[Geef tekst op] De statutair bestuurder/dga: Een vreemde eend in de bijt wat betreft de arbeidsrechtelijke bescherming bij faillissement?!

Transcriptie

1 [Geef tekst op] De statutair bestuurder/dga: Een vreemde eend in de bijt wat betreft de arbeidsrechtelijke bescherming!

2 De statutair bestuurder/dga: Een vreemde eend in de bijt wat betreft de arbeidsrechtelijke bescherming! In hoeverre heeft een statutair bestuurder/dga arbeidsrechtelijke bescherming In opdracht van de Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Onder begeleiding van mevr. mr. I. Zaal Natalie Drost Student nummer: Opleiding Rechtsgeleerdheid, Master Arbeidsrecht Afstudeerrichting: Arbeid & Onderneming Utrecht, Aantal woorden: (Inleiding t/m conclusie exclusief voetnoten) Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 2

3 Inhoudsopgave Lijst met afkortingen... 5 Inleiding... 6 Hoofdstuk 1 Het faillissement Wat is faillissement? De gevolgen van het faillissement De faillissementsaanvraag en de toets van de rechtbank Eigen aangifte Welke vormen van arbeidsrechtelijke bescherming bestaan er Opzegverboden Opzegtermijn Overgang van onderneming Collectief ontslag Loongarantieregeling Doorstart en misbruik van faillissementsrecht Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomst en art. 40 lid 1 FW Civielrechtelijke wetgeving en jurisprudentie : statutair bestuurder heeft een arbeidsovereenkomst : ook de dga heeft een arbeidsovereenkomst : hoe kwalificeert de rechtsbetrekking van de statutair bestuurder/... dga? Jurisprudentie Wet Bestuur en Toezicht Discussie over de rechtsbetrekking tussen de statutair bestuurder en de... vennootschap Valt de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder/dga... onder art. 40 lid 1 FW? Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 3

4 Hoofdstuk 3 Valt de statutair bestuurder/dga onder de loongarantieregeling van de WW? Sociale zekerheidsjurisprudentie : dga heeft geen arbeidsovereenkomst : dga heeft een arbeidsovereenkomst Na 1985: dga heeft geen arbeidsovereenkomst Codificatie van de jurisprudentie: regeling aanwijzing dga Hoofdstuk 4 Een oordeel van de rechtelijke macht over de arbeidsrechtelijke... bescherming van een middellijke statutair bestuurder/dga bij faillissement Vonnis Rechtbank Winschoten Arrest Hof Leeuwarden Arrest HR Zienswijzen, discussie en aanbevelingen omtrent het oordeel van de rechtelijke... macht/onderzoeksvraag Relativering arbeidsovereenkomst door het Hof Leeuwarden Leidt het faillissment tot het einde van de arbeidsovereenkomst? Leidt de eigen faillissementsaanvraag tot het einde van de... vennootschapsrechtelijke betrekking? Heeft de curator een onderzoeksplicht of de werknemer/(on)middellijke statutair... bestuurder/dga een informatieplicht ten aanzien van het bestaan van een... arbeidsovereenkomst? Is er ruimte voor piercing employmentship? Vordering statutair bestuurder/dga Conclusie en aanbevelingen Bronvermelding Literatuur Wetenschappelijke artikelen en publicaties Jurisprudentie Parlementaire stukken Regelgeving Internetbronnen Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 4

5 Lijst met afkortingen AVA AWGB Algemene vergadering van aandeelhouders Algemene wet gelijke behandeling BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BV BW CRvB dga FW HR NV OM RV RvC UWV WIA WMCO WW ZW Besloten vennootschap Burgerlijk Wetboek Centrale Raad van Beroep directeur-grootaandeelhouder Faillissementswet Hoge Raad Naamloze vennootschap Openbaar Ministerie Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Raad van commissarissen Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet melding collectief ontslag Werkloosheidswet Ziektewet Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 5

6 Inleiding Het is een bekend beginsel dat schulden betaald dienen te worden. Indien een natuurlijk persoon of rechtspersoon in een toestand verkeert waarin hij niet meer in staat is zijn geldelijke verplichtingen te voldoen, wordt gesproken van insolventie. Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin een bedrijf meerdere schuldeisers niet meer kan betalen. Om ervoor te zorgen dat er geen chaos ontstaat, is er een collectieve procedure in het leven geroepen. In Nederland staat de procedure beschreven in de Faillissementswet (hierna te noemen: FW), daterend uit De procedure kan onderverdeeld worden in drie vormen, namelijk de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, de surseance van betaling en het faillissement. De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ingevoerd in 1998, heeft tot doel te voorkomen dat natuurlijke personen tot hun dood achtervolgd kunnen worden door schuldeisers. Gedurende de regeling wordt samen met een bewindvoerder bekeken hoe zoveel mogelijk schulden afgelost kunnen worden. Alle schulden die resteren worden als een natuurlijke verbintenis aangemerkt. Hetgeen betekent dat de schulden niet zullen verdwijnen, maar schuldeisers de schulden niet meer kunnen opeisen. Natuurlijke personen kunnen dus op enig moment weer met een schone lei beginnen. Surseance van betaling betekent uitstel van betaling. De verplichting om schulden te betalen is tijdens surseance van betaling opgeschort. De schuldenaar kan surseance van betaling aanvragen wanneer hij behoefte heeft aan ademruimte en orde op zaken wil stellen. Het doel van surseance van betaling is het treffen van een afbetalingsregeling met de schuldeisers, het door de FW zogenoemde akkoord. Indien de schuldenaar geen akkoord weet te bewerkstelligen dan zal surseance van betaling leiden tot faillissement. De praktijk leert ons dat dit in 90 procent van de gevallen zo is. In dit onderzoek staat de derde vorm, het faillissement, centraal. Faillissement kan worden omschreven als een algemeen beslag op de goederen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. Zeker in deze economische zware tijden zijn faillissementen aan de orde van de dag. Daarnaast is dit onderzoek gewijd aan de statutair bestuurder. De statutair bestuurder bestaat in vele vormen en maten: de statutair bestuurder van een beursgenoteerde onderneming, de dga, overige directeuren van een besloten vennootschap (hierna te noemen: BV) of naamloze vennootschap (hierna te noemen: NV) en alle andere statutair bestuurders. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een functioneel statutair bestuurder, een werknemer die een bestuurderschap erbij doet als formaliteit. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 6

7 Vanwege de beperkte omvang van deze scriptie zal enkel ingegaan worden op de statutair bestuurder van de BV, NV en (één vorm van) de dga. Om aangemerkt te worden als bestuurder van de BV of NV moet er sprake zijn van een benoeming tot bestuurder van de vennootschap, doorgaans geschiedt de benoeming door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna te noemen: AVA). 1 De dga die in dit onderzoek centraal staat, is de natuurlijke persoon die zowel aandeelhouder (100%) als enig bestuurder is van de BV of NV en daarbij de volledige zeggenschap heeft binnen de daaraan verbonden onderneming. Daarnaast heeft hij recht op inkomen, in de vorm van salaris als bestuurder en dividend als aandeelhouder. De statutair bestuurder van de BV, NV en de dga zijn te kwalificeren als (hooggeplaatste) werknemer. Hun positie is echter een andere dan die van een gewone werknemer, omdat zij via het bestuur de leiding over de vennootschap verbonden onderneming hebben. De statutair bestuurder en de dga krijgen nagenoeg dezelfde arbeidsrechtelijke bescherming bij ontslag als de gewone werknemer. Een in het oog springend verschil tussen de statutair bestuurder/dga en de gewone werknemer is echter dat ten aanzien van de statutair bestuurder/dga art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna te noemen: BBA) niet van toepassing is en de ontslagvergunning van het UWV bij ontslag dus niet vereist is. De arbeidsrechtelijke bescherming bij faillissement zal wellicht ook kunnen afwijken in vergelijking tot die van de gewone werknemer. In dit onderzoek zal nader ingaan worden op dit onderwerp aan de hand van de volgende onderzoeksvraag: Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen een aantal deelvragen worden onderzocht: Wat is faillissement? Welke vormen van arbeidsrechtelijke bescherming kent het reguliere arbeidsrecht bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst en bestaan deze beschermingsvormen ook bij faillissement? Heeft de statutair bestuurder/dga een arbeidsovereenkomst die valt onder de werking van art. 40 FW? Valt de statutair bestuurder/dga onder de loongarantieregeling van de Werkloosheidswet (hierna te noemen: WW)? 1 Indien er sprake is van een structuurregime geschiedt de benoeming door de raad van commissarissen. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 7

8 Middels het raadplegen van wetenschappelijke artikelen, jurisprudentie, wet- en regelgeving en een gedegen onderzoek waarbij verschillende zienswijzen zullen worden belicht, zal worden getracht een antwoord te geven op de onderzoeksvraag. In hoofdstuk 1 zal allereerst uiteengezet worden wat de gevolgen van het faillissement zijn, hoe de faillissementsaanvraag precies in zijn werk gaat en welke toets daarbij door de rechtbank wordt gehanteerd. Tevens wordt ingegaan op de arbeidsrechtelijke bescherming van de gewone werknemer buiten en in faillissement. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 worden onderzocht of de statutair bestuurder/dga net zoals de gewone werknemer werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst en of deze arbeidsovereenkomst valt onder de genoemde arbeidsovereenkomst in art. 40 lid 1 FW. Verder wordt in dit hoofdstuk besproken wat wordt bedoeld met de zogenaamde dubbele rechtsbetrekking van de statutair bestuurder/dga. Aansluitend zal in hoofdstuk 3 ingegaan worden op de vraag of de statutair bestuurder en de dga onder de loongarantie van de WW vallen. Voorts wordt in hoofdstuk 4 onder andere een uitspraak besproken die gaat over de arbeidsrechtelijke bescherming van de middellijke statutair bestuurder/dga, waarmee de actualiteit van dit onderwerp gegeven is. Tot slot zullen in hoofdstuk 4 de zienswijzen en de discussie in de literatuur met betrekking tot de onderzoeksvraag besproken worden. Ook zullen er aanbevelingen worden gedaan. Ik besluit met een conclusie. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 8

9 Hoofdstuk 1 Het faillissement In dit hoofdstuk zal dieper ingegaan worden op het faillissement. Er zal antwoord gegeven worden op de vraag wat is faillissement. Tevens zullen de gevolgen van het faillissement en de faillissementsaanvraag besproken worden. 1 Wat is faillissement? Uit de inleiding bleek dat faillissement kan worden omschreven als een algemeen beslag op de goederen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. 2 Door beslag te leggen op alle goederen wordt voorkomen dat schuldeisers afzonderlijk beslag kunnen leggen. 3 Faillissement is, met andere woorden, een collectieve verhaalsprocedure. Het faillissement wordt aangevraagd als een bedrijf of natuurlijk persoon dusdanig in de problemen zit dat het niet langer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. 4 De rechtbank spreekt het faillissement uit en benoemt een curator, die doorgaans een advocaat is. 5 Ook wordt door de rechtbank een rechter-commissaris aangesteld om toezicht te houden op de taakuitoefening door de curator, art. 14 FW. De curator verkoopt alles van waarde en de opbrengst wordt onder aftrek van de faillissementskosten verdeeld onder de schuldeisers. Hierbij is het uitgangspunt dat er sprake is van onderlinge gelijkheid, de paritas creditorum, art. 3:277 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW). De wet kent echter erkende redenen van voorrang. De curator heeft te maken met de volgende vier schuldeisers: 1. boedelschuldeisers; 2. preferente schuldeisers; 3. concurrente schuldeisers; en 4. achtergestelde schuldeisers. 2 J.B. Huizink, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2009, p N.J. Polak (bewerkt door M. Pannevis), Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 3 en art. 33 FW. 4 art. 1 FW. 5 art. 14 FW. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 9

10 De bovengenoemde faillissementskosten worden ook weleens aangemerkt als boedelschulden, schulden die onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die ontstaan is door of na het uitspreken van het faillissement. 6 De literatuur maakt een onderscheid tussen eigenlijke of oneigenlijke boedelschulden. 7 Bij eigenlijke boedelschulden moet gedacht worden aan de kosten die de curator na faillissementsdatum maakt, de zogenaamde executiekosten en kosten van uitwinning. 8 Denk bijvoorbeeld aan taxatiekosten, de kosten van het salaris van de curator 9 en de kosten voor het salaris van werknemers indien zij blijven doorwerken na faillissementsdatum. Oneigenlijke boedelschulden zijn daarentegen schulden die berusten op een reeds voor het faillissement met de schuldenaar gesloten overeenkomst. 10 Denk bijvoorbeeld aan het doorbetalen van loon en niet genoten vakantiedagen aan werknemers zonder dat zij arbeid verrichten, dit in verband met de opzegtermijn van art. 40 FW. 11 Hier wordt in paragraaf 2 van dit hoofdstuk en hoofdstuk 2 dieper op ingegaan. Men zou zich af kunnen vragen of ontslagvergoedingen ook te kwalificeren zijn als oneigenlijke boedelschulden. In het Van Gelder-Papier arrest 12 overweegt de HR dat in art. 40 FW besloten ligt dat vorderingen die na faillissement uit de arbeidsovereenkomst ontstaan geen rechtskracht hebben en dus geen (oneigenlijke) boedelschuld opleveren. 13 Het stelstel van de FW brengt namelijk met zich mee dat vorderingen na faillissementsdatum enkel kunnen ontstaan krachtens de wet 14 of door toedoen van een curator. 15 Ontslagvergoedingen die bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen zijn niet door toedoen van een curator ontstaan, maar door inwerkingtreding van een contractuele bepaling. 16 Zij kunnen dan ook niet als oneigenlijke boedelschuld worden gekwalificeerd. 6 M.A.L.M. Willems, Inleiding faillissementsrecht, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p M.A.L.M. Willems, Inleiding faillissementsrecht, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p M.W. Huijzer, Praktijkboek Insolventierecht deel 4 (financiering en zekerheden), Deventer: Kluwer 2008, p De rechtbank stelt het salaris van de curator vast, art. 71 lid 1 FW. 10 M.A.L.M. Willems, Inleiding faillissementsrecht, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p Het gaat dus om een vordering krachtens de wet. 12 HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van Gelder-Papier arrest). 13 De werknemer kon aanspraak maken op een ontslagvergoeding bij beëindigen van de arbeidsovereenkomst op een niet nader bepaald moment (dus een vordering na faillissementsdatum). De vordering stond niet vast (regeling in abstracto). 14 Denk aan art. 40 FW. 15 H. Biesheuvel, Kwalificatie van ontslagvergoedingen in faillissement,tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2011/7. 16 H. Biesheuvel, Kwalificatie van ontslagvergoedingen in faillissement,tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2011/7. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 10

11 Komt de curator met de werknemers tijdens faillissement een ontslagvergoeding overeen dan wordt deze wel als (eigenlijke) boedelschuld aangemerkt. Eerst dienen de eigenlijke boedelschulden door de curator uit het boedelactief betaald te worden. 17 Indien er dan nog boedelsaldo aanwezig is, worden de oneigenlijke boedelschulden voldaan. Vervolgens krijgen de preferente schuldeisers hun vorderingen betaald, daarna zijn de concurrente schuldeisers aan de beurt. Indien daarna nog boedelsaldo over is, zullen de vorderingen van de achtergestelde schuldeisers worden voldaan. De Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna te noemen: UWV) worden aangemerkt als preferente schuldeisers. Concurrente schuldeisers worden getypeerd als de 'normale' crediteuren. Denk bijvoorbeeld aan leveranciers die goederen en/of diensten hebben geleverd zonder daar zekerheden tegenover te stellen. Voor de separatisten, de pand- en hypotheekhouders, gelden specifieke regels. 18 Zie bijvoorbeeld art. 57 lid 1 FW: Pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er geen faillissement was. 1.1 De gevolgen van het faillissement In deze subparagraaf zullen de gevolgen van het faillissement besproken worden. Art. 23 FW luidt: Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen. De schuldenaar verliest dus het beheer en beschikking over zijn vermogen. Op grond van art. 68 FW gaan deze bevoegdheden over op de curator. Loesberg verwoordt dit als volgt: De vennootschappelijke bevoegdheden van het bestuur, met uitzondering van die met betrekking tot de onderneming van de vennootschap, blijven bij het bestuur van de vennootschap rusten. 19 Bovenstaande komt erop neer dat de leiding over de vennootschap verbonden onderneming bij de curator komt te liggen. De curator neemt de rol van feitelijke werkgever over van het bestuur van de failliete vennootschap De hoogst gerangschikte boedelschuld vormt het salaris van de curator. 18 M.A.L.M. Willems, Inleiding faillissementsrecht, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend en/of vijand,in: Isolad Jaarboek, Deventer: Kluwer 2000, p L.G. Verburg, Het beëindigen van de relatie met de bestuurder en de commissaris van een gefailleerde NV of BV, in: Overeenkomsten en Insolventie, Deventer: Kluwer 2012, 154. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 11

12 Rechtbank Zwolle 21 omschrijft de rol van de curator als volgt: Een curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel waarover de failliet zijn beschikkingsbevoegdheid verloren heeft. De curator oefent aldus de vermogensrechten van de gefailleerde uit. Uitgangspunt is daarbij dat de curator handelt krachtens eigen, hem door het Faillissementswet toegekende bevoegdheden. De faillissementsboedel is daarbij afgescheiden van de buiten faillissement blijvende vermogensbestanddelen en kan alleen door de curator, die in eigen naam handelt, worden gebonden. Op dit beginsel berust de omstandigheid dat de curator na faillietverklaring volgens vaste jurisprudentie jegens de werknemers als werkgever fungeert. 22 Uit art. 20 FW blijkt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar omvat ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. In art. 21 FW en art. 447 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: RV) staan uitzonderingsgevallen op bovengenoemde regel beschreven. Denk dan bijvoorbeeld aan het bed, beddengoed, voedsel en kleding van de schuldenaar. De taak van de curator is een zo hoog mogelijke opbrengst van de boedelbestanddelen te genereren. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers staan daarbij voorop. De curator dient echter ook de belangen van maatschappelijke aard, zoals de werkgelegenheid en de continuïteit van de onderneming in ogenschouw te nemen. 23 Uit de uitspraak van de Hoge Raad (hierna te noemen: HR) van 20 maart blijkt dat de curator ook rekening dient te houden met de belangen van de schuldenaar: ( ) dat de curator, ( ) bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden ( ). 25 De curator is bij de uitoefening van zijn taak gehouden aan de wettelijke bepalingen van de FW en aan richtlijnen die vastgesteld zijn door het landelijk overleg van Rechters-Commissarissen in faillissementen (Recofa). 1.2 De faillissementsaanvraag en de toets van de rechtbank Art. 1 FW onderscheidt drie manieren waarop het faillissement aangevraagd kan worden. Art. 1 lid 1 FW luidt: De schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. 21 Rechtbank Zwolle 30 juni 1998, JOR 1998, 127 (Meulenberg/Landelijk instituut sociale verzekeringen). 22 L.G. Verburg, Het beëindigen van de relatie met de bestuurder en de commissaris van een gefailleerde NV of BV, in: Overeenkomsten en Insolventie, Deventer: Kluwer 2012, p E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend en/of vijand, in: Isolad Jaarboek, Deventer: Kluwer 2000, p HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven/ Blokland q.q.). 25 E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend en/of vijand, in: Isolad Jaarboek, Deventer: Kluwer 2000, p. 16. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 12

13 Art. 1 lid 2 FW luidt: De faillietverklaring kan ook worden uitgesproken, om redenen van openbaar belang op verzoek van het Openbaar Ministerie (hierna te noemen: OM). Art. 1 lid 1 FW geeft ook een maatstaf waaraan getoetst moet worden of een natuurlijk persoon of rechtspersoon in staat van faillissement kan worden verklaard: de schuldenaar moet in een toestand verkeren waarin hij heeft opgehouden te betalen. 26 Het opnemen van deze maatstaf in de wet is verklaarbaar vanwege het feit dat ook een schuldeiser/schuldeisers het initiatief tot faillietverklaring kunnen nemen. 27 De maatstaf lijkt streng, maar is dat in de praktijk niet. 28 De schuldeiser/schuldeisers die de faillietverklaring van haar schuldenaar wil/willen bewerkstelligen hoeft/hoeven enkel te stellen dat meerdere schuldeisers 29 onbetaald zijn. De lijdelijkheid van de rechter brengt met zich mee dat hij moeilijk kan nagaan of de schuldenaar werkelijk in faillissementstoestand verkeert. Pluraliteitsvereiste Verder moet in deze paragraaf nog ingegaan worden op het pluraliteitsvereiste. Dit vereiste is niet opgenomen in art. 1 FW, maar vloeit voort uit de aard van het faillissementsrecht. 30 De aard van het faillissementsrecht is de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder zijn gezamenlijke schuldeisers. Bij slechts één onbetaalde schuldeiser wordt aan de aard van het faillissementsrecht voorbij gegaan. Voor faillietverklaring is dus nodig dat de schuldeiser/ schuldeisers die het faillissement van zijn schuldenaar wil/willen bewerkstelligen meer schuldeisers onbetaald laat Eigen aangifte Een natuurlijk persoon of rechtspersoon die zijn schulden niet meer kan betalen en die voorziet dat surseance van betaling geen mogelijkheid biedt, kan bij de griffie aangifte doen tot faillietverklaring en het verzoek daartoe eveneens indienen bij de griffie. 31 Men zou zich de vraag kunnen stellen waarom iemand zijn eigen faillissement aanvraagt. Een mogelijkheid is dat de schuldenaar van de schuldeisers af wil. 26 J.B. Huizink, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2009, p J.B. Huizink, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2009, p M.A.L.M. Willems, De faillissementsaanvraag, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p Het zogenoemde pluraliteitsvereiste. 30 HR 24 juli 1995, NJ 1995, 733 en J.B. Huizink, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2009, p M.A.L.M. Willems, De faillissementsaanvraag, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p. 43. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 13

14 Indien een rechtspersoon aangifte tot faillietverklaring wil doen, moeten regels in de statuten en Boek 2 BW nageleefd worden. 32 Zie bijvoorbeeld de artikelen 2:136 BW en 2:246 BW: Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het bestuur zonder opdracht der algemene vergadering niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de (naamloze/besloten) vennootschap. Uit bovenstaande blijkt dat de aangifte tot faillietverklaring in principe een bevoegdheid van de AVA is, maar deze bevoegdheid in de statuten kan worden gedelegeerd aan het bestuur (in het geheel). Bij de dga is dezelfde persoon zowel bestuurder als aandeelhouder. Indien eigen aangifte tegelijkertijd met het verzoek van schuldeiser(s) tot faillietverklaring plaatsvindt, zal het eigen verzoek eerst in behandeling worden genomen. Dit in verband met de hoge kosten die gepaard gaan bij het verzoek tot faillissement door schuldeiser(s) Welke vormen van arbeidsrechtelijke bescherming bestaan er In deze paragraaf wordt onderzocht welke vormen van arbeidsrechtelijke bescherming het reguliere arbeidsrecht kent bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst en er wordt bezien of deze beschermingsvormen ook tijdens faillissement bestaan. Voor een beter begrip van hetgeen in deze paragraaf besproken zal worden, dient eerst kort ingegaan te worden op art. 40 lid 1 FW. Dit artikellid geeft een eenvoudige regeling inzake de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in het faillissement van de werkgever. 34 In art. 40 lid 1 FW staat beschreven dat de curator dan wel de werknemers in dienst van de gefailleerde de arbeidsovereenkomsten kunnen opzeggen met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke opzegtermijnen 35, waarbij de arbeidsovereenkomsten in ieder geval met een opzegtermijn van zes weken zullen eindigen. 36 De curator kan dus op grond van art. 40 FW alle arbeidsovereenkomsten tegelijk opzeggen. 32 M.A.L.M. Willems, De faillissementsaanvraag, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p M.A.L.M. Willems, De faillissementsaanvraag, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p M.A.L.M. Willems, Eerste maatregelen van de curator, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p art. 7:672 BW & art. 7:684 BW. 36 M.A.L.M. Willems, Eerste maatregelen van de curator, in: Praktijkboek Insolventierecht deel 1 (failletverklaring, curator en R-C), Deventer: Kluwer 2010, p. 95. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 14

15 2.1 Opzegverboden Allereerst wordt ingegaan op de opzegverboden. Het algemene opzegverbod blijkt uit art. 6 BBA. 37 Art. 6 lid 1 BBA luidt: De werkgever behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. De Hoge Raad besliste in februari dat de curator art. 6 BBA diende toe te passen. Molenaar en Vos hadden kritiek op deze beslissing, omdat tweemaal werd gecontroleerd of de opzegging gerechtvaardigd was; eenmaal door het UWV (toendertijd GAB genoemd) en eenmaal door de rechter-commissaris die op grond van art. 68 lid 2 FW een machtiging diende af te geven. 39 Bij faillissement werd de toestemming van het UWV vrijwel automatisch verkregen, hetgeen met zich mee bracht dat het BBA vanaf 1989 bepaalt dat het toestemmingsvereiste niet geldt ten aanzien van opzeggingen die geschieden ten gevolge van het faillissement van de werkgever. De machtiging van de rechter-commissaris is wel blijven bestaan en kan men zien als algemeen opzegverbod. Een machtiging wordt (bijna) altijd afgegeven, omdat de rechter-commissaris vrij beperkt toetst. De machtiging van de rechter-commissaris blijkt in de praktijk dus een wassen neus te zijn. Nu dient ingegaan te worden op de bijzondere opzegverboden. Uit art. 7:670b lid 2 BW blijkt dat de leden 1 tot en met 9 van art. 7:670 BW en art. 7:670a BW niet van toepassing zijn indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (bij het faillissement dus). Luttmer-Kat 40 is de mening toegedaan dat sommige bijzondere opzegverboden die gelden bij surseance van betaling ook zouden moeten gelden tijdens faillissement, omdat het onderscheid tussen faillissement en surseance van betaling niet zo duidelijk is als voorheen: gericht op liquidatie versus bedrijfsvoortzetting. 41 Het is echter niet duidelijk welke bijzondere opzegverboden er wel en niet gelden tijdens surseance van betaling. Overigens bestaan er naast de bijzondere opzegverboden van 7:670 leden 1 tot en met 9 BW en 7:670a BW meerdere bijzondere opzegverboden, denk bijvoorbeeld aan art. 7: BW en de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna te noemen: AWGB) L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2010, p HR 13 februari 1951, NJ 1951, A.M. Luttmer-Kat, Opzegging van de arbeidsovereenkomst tijdens insolventie van de werkgever, in Isolad Jaarboek, Deventer: Kluwer 2000, p P.R.W. Schaink, Faillissementstrends, ArbeidsRecht 2000/ In paragraaf 1 van dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat surseance van betaling in 90 procent van de gevallen leidt tot faillissement (gericht op liquidatie). Bij faillissement wordt daarentegen vaak een doorstart gemaakt (gericht op bedrijfsvoortzetting). 42 R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 15

16 De heersende leer in de literatuur is dat de bijzondere opzegverboden tijdens faillissement niet gelden. 43 Overigens zijn Schaink en Luttmer-Kat van mening dat ontslagen wegens discriminerende regels of andere regels die de grondwettelijke en/of verdragsrechtelijke vrijheden raken ook tijdens faillissement verboden zijn. 44 Hier lijkt mij veel voor te zeggen. 2.2 Opzegtermijn In de inleiding van deze paragraaf is reeds opgemerkt dat de wettelijke opzegtermijnen gelden, maar daarbij de opzegtermijnen worden gemaximeerd tot zes weken. Een wettelijke opzegtermijn van vier maanden, zoals bij het reguliere arbeidsrecht op grond van art. 7:672 lid 2 sub d BW mogelijk is, zal bij faillissement dus niet in acht worden genomen. 2.3 Overgang van onderneming De wettelijke bepalingen ter zake overgang van onderneming zijn beschreven in de artikelen 7: BW. 45 Uit art. 7:666 BW blijkt dat de bepalingen betreffende overgang van onderneming niet van toepassing zijn indien de werkgever in staat van faillissement verkeert. 46 Dit is verklaarbaar, omdat de overgang gebaseerd moet zijn op een vrijwillige overeenkomst. Dit valt af te leiden uit art. 7:662 lid 2 sub a BW. Faillissement is een liquidatiehandeling en niet op een overeenkomst gebaseerd. 47 De werknemers gaan dus niet automatisch mee over en er is geen sprake van behoud van rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst. 2.4 Collectief ontslag De bepalingen uit de Wet melding collectief ontslag (hierna te noemen: WMCO) zijn van toepassing als een werkgever voornemens is binnen drie maanden meer dan twintig werknemers te ontslaan. Uit art. 2 lid 1 sub a WMCO blijkt dat de WMCO niet van toepassing is bij faillissement. Uit art. 2 lid 3 WMCO blijkt dat een uitzondering geldt voor de artikelen 3 en 4 leden 1 en 2 WMCO. 43 P.R.W. Schaink, Faillissementstrends, ArbeidsRecht 2000/ P.R.W. Schaink, Faillissementstrends, ArbeidsRecht 2000/ De artikelen 7: BW zijn in de wet op 27 juli 1981 geïmplementeerd naar aanleiding van de Richtlijn nr. 77/187/EG van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen en onderdelen daarvan (PbEG 5 maart 1977, L 61/26), vervangen door Richtlijn nr. 98/50/EG van 29 juni 1988 (PbEG 17 juli 1988, L 201/88), die nadien ook weer vervangen is door Richtlijn nr. 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart, L 82/16). 46 Dit artikel is in navolging van het Arrest Abels (HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900) in 1997 in de wet geïntroduceerd. 47 R.M. Beltzer, Insolvente ondernemingen en werknemers in transitie, in: Hugo Sinzheimer Instituut, Naar een nieuwe rechtsorde van arbeid? Den Haag: Sdu 1999, p. 88. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 16

17 De uitzondering houdt in dat er wel een meldingsplicht van de ontslagen geldt ten aanzien van de vakbonden, maar de curator niet met de vakbonden aan tafel hoeft te zitten om een mogelijk sociaal plan tot stand te laten komen. 48 Hetgeen tot nu toe besproken is in deze paragraaf lijkt te duiden op een werkgeverswalhallah 49 tijdens faillissement; de ontslagverboden gelden niet, de opzegtermijn is gemaximaliseerd tot zes weken, de bepalingen betreffende overgang van onderneming zijn niet van toepassing en de WMCO blijft buiten beschouwing met als uitzondering de meldingsplicht. Hebben de werknemers dan echt geen arbeidsrechtelijke bescherming Deze vraag kan met een nee beantwoord worden. 2.5 Loongarantieregeling Werknemers zijn ook aan te merken als crediteuren, maar het komt vaak voor dat er te weinig geld in de boedel zit waardoor hun vorderingen niet betaald worden. De dusdanige zwakke positie van werknemers gaf aanleiding voor de loongarantieregeling, opgenomen in hoofdstuk IV van de WW. Indien een werkgever in blijvende toestand is komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen voorziet de regeling in een overname door het UWV. 50 Faillissement of surseance van betaling is daarvoor geen vereiste. In art. 64 WW zijn de volgende betalingen gegarandeerd: 51 het loon over ten hoogste dertien weken onmiddellijk voorafgaande aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst; het loon over de opzegtermijn (gemaximaliseerd op zes weken); het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen die de werkgever in verband met de dienstbetrekking van de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de opzegtermijn (en dus ook de dienstbetrekking) eindigt. Denk bijvoorbeeld aan pensioenpremies R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p B.F.M. Knüppe, De doorstart en de Richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EEG, in: Insolad Jaarboek, Deventer: Kluwer 2000, p R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p A. van der Schee & J.J. Knol, Faillissementsgids 2006, Kluwer: Deventer 2006, p P.R.W. Schaink & H. Smolders, Faillissementstrends (3), ArbeidsRecht 2005/3. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 17

18 Onder het begrip loon vallen het volledige salaris en werkzaamheden die daar direct verband mee houden. Als voorbeelden kunnen genoemd worden: reiskosten, studiekosten en de kosten voor de aanschaf van een nieuwe computer. 53 Ontslagvergoedingen vallen niet onder het begrip loon, omdat het vergoedingen zijn die na het einde van de dienstbetrekking ontstaan. Schadevergoedingen wegens onregelmatige opzeggingen vallen, voor zover die kunnen worden toegerekend aan de perioden die hierboven zijn opgesomd, onder het loonbegrip. 54 Het is dus van belang om na te gaan wanneer de vergoedingen worden betaald. Om onder de loongarantieregeling te vallen rust er op de werknemer een aantal verplichtingen. Hij moet op grond van art. 24 WW, art. 25 WW en art. 26 WW beschikbaar zijn voor passend werk, deze aanvaarden en zoeken. 55 Op grond van art. 63 WW dient de werknemer bij het UWV te melden wanneer de werkgever niet binnen een week na de dag waarop hij loon, vakantiebijslag en vakantiegeld zou moeten ontvangen, betaalt. Deze termijn is vrij kort, maar in de praktijk past het UWV deze termijn niet strikt toe. Verder rust er nog een onderzoeksplicht op de werknemer. Indien hij wist of behoorde te weten bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst dat de werkgever in betalingsonmacht kwam te verkeren dan is een beroep op de loongarantie regeling van het UWV niet mogelijk. 56 Verder is vereist dat de werknemer een dienstbetrekking had voordat de werkgever in betalingsonmacht kwam komen te verkeren. 57 Samenvattend kan dus gesteld worden dat de werknemer recht heeft op 19 weken loon (13 plus 6 (opzegtermijn)), mits aan de bovengenoemde verplichtingen wordt voldaan. 2.6 Doorstart en misbruik van faillissementsrecht Onder doorstart wordt de overdracht door de curator aan een derde van het boedelactief en de onderneming tijdens faillissement verstaan. 58 Er zijn twee redenen te noemen waarom de curator zal meewerken aan een doorstart. Er wordt enige werkgelegenheid behouden en een lopend bedrijf levert veel meer op dan de verkoop van losse onderdelen A. van der Schee & J.J. Knol, Faillissementsgids 2006, Kluwer: Deventer 2006, p R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p A. van der Schee & J.J. Knol, Faillissementsgids 2006, Kluwer: Deventer 2006, p R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p R.M. Beltzer & F.M. Luijkx, De rechtspositie van werknemers bij surseance van betaling en faillissement, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008, p P.R.W. Schaink & H. Smolders, Faillissementstrends (3), ArbeidsRecht 2005, P.R.W. Schaink, Faillissementstrends (2), ArbeidsRecht 2002, 37. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 18

19 Wanneer de doorstart daarentegen gebruikt wordt als alternatieve route voor het afvloeien van personeel, met het doel de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen, kan gesproken worden van misbruik van faillissementsrecht. 60 Met als gevolg dat de faillietverklaring wordt vernietigd en het normale arbeidsrecht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. 61 Stel bijvoorbeeld dat er keurig met zes weken opgezegd is, maar de werknemer 12 jaar werkzaam was binnen het bedrijf. Normaliter zou een opzegtermijn van drie maanden in acht moeten worden genomen. 62 Kortom, er is schadeplichtig opgezegd met als gevolg een gefixeerde schadevergoeding. Zoals reeds besproken in paragraaf 1.2.1, is de aangifte tot faillietverklaring in principe een bevoegdheid van de AVA is, maar kan de bevoegdheid in de statuten worden gedelegeerd aan het bestuur (in het geheel). Een statutair bestuurder kan dus een aandeel hebben bij het aanvragen van het faillissement, maar dat hoeft niet. Stel dat er maar één statutair bestuurder benoemd is, dan is hij bij delegatie volledig bevoegd. Indien de AVA enkel de bevoegdheid heeft tot faillietverklaring kan sprake zijn van misbruik van faillissementsrecht met als doel het omzeilen van de arbeidsrechtelijke bescherming van de statutair bestuurder. Bij het eigen ontslag van de dga kan geen sprake zijn van misbruik van faillissementsrecht, omdat dezelfde persoon zowel bestuurder als aandeelhouder is. 63 In dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat het faillissement een collectieve verhaalsprocedure is en gericht is op de vereffening van de boedel. In paragraaf 1 is besproken met welke soorten schuldeisers de curator te maken kan krijgen en welke verhaalspositie zij hebben. Ook zijn de gevolgen van het faillissement, de faillissementsaanvraag en de toets daarbij door de rechtbank de revue gepasseerd. In paragraaf 2 is de arbeidsrechtelijke bescherming buiten en in faillissement onderzocht. Hieruit blijkt dat het faillissement omschreven kan worden als een werkgeverswalhallah 64, enkel de loongarantieregeling en eventueel misbruik van faillissementsrecht kan uitkomst bieden voor werknemers. Of de loongarantieregeling van toepassing is op de statutair bestuurder/dga wordt in hoofdstuk 3 onderzocht. Verder blijkt uit paragraaf 2 dat een beroep op misbruik van faillissementsrecht niet mogelijk is voor de dga, maar de statutair bestuurder eventueel wel een beroep op misbruik van faillissementsrecht zou kunnen doen. 60 R. Knegt & J.R. Popma & I. Zaal, Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwikkeling of misbruik van recht?, SMA art. 13a FW en R.H. van het Kaar, Insolventie en arbeid, Tijdschrift voor Insolventierecht 2004/ art. 7:672 lid 2 sub c BW. 63 Een beroep op misbruik van faillissementsrecht door gewone werknemers kan echter wel slagen in een dga situatie. 64 L.H. van den Heuvel, Ontslagrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 63. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 19

20 Hoofdstuk 2 Arbeidsovereenkomst en art. 40 lid 1 FW De statutair bestuurder/dga van een NV of BV wordt over het algemeen aangemerkt als (hooggeplaatste) werknemer van de vennootschap. 65 De positie van de statutair bestuurder/dga is daarentegen anders dan die van de gewone werknemer. Een in het oog springend verschil tussen de statutair bestuurder en de gewone werknemer op arbeidsrechtelijk gebied is dat ten aanzien van de statutair bestuurder art. 6 BBA niet toepasselijk is en de ontslagvergunning van het UWV bij ontslag dus niet vereist is. 66 Op grond van art. 6 lid 9 BBA heeft de minister van Sociale Zaken ontheffing voor het opzegverbod verleend voor bestuurders van NV s en BV s. 67 In de considerans van het ontheffingsbesluit wordt als enige reden voor het niet van toepassing zijn van art. 6 BBA, de bijzondere positie die de statutair bestuurder inneemt genoemd. 68 Ik ben de mening toegedaan dat de artikelen 2:134 lid 1 BW en 2:244 lid 1 BW ook een rol kunnen spelen: Iedere bestuurder kan te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. In de praktijk is dit meestal de AVA. De artikelen 2:134 lid 1 BW en 2:244 lid 1 BW derogeren mijns inziens als lex specialis aan de regeling van het BBA. Dat geen ontslagvergunning van het UWV vereist is, maakt de arbeidsrechtelijke positie van een statutair bestuurder kwetsbaar. Dit is dan ook de reden dat er in de praktijk vaak afspraken worden gemaakt over eventuele ontslagvergoedingen. Wat betreft de dga: deze heeft de aandelen in de vennootschap en via het stemrecht op de door hem gehouden aandelen feitelijk de beslissingsmacht binnen de vennootschap. De dga zal niet door zichzelf worden ontslagen. 69 Indien een dga wel ontslagen kan worden, deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een structuurvennootschap 70, is de ontslagvergunning van het UWV mijns inziens ook niet vereist. Ontheffing is namelijk verleend voor bestuurders van NV s en BV s. 71 Onder dit begrip valt de dga ook. 72 Indien bij het ontslag van de statutair bestuurder geen ontslagvergunning van het UWV vereist is, dan is deze al helemaal niet vereist bij het ontslag van een dga. 65 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgever 2005, p. 32 en Hof Leeuwarden 5 juli 2011, RAR 2011, 138 (essentie van het arrest). 66 L. Timmerman & J.B. Wezeman, Arresten ondernemingsrecht met annotaties, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p A. Redegeld & L. van Dieten, Besluit Minister van Sociale Zaken, 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234, in: Wet op de collectieve overeenkomsten e.a., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1975, p A. Redegeld & L. van Dieten, Besluit Minister van Sociale Zaken, 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234, in: Wet op de collectieve overeenkomsten e.a., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1975, p De AVA kan gezien worden als werkgever in vennootschaprechtelijke zin en de AVA is hij zelf. 70 De raad van commissarissen is dan bevoegd de statutair bestuurder te benoemen en te ontslaan in: L.G. Verburg, De (voormalige) directeur-grootaandeelhouder, ArbeidsRecht 1998/ Besluit Minister van Sociale Zaken, 21 november 1972, Stcrt. 1972, M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociale recht, Deventer: Kluwer 2007, p Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 20

21 De dga is meestal zijn eigen werkgever 73 en daarom lijkt het mij niet voor de hand liggend dat de dga meer ontslagbescherming zal genieten in de praktijk dan de bestuurders van NV s en BV s. Tot slot dient nog opgemerkt te worden dat de HR in heeft bepaald dat het bovengenoemde ontheffingsbesluit ook van toepassing is op een leidinggevende die zich in een overeenkomstige positie bevindt als de statutair bestuurder van de NV of de BV Civielrechtelijke wetgeving en jurisprudentie In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag of de statutair bestuurder en de dga op grond van de civielrechtelijke wetgeving en jurisprudentie een arbeidsovereenkomst hebben : statutair bestuurder heeft een arbeidsovereenkomst In de Wet op de arbeidsovereenkomst 1907 zijn een drietal overeenkomsten met betrekking tot het verrichten van werk opgenomen: als er in dienst van een ander wordt gewerkt is er sprake van een arbeidsovereenkomst, wanneer het gaat om het tot stand brengen van stoffelijk werk wordt gesproken van aanneming van werk 76 en indien het gaat om een zelfstandige is er sprake van een overeenkomst van opdracht. 77 Sinds de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 was de wetgever van mening dat de statutair bestuurder met de vennootschap een arbeidsovereenkomst had, omdat de werkzaamheden van de statutair bestuurder niet gericht waren op de totstandkoming van een werk en er ook geen sprake was van een overeenkomst van opdracht. De arbeidsovereenkomst bleef toendertijd dus over. 78 Bovendien was de statutair bestuurder volgens de wetgever ook maar een mens die werkte om te leven. Rang en stand deed er niet toe. 79 Hij verdiende net zoals de gewone werknemer een rechtsband (de arbeidsoverkomst) waaruit rechtsbescherming voortvloeide. Denk daarbij aan de arbeidsrechtelijke bescherming die in hoofdstuk 1 aan bod is gekomen; bepalingen inzake de opzegtermijn en overgang van onderneming, de bijzondere opzegverboden en de WMCO. 73 Hij is (onderdeel van) de AVA. De dga die in dit onderzoek centraal staat, is de natuurlijke persoon die zowel aandeelhouder (100% procent) als enig bestuurder is van de BV of NV. 74 HR 15 september 1995, NJ 1996, 234 (Bennenbroek/ Scia Group N.V.). 75 L.G. Verburg, De koers van de bestuurder, Over recht, arbeid en zeggenschap, Deventer: Kluwer 2008, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgever 2005, p De overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten wordt in het huidig recht: overeenkomst van opdracht genoemd. A.J. de Boode, Ontslagvergunning van de RDA vereist bij opzegging dienstverband van voormalig statutair directeur?, SR 1996/5, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgever 2005, p G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgever 2005, p. 49. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 21

22 : ook de dga heeft een arbeidsovereenkomst In 1940 oordeelde de HR 80 dat de rechtsverhouding tussen een NV en haar bestuurder aan te merken is als een arbeidsovereenkomst, ook indien de bestuurder de meeste, of zelfs alle, aandelen in de NV bezit. 81 In dezelfde lijn oordeelde de HR in diverse andere arresten die volgde na het arrest van In 1942 sprak de HR uit: Dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen : hoe kwalificeert de rechtsbetrekking van de statutair bestuurder/dga? Jurisprudentie De HR heeft in het Sjardin/Sjartec 83 arrest bevestigd dat de statutair bestuurder naast een arbeidsrechtelijke ook een vennootschapsrechtelijke positie heeft. 84 De statutair bestuurder heeft dus twee rechtsbetrekkingen met de NV c.q. BV. 85 De dga voegt naast deze twee betrekkingen een derde rechtsbetrekking toe, namelijk die van kapitaalverschaffer. 86 Op deze derde rechtsbetrekking zal in hoofdstuk 3 dieper ingegaan worden. In deze paragraaf staan de eerste en tweede betrekking centraal. Bij het ontslag moet onderscheid worden gemaakt tussen het vennootschapsrechtelijke aspect, dat tot uitdrukking komt in de vorming van het ontslagbesluit, en het arbeidsrechtelijke aspect van het ontslag. 80 HR 7 februari 1940, NJ 1940, P.G. Koch, De directeur-grootaandeelhouder en de (sociale) verzekering, Deventer: Kluwer 1986, p HR 4 november 1942, ARB HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 375 (Sjardin/Sjartec). 84 L.G. Verburg, Ontslagrecht: de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de statutair directeur, Sociaal recht 2002, p R.M. Beltzer & J.H. Bennaars, Het ontslag van de statutair directeur: het Haagse Hof rijdt door rood, ArbeidsRecht 2007/12, p L.G. Verburg, De (voormalige) directeur-grootaandeelhouder, ArbeidsRecht 1998/48. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 22

23 De AVA of -ingeval sprake is van een structuurvennootschap- de raad van commissarissen (hierna te noemen: RvC) kunnen besluiten de statutair bestuurder/dga te ontslaan. 87 Daarnaast dient de arbeidsovereenkomst te worden opgezegd met inachtneming van Boek 7 BW. Door het gelijktijdig van toepassing verklaren van de bepalingen uit Boek 2 BW en Boek 7 BW kan onduidelijkheid ontstaan bij het ontslag van de statutair directeur/dga. 88 In 1992 maakte de HR in het MAB/Levison arrest 89 duidelijk dat een geldig vennootschapsrechtelijk ontslag niet tot gevolg behoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt 90, het zogenaamde kan wel, hoeft niet criterium. 91 De reguliere arbeidsrechtelijke bescherming was, voor zover niet uitgezonderd, van toepassing op de statutair bestuurder/dga. 92 Denk bijvoorbeeld aan de opzegverboden van art. 7: BW en art. 7:670 BW. 93 De reden voor de toepasselijkheid van de opzegverboden kan afgeleid worden uit de volgende passage van de hiervoor genoemde uitspraak van de HR 94 : Niet valt in te zien dat de positie van een in dienstbetrekking werkzame bestuurder zo wezenlijk verschilt van die van andere werknemers, waaronder niet tot bestuurder benoemde, maar wel met leidinggevende taken belaste werknemers, dat de bestuurder/werknemer niet in aanmerking zou behoren te komen voor de bescherming die art. 1639h lid 3 beoogt (thans art. 7:670 lid 1 BW). 95 In de 15 april-arresten 96 is het kan wel, hoeft niet criterium verlaten voor een strikter oordeel: in beginsel heeft het ontslagbesluit tot gevolg dat ook de arbeidsrechtelijke verhouding eindigt, genoemd: ontslag is ontslag. 97 Uit de arresten blijkt namelijk dat de wetsgeschiedenis van (de voorloper van) art. 2:134 BW en art. 2:244 BW ertoe strekt te bewerkstelligen dat door een ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding Zie art. 2:242 BW, art. 2:272 BW en art. 2:244 BW voor de BV en art. 2:132 BW, art. 2:162 BW en art. 2:134 BW voor de NV. 88 H.T. ten Have, Onsplitsbaarheid van het ontslag van een statutair bestuurder, Vennootschap & Onderneming 2005/9. 89 HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (MAB/Levison). 90 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgever 2005, p M.D. Ruizeveld, Het ontslagrecht van de statutair directeur volgens de 15 april arresten, Sociaal recht 2005/ J.B. Huizink, De rondvaart van de statutair directeur, ArbeidsRecht 1997/ M.D. Ruizeveld, Het ontslagrecht van de statutair directeur volgens de 15 april arresten, Sociaal recht 2005/ HR 13 november 1992, NJ 1993, 265 (MAB/Levison). 95 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgever 2005, p De HR heeft 3 arresten gewezen op 15 april; de 15 april-arresten. HR 15 april 2005, JAR 2005, 117 (Unidek Volumebouw/Eggenhuizen). De tweede Unidek Volumebouw-zaak (ditmaal als wederpartij een andere directeur) is niet gepubliceerd, maar inhoudelijk identiek. Het derde arrest betreft HR 15 april 2005, JAR 2005, 153 (Ciris/Bartelink). 97 M.D. Ruizeveld, Het ontslagrecht van de statutair directeur volgens de 15 april arresten, Sociaal recht 2005/ M.D. Ruizeveld, Het ontslagrecht van de statutair directeur volgens de 15 april arresten, Sociaal recht 2005/54. Natalie Drost Universiteit van Amsterdam 23