boven het belang van de schuldeisers, maar de curator moet er wel zoveel mogelijk voor zorgen dat rechten van derden gegarandeerd blijven. 41 Daarentegen komen van der Heijden, Ophof, de Ranitz en Verstijlen tot een andere slotsom. 42 Zij concluderen dat het maatschappelijk belang enkel kan prevaleren boven het belang van de individuele schuldeisers en dat het primaat van het belang van de gezamenlijke schuldeisers onaangetast blijft. Huydecoper en Loesberg sluiten zich ook bij deze leer aan. 43 Verstijlen maakt echter wel een uitzondering voor het geval dit leidt tot duidelijke onevenredigheid tussen het schuldeisersbelang, dat wordt gediend, en de maatschappelijke belangen die dreigen te worden aangetast. 44 Verder merkt hij op dat de curator nauwelijks bevoegdheden heeft over niet tot de boedel behorende rechten. Hierdoor heeft de curator curator een octopus, TvI 1997/1, p ; J.W. Winter, Doorstart, waarheen?, TVVS 1997/7, p. 210 waaruit blijkt dat Winter niet afwijzend staat tegenover de forumbenadering. 38 R.M. Beltzer, Insolvente onderneming en werknemers in transitie, in: P.F. van der Heijden, R.H. van het Kaar & A.C.J.M. Wilthagen, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: Sdu 1999, p R.M. Beltzer, Insolvente onderneming en werknemers in transitie, in: P.F. van der Heijden, R.H. van het Kaar & A.C.J.M. Wilthagen, Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: Sdu 1999, p L.J. van Eeghen, Verkenning van belangen bij doorstart na faillissement, TVVS 1996, 57, p en Drie reacties op het jubileumnummer Doorstart, TVVS 1997, 9, p ; J.J. van Hees, De curator op het kruispunt van belangen, NbBW 1995, p ; W.M. Kleijn, annotatie bij HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II); R.D. Vriesendorp, De taak van de curator, TvI 1995/5, p. 117 en De toekomst van de Faillissementswet, TvI 1996/5, p W.M. Kleijn, annotatie bij HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/Curatoren van Schuppen). 42 C.M. van der Heijden, Aansprakelijkheid van de faillissementscurator, Bb 1995, 8, p en Insolventie en rechtspersoon (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1996, p ; H.P.J. Ophof, annotatie bij HR 19 april 1996, TVVS 1996/7, p (Maclou/Curatoren van Schuppen); S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 187 e.v; F.M.J. Verstijlen, De Faillissementscurator, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p J.L.R.A. Huydecoper, Andere zwaarwegende belangen, in: M.L.S. Kalff, R. Mulder & S.H. de Ranitz (red.), INSOLAD. De integere curator, Deventer: Kluwer 2007, p F.M.J. Verstijlen, De Faillissementscurator, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p

16 weinig mogelijkheden om de maatschappelijke belangen te laten prevaleren boven de belangen van de schuldeiser. 45 Daarnaast heeft de Ranitz nog een praktisch bezwaar, namelijk een onduidelijke taakomschrijving van de curator zou praktische nadelen hebben. Het zal voor de curator lastiger zijn om een snelle beslissing te nemen omtrent de wijze van afwikkeling van het faillissement indien hij maatschappelijke belangen, zoals de werkgelegenheid, moet meewegen. De Ranitz meent dat er onderzoek naar de arbeidsmarkt en branche moet worden gedaan, overleg met vakbonden en ondernemingsraden moet plaatsvinden en het ondernemingsplan van de koper moet worden geanalyseerd. Verder zal het beleid van de curator afhankelijk zijn van welke politiek er door de rechter-commissaris wordt gevolgd in de verschillende arrondissementen. 46 Toni van Hees is het niet eens met de Ranitz. Hij voorziet geen belemmeringen indien de curator bij de uitoefening van zijn taak rekening zal moeten houden met alle relevante belangen en deze tegen elkaar zal moeten afwegen. Van Hees vindt dat deze afwegingen dagelijks worden gemaakt bij bedrijven, de overheid, de rechterlijke macht en eigenlijk door iedereen die een functie bekleedt met enige verantwoordelijkheid. Bovendien ziet hij geen groot aansprakelijkheidsrisico voor de curator en geen risico van concurrentievervalsing. Tot slot is het volgens van Hees niet uitgesloten dat de curator onder bepaalde omstandigheden andere belangen dan die van de gezamenlijke schuldeisers zal laten prevaleren en dat schuldeisers als gevolg daarvan een lagere uitkering zullen ontvangen. 47 Hij is ervan overtuigd dat er een uitspraak zal komen, waaruit blijkt dat de curator de maatschappelijke belangen boven het belang van alle schuldeisers mag stellen Eigen oordeel Mijns inziens heeft de Hoge Raad door middel van de arresten Sigmacon I en II, Maclou en Mobell/Interplan het klassieke doel van de Faillissementswet verruimd. De curator dient bij zijn taak dus ook rekening te houden met de belangen van maatschappelijk aard, zoals het behoud van werkgelegenheid. Hij moet niet enkel meer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigen. De curator moet de belangen van de gezamenlijke schuldeisers echter niet uit het oog verliezen. Deze belangen blijven naar mijn mening voorop staan. Verder vind ik dat het maatschappelijk belang alleen voorrang toekomt boven het belang van de individuele schuldeisers. Mijns inziens kan uit de arresten niet de conclusie worden getrokken dat het maatschappelijk belang ook onder omstandigheden kan prevaleren boven de belangen 45 F.M.J. Verstijlen, De Faillissementscurator, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p S.H. de Ranitz, Crediteurenbelang versus andere belangen, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De curator een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p A. van Hees, Het doel van het faillissement en de taak van de curator, TvI 2004, 45, p A. van Hees, De faillissementscurator, AA 2007, p

17 van de gezamenlijke schuldeisers. Ik ben het met Verstijlen eens dat de curator ook niet de mogelijkheden van de wetgever heeft gekregen om de maatschappelijke belangen te laten prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Bij de taakuitoefening van de curator kunnen de maatschappelijke belangen en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers makkelijk met elkaar conflicteren. Daarbij zal het meewegen van het ene belang vaak ten koste gaan van het andere belang. Bijvoorbeeld wanneer meer belang wordt gehecht aan het behoud van de werkgelegenheid, zal een lagere koopprijs voor de overname van de onderneming worden geboden. Gevolg hiervan is dat er minder geld in de boedel komt bij een verkoop van de onderneming. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn dan dus geschaad ten gunste van de maatschappelijke belangen. Ik voorzie ook problemen met het afwegen van de verschillende belangen. Immers hoeveel gewicht moet de curator toekennen aan de verschillende in acht te nemen belangen? De omstandigheden van het geval zullen hierbij een grote rol spelen. Dit betekent onduidelijkheid voor de curator bij de uitoefening van zijn (al ingewikkelde) taak. Bovendien zal het voor schuldeisers, schuldenaren en andere belanghebbenden ook onduidelijk kunnen zijn. In hoeverre de curator de belangen moet afwegen bij een doorstart uit faillissement, zal in hoofdstuk 4 worden besproken. Tot slot nemen werknemers mijns inziens een bijzondere positie in bij insolventie van de werkgever. Werknemers zijn enerzijds crediteur voor wat betreft loonvorderingen, anderzijds verliezen zij hun baan en vervalt vrijwel alle arbeidsrechtelijke bescherming. 49 In de klassieke benadering van het faillissement wordt de werknemer als crediteur beschermd. Als gevolg van de arresten Sigmacon I en II, Maclou en Mobell/Interplan wordt de werknemer echter ook beschermd via de maatschappelijke belangen, namelijk door middel van het behoud van werkgelegenheid. Dat de werknemer ook via de maatschappelijke belangen wordt beschermd, kan worden verklaard door het feit dat hij naast crediteur ook werkzaam is bij de onderneming. Hij is voor zijn levensonderhoud grotendeels afhankelijk van de inkomsten uit zijn arbeidsovereenkomst. Verder kan het behoud van werkgelegenheid worden beschouwd als een algemeen belang waar de curator rekening mee dient te houden. Indien er een doorstart plaatsvindt, blijft er ook enige werkgelegenheid behouden. 49 Zie hoofdstuk 3 voor de positie van werknemers in geval van faillissement van de werkgever. 18

18 2.5 Prakke/Gips De Hoge Raad heeft eind 2011 een arrest gewezen dat voor de uitoefening van de taak van de curator mede van belang is. Het arrest Prakke/Gips ziet vooral op de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, maar de Hoge Raad laat zich ook uit over de uitoefening van de taak van de curator. 50 In dit geval was Prakke curator in het faillissement van Gips, die een restaurant dreef in panden die zijn eigendom waren. De curator heeft in het kader van de vereffening van de boedel de panden geveild. De opbrengst van de panden was echter aanzienlijk lager dan was getaxeerd en de biedingen ontvangen voor de veiling. Bovendien heeft de curator de inventaris verkocht voor een deel van de geschatte waarde. Bij de opheffing van het faillissement bedroeg de restantschuld ,95. Gips meent dat de curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. De Hoge Raad merkt over de uitoefening van de taak van de curator het volgende op. Voor zover de curator bij de vervulling van zijn taak niet is gebonden aan regels komt hem een grote mate van vrijheid toe. Voorts dient de curator zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het ten gelde maken van het actief van de boedel, komt de curator ook een ruime mate van vrijheid toe. 51 Het is geen nieuws dat de curator het belang van de boedel dient te behartigen. Niettemin verwoordt de Hoge Raad duidelijk in dit arrest dat het in beginsel aan de curator is hoe hij de uiteenlopende, soms tegenstrijdige, belangen het beste kan behartigen. De Hoge Raad benadrukt hier de discretionaire bevoegdheid van de curator bij de uitoefening van zijn taak. 2.6 Welke maatschappelijke belangen? Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de continuïteit van de onderneming van de gefailleerde en de werkgelegenheid geschaard kunnen worden onder belangen van maatschappelijke aard. In de literatuur zijn ook andere belangen aangedragen die onder de maatschappelijke belangen zouden kunnen vallen. Huydecoper noemt een aantal voorbeelden van mogelijke belangen: (i) het belang bij het behoud van (industriële) monumenten, (ii) milieubelangen, (iii) belangen bij plaatselijke of regionale ontwikkeling (waarin de onderneming van de gefailleerde een wezenlijke rol zou kunnen spelen) en (iv) behoud van een als waardevol 50 HR 16 december 2011, JOR 2012, 65 (m.nt. I. Spinath; Prakke/Gips). 51 HR 16 december 2011, JOR 2012, 65 (m.nt. I. Spinath; Prakke/Gips), r.o

19 gepercipieerde traditie en/of knowhow op het gebied van (plaatselijk) vakmanschap. 52 Wessels sluit niet uit dat bepaalde historische of culturele belangen ook een rol kunnen spelen. Hij noemt bijvoorbeeld bescherming van het Fokker erfgoed als maatschappelijke belang J.L.R.A. Huydecoper, Andere zwaarwegende belangen, in: M.L.S. Kalff, R. Mulder & S.H. de Ranitz (red.), INSOLAD. De integere curator, Deventer: Kluwer 2007, p. 2; A. van Hees, annotatie bij ABRvS 25 oktober 1996, JOR 1997, 41, rekent het milieubelang niet tot de taak van de curator; H.P.J. Ophof, annotatie bij HR 19 april 1996, TVVS 1996/7, p. 205 (Maclou/Curatoren van Schuppen), noemt als voorbeeld kapitaal en knowhowvernietiging. 53 B. Wessels, Bescherming van het Fokker erfgoed als maatschappelijk belang?, TvI 1997/6, p ; B. Wessels, Insolventierecht. Bestuur en beheer na faillietverklaring (Deel IV), Deventer: Kluwer 2010, p

20 3 Positie van werknemers in faillissement Zoals besproken in hoofdstuk 2 is het doel van het faillissement dat de onderneming van de werkgever door de curator wordt geliquideerd ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In de inleiding kwam al naar voren dat werknemers in geval van faillissement relatief geen sterke positie hebben. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de positie van werknemers tijdens faillissement. Voor opzegging door de curator is onder andere geen toestemming vereist van het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV), gelden soepele regels voor de opzegtermijn en is een vereenvoudigde procedure van de Wet melding collectief ontslag (hierna: WMCO) van toepassing. Dit wordt behandeld in paragraaf 3.1. In de paragraaf daarna wordt de loongarantieregeling besproken. In hoeverre de kennelijk onredelijke opzegging geldt en de overeengekomen afvloeiingsregelingen van toepassing zijn in faillissement, komt naar voren in paragraaf 3.3. Tot slot wordt in paragraaf 3.4 het concurrentiebeding behandeld. 3.1 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst Indien de werkgever failliet is verklaard ondergaat het ontslagrecht een aantal veranderingen. De wetgever wilde niet dat deze liquidatie te veel belemmerd zou worden en heeft daarom een aantal inbreuken op de beschermende aard van het arbeidsrecht in de wet opgenomen. 54 Met art. 40 Fw heeft de wetgever een billijke regeling willen treffen tussen de belangen van de schuldeisers (de boedel) en de belangen van de werknemers. Enerzijds worden boedelschuldeisers beschermd tegen het oplopen van loonvorderingen, anderzijds zijn de werknemers niet onnodig lang aan de failliete onderneming gebonden. 55 Indien de curator de werknemers wil ontslaan dan heeft hij, net als de werkgever, de keuze tussen opzegging en ontbinding. In de praktijk kiezen curatoren niet vaak voor de ontbinding van art. 7:685 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat het traject van opzegging veel gemakkelijker en sneller is. 56 De curator zal de weg van de ontbinding kiezen indien een opzegverbod geldt. 54 R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal (bew.), H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p A.T.J.M. Jacobs, De werknemersbelangen bij insolventie van de werkgever, in: J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuizen & J.H. Verdonschot (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p

21 3.1.1 Opzegtermijn Over het algemeen wordt de opzegging voor beide partijen soepeler. Zowel de curator als de werknemer kunnen na de faillietverklaring de arbeidsovereenkomst beëindigen (art. 40 Fw). Bij de opzegging ex art. 40 Fw is wel de overeengekomen of wettelijke opzegtermijn van toepassing, maar de arbeidsovereenkomst kan in ieder geval worden opgezegd met een termijn van zes weken. Aldus is in faillissement de opzegtermijn voor arbeidsovereenkomsten maximaal zes weken, ook indien er een langere contractuele of wettelijke opzegtermijn geldt. De curator kan tegen elke dag van de week of de maand opzeggen. 57 Niettemin heeft de curator voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wel toestemming van de rechter-commissaris nodig (art. 68 lid 2 Fw). De curator moet over een machtiging van de rechter-commissaris beschikken. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder machtiging van de rechter-commissaris is vernietigbaar (art. 72 lid 2 Fw). Een werknemer kan binnen vijf dagen nadat hij van de machtiging kennis heeft kunnen nemen daartegen hoger beroep instellen bij de rechtbank (art. 67 lid 2 Fw). De curator is verplicht de werknemer bij de opzegging op die beroepsmogelijkheid en de daarvoor geldende termijn te wijzen. Wanneer de curator dit nalaat, is de opzegging vernietigbaar Opzegverboden Bij faillissement van de werkgever geldt het algemene opzegverbod van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) niet (art. 6 lid 2 sub c BBA). De curator, die de arbeidsverhouding wil opzeggen, heeft hiervoor geen toestemming van het UWV nodig. Naast het algemene opzegverbod bestaan er bijzondere opzegverboden, zoals art. 7: , 7:670 en 7:670a BW. Volgens de heersende leer in de literatuur zijn de bijzondere opzegverboden niet van toepassing op opzegging tijdens faillissement. Beltzer en Luijkx zijn echter van mening dat de bijzondere opzegverboden tijdens insolventie wel gelden. Anders had de wetgever wel een wettelijke regeling getroffen die de toepasselijkheid van deze opzegverboden tijdens faillissement beperkt Wet melding collectief ontslag Een werkgever die voornemens is binnen een periode van drie maanden meer dan twintig werknemers te ontslaan, dient de procedure van de WMCO in acht te nemen. In geval van faillissement geldt de regeling ook, maar dan vereenvoudigd. De curator moet voorgenomen 57 HR 22 mei 1970, NJ 1970, 419 (Smits/Bloemsma en Schlingemann q.q.). 58 R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p

22 ontslagen van minstens twintig werknemers melden aan de vakbonden. Een melding aan het UWV hoeft alleen op verzoek van het UWV (art. 3 lid 1 WMCO). Voorts hoeft de curator de maand wachttijd niet in acht te nemen (art. 5a lid 2 WMCO). 3.2 Loongarantieregeling Een ontslag tijdens faillissement is voor werknemers erg nadelig. Zij zijn voor hun levensonderhoud meestal afhankelijk van hun inkomsten uit een arbeidsovereenkomst. Hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW) bevat de zogenaamde loongarantieregeling (art WW) en is relevant voor werknemers indien de werkgever insolvent is. Volgens deze regeling neemt het UWV bepaalde verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst over indien de werkgever in een blijvende toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het is dus niet per definitie vereist dat de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Art. 64 WW garandeert betaling door het UWV van: Het loon over ten hoogste dertien weken onmiddellijk voorafgaande aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking; Het loon over de voor de werknemer geldende opzegtermijn met als maximum de termijn van art. 40 Fw; Het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, zoals pensioenpremies, over ten hoogste een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de opzegtermijn eindigt. De curator kan, door te wachten met de opzegging, ervoor zorgen dat werknemers langer een beroep doen op de loongarantieregeling. Om dit te voorkomen heeft het UWV de bevoegdheid om een fictieve opzeggingsdatum vast te stellen (art. 64 lid 2 WW). Aan het loonbegrip van art. 64 WW wordt een ruime uitleg gegeven. Het gaat namelijk om alles wat de werkgever in verband met de dienstbetrekking aan de werknemer verschuldigd is (art. 67 WW). De werknemer kan onder de loongarantieregeling bijvoorbeeld tantième, gratificatie en onkostenvergoedingen vorderen. 59 Elke vordering die door het UWV wordt voldaan, gaat over op het UWV (subrogatie ex art. 66 WW). Het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden zijn vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld (art. 40 lid 2 Fw). Vorderingen van de werknemer 59 R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p

23 ontstaan voor de faillietverklaring zijn faillissementsschulden en dienen ter verificatie te worden ingediend. Deze vorderingen zijn gedeeltelijk preferent (art. 3:288 sub e BW). Verder is de werknemer verplicht om aangifte te doen bij het UWV binnen een week nadat hij zijn betaling had moeten ontvangen, of nadat hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat zijn werkgever de betaling niet heeft gedaan (art. 63 lid 1 WW). 3.3 Kennelijk onredelijke opzegging en overeengekomen afvloeiingsregelingen Elke opzegging, met of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, kan kennelijk onredelijk zijn (art. 7:681 lid 1 BW). Voor de beoordeling of een opzegging kennelijk onredelijk is, zal er een belangenafweging plaatsvinden. Hierbij wordt er gekeken naar het belang van de werkgever bij de opzegging en het belang van de werknemer bij het behoud van zijn baan. Indien de werknemer meent dat zijn arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd, kan hij schadevergoeding vorderen (art. 7:681 lid 1 BW). Daarnaast kan hij ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen (art. 7:682 BW). 60 In het Van Gelder Papier-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een opzegging door de curator ook kennelijk onredelijk kan zijn, maar dit slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk is. 61 Bijvoorbeeld indien de curator bij de keuze van de werknemers die hij ontslaat een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert. Is een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator kennelijk onredelijk, dan is de hierop gebaseerde vergoeding een boedelschuld. Verder bepaalde de Hoge Raad in het Van Gelder Papier-arrest dat aan een vooraf tussen de werkgever en de werknemer overeengekomen afvloeiingsregeling geen rechten kunnen worden ontleend indien het ontslag tijdens faillissement plaatsvindt. 62 Een vordering op grond van een dergelijke contractuele afvloeiingsregeling levert noch een boedelschuld, noch een te verifiëren vordering op. 3.4 Concurrentiebeding Het concurrentiebeding blijft in principe gelden tijdens het faillissement van de werkgever. Bij het in stand houden van de onderneming is het van belang dat de curator de werknemer aan zijn concurrentiebeding kan houden. De waarde van de boedel kan dalen doordat de werknemer concurrerende werkzaamheden gaat verrichten. Er zal dan een belangenafweging plaats vinden 60 R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: L.G. Verburg & W.A. Zondag (red.), Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (m.nt. P. van Schilfgaarde; Van Gelder Papier), r.o HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (m.nt. P. van Schilfgaarde; Van Gelder Papier), r.o