De (voorbereide) doorstart vanuit faillissement: overgang van onderneming?

Transcriptie

1 De (voorbereide) doorstart vanuit faillissement: overgang van onderneming? Een onderzoek naar de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. Student: A.S.M.J. Bol Administratienummer: Departement: Sociaal Recht en Sociale Politiek Master: Rechtsgeleerdheid Datum: 14 oktober 2016 Masterthesisbegeleider: Mr. A.D.M. van Rijs

2 Voorwoord Voor u ligt de masterthesis De (voorbereide) doorstart vanuit faillissement: overgang van onderneming?. In deze masterthesis wordt onderzoek gedaan naar naar de toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. Dit onderzoek is uitgevoerd in het kader van de afronding van mijn master Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Bij dezen wil ik mijn begeleider de heer van Rijs bedanken voor zijn kritische blik tijdens het schrijven van de masterthesis. Daarnaast wil ook mijn ouders bedanken voor de onvoorwaardelijke steun gedurende mijn studie. Anne-Sophie Bol Yerseke, 14 oktober 2016

3 Inhoudsopgave Lijst met afkortingen Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemanalyse Vraagstelling Plan van aanpak 11 Hoofdstuk 2 Juridisch kader overgang van onderneming in faillissement Het Europeesrechtelijk kader Inhoud richtlijn overgang van ondernemingen Toepassing in faillissement De Jurisprudentie van het Hof van Justitie EG Modificatie van de richtlijn Nationaalrechtelijk kader Inhoud Nederlandse regeling overgang van ondernemingen Toepassing in faillissement Deelconclusie 22 Hoofdstuk 3 Overgang van onderneming en de (voorbereide) doorstart vanuit faillissement De (voorbereide) doorstart vanuit faillissement De doorstart Wetsvoorstel Continuïteit van Ondernemingen I ( pre-pack ) De arbeidsrechtelijke gevolgen Het bereik van artikel 7:666 lid 1 BW Het doel van de faillissementsprocedure Schuldeisers- of forumbenadering? Naar een materiële benadering? Een op liquidatie gerichte procedure? Het tijdstip van de overgang Het tijdstip van de overgang bij de doorstart Het tijdstip van de overgang bij de pre-pack Het Verenigd-Koninkrijk argument Richtlijnconforme interpretatie Recente ontwikkelingen in jurisprudentie 48

4 3.4 Misbruik van het faillissementsrecht Deelconclusie 50 Hoofdstuk 4 Mogelijkheden binnen de richtlijn Volledige toepassing van de richtlijn Mogelijkheid tot beperking binnen de richtlijn Gebruikmaking van de ETO-redenen Aanpassing van artikel 7:666 lid 1 BW Deelconclusie 54 Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen 60 Bronnenlijst 61

5 Lijst met afkortingen ArbeidsRecht: Arbeidsrecht, Maandblad voor de praktijk Bb: Nieuwsbrief Bedrijfsjuridische berichten BW: Burgerlijk Wetboek CRvB: Centrale Raad van Beroep Cao: Collectieve arbeidsovereenkomst ETO-redenen: Economische, technische of organisatorische redenen FIP: Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk Fw: Faillissementswet Hof: Hof van Justitie Hof van Justitie EG: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hof van Justitie EU: Hof van Justitie van de Europese Unie HR: Hoge Raad der Nederlanden JAR: Jurisprudentie Arbeidsrecht JOR: Jurisprudentie Onderneming & Recht Ktr: Kantonrechter MvT: Memorie van Toelichting NJ: Nederlandse Jurisprudentie O&F: Onderneming en Financiering Rb.: Rechtbank Richtlijn: Richtlijn 2001/23/EG R.o.: Rechtsoverweging TAP: Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk T&C: Tekst & Commentaar TOP: Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk TRA: Tijdschrift Recht en Arbeid TvI: Tijdschrift voor Insolventierecht USZ: Uitspraken Sociale Zekerheid UWV: Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen WCO I: Wet continuïteit ondernemingen I Wet AVV: Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten

6 Wet CAO: Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst WOR: Wet op de Ondernemingsraden WW: Werkloosheidswet

7 Hoofdstuk 1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de masterthesis De (voorbereide) doorstart vanuit faillissement: overgang van onderneming? ingeleid. Allereerst wordt een beschrijving van de problematiek gegeven en aansluitend daarop wordt de vraagstelling besproken. Tot slot wordt in het plan van aanpak de lijn van het betoog aangekondigd. 1.1 Probleemanalyse Ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren zijn aan de orde van de dag en niet meer uit het nieuws weg te denken. Indien een onderneming er niet in slaagt om met zijn schuldeisers tot een akkoord te komen, is het faillissement vaak de enige oplossing. 1 De curator is in het faillissement belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. 2 In het kader van deze rol staat voor de curator de mogelijkheid open om de gehele onderneming of een onderdeel daarvan te verkopen, zonder dat de werknemers van rechtswege met behoud van de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden overgaan. Dit wordt de doorstart genoemd en sinds enige tijd is dit ook mogelijk door middel van een voorbereide variant de pre-pack. 3 In 2015 werden in totaal 7312 faillissementen uitgesproken. 4 Het faillissement wordt doorgaans dan ook niet als het einde van de onderneming beschouwd en veelal wordt een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement gemaakt. De doorstarts van het garnalenbedrijf Heiploeg 5 en kinderopvangorganisatie Estro 6 zorgden voor veel kritiek en door de vakbonden werden dan ook procedures gestart tegen de doorstarters waarin aandacht werd gevraagd voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer in het faillissement. Met betrekking tot het faillissement geldt in Nederland een ander arbeidsrechtelijk regime, waardoor de regels van Titel 10 van Boek 7 BW ten aanzien van de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer niet van toepassing zijn. Dit betekent dat regelgeving met betrekking tot ontslagbescherming en overgang van onderneming in faillissement geen werking heeft. 7 Op deze manier ontstaan voor de doorstartende ondernemer verschillende 1 Vriesendorp 2013, p Polak/Pannevis 2014, p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p (laatstelijk..geraadpleegd op 23 september 2016). 5 Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589 (Heiploeg). 6 Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro). 7 Kamerstukken II 2014/2015, 33695, nr. 9, p. 1; Beltzer & Van der Pijl 2015, p

8 voordelen die voortvloeien uit de beperkende werking van het faillissement op de voor de werknemer beschermende arbeidswetgeving. 8 Normaliter is bij de overgang van een onderneming de regelgeving van Boek 7 afdeling 8 BW van toepassing. Deze regeling in het Burgerlijk Wetboek is gebaseerd op Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de richtlijn ). Ingevolge de hoofdregel gaan bij overgang van onderneming de op dat moment bestaande rechten en verplichtingen van de bij de onderneming behorende werknemers automatisch over van de vervreemder op de verkrijger. 9 Nederland heeft in artikel 7:666 lid 1 BW ervoor gekozen de wettelijke bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming buiten toepassing te laten indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. 10 Deze keuze is mogelijk op basis van jurisprudentie van het Hof van Justitie op de voorwaarde dat de insolventieprocedure is gericht op liquidatie van de onderneming. 11 Dit betekent dat de verkrijger van de onderneming niet verplicht is om de bij de onderneming behorende werknemers over te nemen. Indien besloten wordt om de werknemers wel over te nemen, kan de verkrijger vrij onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden en zelf kiezen welke werknemers hij overneemt. Bovendien is de verkrijger niet aansprakelijk voor schulden van de vervreemder ten aanzien van de werknemers. 12 Het faillissement kan derhalve als middel worden ingezet om van het personeel af te komen. Op deze manier kan eenvoudig worden gereorganiseerd door het afstoten van onderdelen van de onderneming of door het maken van een doorstart. 13 Door gebruikmaking van deze methode komt de ondernemer tot een eenvoudige en goedkope voorzetting van de onderneming in een afgeslankte vorm. 14 Normaal gezien staat hiervoor de procedure surseance van betaling voor open, maar in de praktijk wordt hier weinig succesvol gebruik van gemaakt. De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat bij deze procedure het arbeidsrecht grotendeels wel geldt en daarnaast de regels van overgang van onderneming van toepassing zijn Beltzer & Van der Pijl 2015, p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p HvJ EG 7 februari 1985, C-135/83, NJ 1985/900 (Abels/ Bedrijfsvereniging Metaalindustrie); Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p Beltzer & Van der Pijl 2015, p Beltzer 2008, p Schaink 2012, p Schaink 2012, p

9 In beginsel leidt de overdracht van een onderneming uit een failliete boedel niet tot toepasselijkheid van de (Europese) regels inzake overgang van onderneming. Zowel bij de normale doorstart als de pre-pack wordt de onderneming overgedragen vanuit faillissement. Desondanks is de laatste tijd mede door invoering van de pre-pack discussie ontstaan of de uitsluiting van het faillissement wel verenigbaar is met hoe het Hof van Justitie naar deze problematiek kijkt. 16 Zo valt in het Verenigd Koninkrijk de pre-pack wel binnen het bereik van de regels omtrent overgang van onderneming en daarbij kan worden afgevraagd of dat in Nederland ook het geval zou moeten zijn. 17 Daarnaast heeft de Rechtbank Midden-Nederland recent prejudiciële vragen gesteld over de vraag of de pre-pack wel of geen overgang van onderneming omvat. 18 De onduidelijkheid over de reeds bestaande veronderstelling dat de overdracht van een onderneming vanuit faillissement nooit kan leiden tot toepasselijkheid van de regels van overgang van onderneming wordt hoofdzakelijk veroorzaakt door de richtlijn waarop artikel 7:666 lid 1 BW is gebaseerd en de op deze richtlijn gebaseerde jurisprudentie van het Hof van Justitie. 19 In de literatuur bestaan verschillende opvattingen over de bovenstaande problematiek waarin wordt ingegaan op het bereik van artikel 7:666 lid 1 BW en op de vraag of deze uitzondering zich ook strekt tot de (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. 20 Het klassieke doel van de Nederlandse faillissementsprocedure is liquidatie en verdeling van de boedel onder de schuldeisers. Allereerst bestaat in het kader van het doel discussie of naast het formele doel van de procedure ook naar andere belangen moet worden gekeken. Tevens is met betrekking tot het doel de vraag gesteld of ook de feitelijke situatie van belang moet zijn. Daarnaast wordt de (voorbereide) doorstart steeds vaker als reorganisatiemiddel gebruikt en is hoofdzakelijk gericht op voortzetting van de onderneming. Het is dan ook de vraag of deze procedure nog wel aansluit bij het klassieke doel van de faillissementsprocedure. 21 Vaststelling van het doel van de procedure is van groot belang nu uitsluiting van de beschermende regels alleen mogelijk is indien de procedure is gericht op liquidatie. Daarnaast bestaat ook discussie over het tijdstip waarop overeenstemming over de overgang wordt 16 Beltzer, FIP 2014/360, p Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p. 167; Verburg, FIP 2014/361, p Rechtbank Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954 (Estro). 19 Beltzer, FIP 2014/360, p Beltzer 2008; Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014; Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p ; Beltzer, FIP 2014/360, p ; Verburg 2014, FIP 2014/361 p ; Beltzer, O&F 2015/23, p ; Schaink, TvI 2015/16; Van Zanten, FIP 2015/311, p Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p

10 bereikt. Indien materieel al overeenstemming is bereikt over een doorstart voor faillietverklaring, kan dit tot gevolg hebben dat de beschermende regels wel van toepassing zijn op de overgang vanuit faillissement. 22 Tevens bij de sociale partners wordt over dit onderwerp gesproken. Daarbij betreft het de gedachte om voor situaties van (schijn)faillissement een wettelijke verankering in het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet te creëren, waarbij gebruik wordt gemaakt van de in de richtlijn geregelde mogelijkheid om een specifiek regime in te stellen voor overgang van onderneming bij insolventieprocedures. 23 Zo heeft artikel 7:666 lid 1 BW een alles of niets karakter, terwijl uit de richtlijn overgang van ondernemingen een ruimere opvatting kan worden afgeleid. 24 Indien een faillissement als schijnfaillissement wordt aangemerkt, bestaat de mogelijkheid dat de overdracht van een onderneming vanuit faillissement als overgang van onderneming wordt gekwalificeerd. Dit heeft grote gevolgen voor de doorstarter en dit kan de deze ervan weerhouden om de onderneming uit de boedel over te nemen. Dit betekent dat het faillissement alsnog aangevraagd moet worden, waardoor de werkgelegenheid verloren gaat. 25 In deze masterthesis wil ik derhalve onderzoeken of een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement kan worden gekwalificeerd als overgang van onderneming. Aan de hand daarvan wil ik analyseren of aanpassing van de Nederlandse regeling noodzakelijk is en welke mogelijkheden de Nederlandse wetgever heeft ter verbetering van de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. 1.2 Vraagstelling In deze masterthesis zal de volgende centrale vraag worden beantwoord: In hoeverre is het wenselijk dat de regels van overgang van onderneming in Nederland van toepassing zijn bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement? De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van de volgende deelvragen: 1. Welke Europese en Nederlandse regelgeving is van belang bij overgang van onderneming en een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement? 2. Hoe ver strekt het toepassingsbereik van artikel 7:666 lid 1 BW? 22 Van Zanten, FIP 2015/311, p Bijlage bij Kamerstukken II 2013/2014, 33566, nr. 15, p Beltzer, FIP 2014/360, p ; Beltzer, O&F 2015/23, p Beltzer, FIP 2014/360, p. 21; Beltzer, O&F 2015/23, p

11 3. Welke mogelijkheden heeft de Nederlandse wetgever binnen Richtlijn 2001/23/EG ten aanzien van de verbetering van de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement? 1.3 Plan van aanpak In hoofdstuk 2 wordt het juridisch kader uiteengezet en wordt antwoord gegeven op de vraag welke regelgeving van belang is bij overgang van onderneming in faillissement. Daarbij wordt allereerst het Europeesrechtelijk kader omschreven, waarbij de wetsgeschiedenis en het huidige recht wordt besproken. Vervolgens wordt het daarop gebaseerde nationaalrechtelijk kader omschreven. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. Allereerst worden de doorstart en de pre-pack behandeld en de arbeidsrechtelijke gevolgen daarvan. Daaropvolgend wordt het toepassingsbereik van artikel 7:666 lid 1 BW besproken. Van belang daarbij is het doel van de faillissementsprocedure en het tijdstip van de overgang. Tevens wordt in hoofdstuk 3 ingegaan op de recente ontwikkelingen in jurisprudentie en het belang van richtlijnconforme interpretatie. Tot slot wordt kort besproken wanneer sprake is van misbruik van het faillissementsrecht. In hoofdstuk 4 worden de verschillende mogelijkheden besproken die de wetgever heeft binnen de richtlijn ten aanzien van de verbetering van de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. Tot slot zullen in hoofdstuk 5 de conclusies en aanbevelingen worden gegeven en wordt antwoord gegeven op de centrale vraag. 11

12 Hoofdstuk 2 Juridisch kader overgang van onderneming in faillissement De Nederlandse regelgeving inzake overgang van onderneming geeft uitvoering aan internationale verplichtingen, waarbij het gaat om een richtlijnen die afkomstig zijn van de Europese Unie. De uitleg die aan deze verplichtingen wordt gegeven is van invloed op de nationale wetgeving. 26 In dit hoofdstuk wordt dan ook antwoord gegeven op de deelvraag welke Europese en Nederlandse regelgeving van belang is bij overgang van onderneming en een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. Met dit hoofdstuk wordt derhalve een overzicht gegeven van de wetsgeschiedenis en het huidige recht. In de volgende hoofdstukken wordt hierop voortgebouwd en zal naar voren komen of aanpassing van het huidige recht noodzakelijk is. Het schetsen van het verschil tussen het Europees en het nationaal recht is daarbij essentieel. Allereerst wordt het Europeesrechtelijk kader geschetst en vervolgens het daarop gebaseerde nationaalrechtelijk kader. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie. 2.1 Het Europeesrechtelijk kader De Nederlandse regelgeving inzake overgang van onderneming is gebaseerd op de Europese richtlijn betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Deze richtlijn is ingevoerd in , vervolgens aangepast in en vernummerd in Het doel van de richtlijn is bescherming van de werknemers bij verandering van werkgever, door behoud van hun rechten te waarborgen. 31 De richtlijn beschermt rechten uit de arbeidsovereenkomst en medezeggenschapsrechten. Daarnaast beoogt de richtlijn te 26 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p Richtlijn nr. 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PbEG 1977, L 61/26-28). 28 Richtlijn nr. 98/50/EEG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn nr. 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PbEG 1998, L 201/88-92). 29 Richtlijn nr. 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 2001, L 82/16-20). 30 Beltzer 2008, p Preambule Richtlijn 2001/23/EG, punt 3. 12

13 voorkomen dat de herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt ten nadele komt van de betrokken werknemers Inhoud richtlijn overgang van ondernemingen Ingevolge artikel 1 lid 1 onder a van de richtlijn is de regeling van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. Op grond van artikel 1 lid 1 onder b van de richtlijn wordt als een overgang beschouwd, de overgang met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 33 Indien sprake is van een overgang is de richtlijn met de daarbij behorende rechten van toepassing. Het belangrijkste recht volgt uit artikel 3 van de richtlijn. Artikel 3 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door de overgang op de verkrijger overgaan. 34 Ingevolge artikel 3 lid 3 van de richtlijn gaan ook rechten en verplichtingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst mee over. 35 Artikel 3 lid 1 van de richtlijn bepaalt tevens dat de lidstaten zelf mogen bepalen of de vervreemder ook na het plaatsvinden van de overgang naast de verkrijger aansprakelijk is voor verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voor de overgang zijn ontstaan. 36 Vervolgens van belang is dat artikel 4 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat werknemers niet wegens de overgang mogen worden ontslagen. Deze bepaling vormt echter geen belemmering voor ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. 37 Tot slot van belang zijn de artikelen 6 en 7 van de richtlijn. Artikel 6 van de richtlijn bevat bepalingen die moeten verzekeren dat de overgenomen werknemers ook na de overgang van onderneming vertegenwoordigd blijven. Op grond van artikel 7 van de richtlijn moet de 32 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014, onder: De toepasselijkheid van de Richtlijn Overgang van Onderneming. 33 Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p

14 werkgever de vertegenwoordigers van de werknemers informatie verstrekken en raadplegen voorafgaand aan de overgang Toepassing in faillissement In Richtlijn 77/187/EEG waren geen bepalingen opgenomen met betrekking tot overgang van ondernemingen in faillissement. 39 Wel bestond behoefte om voor de overgang van een insolvente onderneming een uitzondering op de werking van de richtlijn te maken. Dit werd vooral veroorzaakt doordat veel overneemkandidaten afzagen van failliete ondernemingen of onderdelen daarvan, omdat naast de toekomstige ook de achterstallige verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst mee overgingen. 40 Het Hof van Justitie EG (hierna: het Hof ) heeft met een aantal uitspraken duidelijkheid verschaft over de toepasselijkheid van de richtlijn bij faillissement van de werkgever De Jurisprudentie van het Hof van Justitie EG In het arrest Abels werd voor het eerst door het Hof geoordeeld over de toepasselijkheid van de richtlijn in het geval van faillissement. 42 Het Hof oordeelde in deze Nederlandse zaak dat de richtlijn niet van toepassing is op de overgang van een onderneming die zich in een faillissementsprocedure bevindt en de onderneming tot de boedel behoort. 43 Daartoe heeft het Hof twee argumenten aangedragen. Allereerst geeft het Hof aan dat faillissementsrecht wordt gekenmerkt door bijzondere procedures die als doel hebben de verschillende belangen, van verschillende categorieën schuldeisers, met elkaar in evenwicht te brengen. In de lidstaten bestaan hiervoor verschillende voorschriften die tot gevolg kunnen hebben dat geheel of gedeeltelijk wordt afgeweken van andere bepalingen van algemene aard, zoals die van het sociale recht. Daarnaast geeft het Hof aan dat toepasselijkheid van de richtlijn de potentiële koper kan weerhouden van overname vanwege de kosten die de bij de onderneming behorende werknemers met zich meebrengen. De werkgelegenheid gaat hierdoor alsnog verloren, wat juist in strijd is met de doelstelling van de richtlijn. 44 Volgens het Hof vloeit uit de richtlijn dan ook niet voort dat de lidstaat verplicht is om de richtlijn toe te passen op de 38 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p ; Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Schaink 2012, p Beltzer 2003, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p HvJ EG 7 februari 1985, C-135/83, NJ 1985/900 (Abels/ Bedrijfsvereniging Metaalindustrie). 43 Beltzer, FIP 2014/360, p. 22; Beltzer, O&F 2015/23, p Theunissen, TAP 2010, p

15 overgang van een onderneming die plaatsvindt in faillissement en gericht is op vereffening van het vermogen onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. 45 De richtlijn is wel van toepassing in het geval van surseance van betaling, aangezien deze procedure is gericht op behoud van de boedel en zo mogelijk op voortzetting van de onderneming. Dit leidt tot een onderscheid waarbij de verkrijger die een onderneming overneemt vanuit faillissement geen last heeft van toepasselijkheid van de richtlijn en de verkrijger die een onderneming overneemt uit surseance van betaling wel. Dit verschil wordt gerechtvaardigd door de verschillende doelen die de procedures dienen, namelijk liquidatie tegenover behoud. 46 Het Hof heeft daarnaast geoordeeld dat het voor de lidstaat vrij staat om bij faillissement de richtlijn alsnog aan te wenden en daarmee een keuzemogelijkheid bestaat voor de lidstaat om de richtlijn al dan niet toe te passen. 47 Beltzer geeft aan dat in de jurisprudentie na het Abels-arrest het Hof steevast heeft geoordeeld dat de uitzondering op de toepasselijkheid van de richtlijn alleen geldt in het geval van een op liquidatie gerichte procedure. 48 Hufman en Zaal geven in dit kader aan dat vanaf dit moment door het Hof werd aangesloten bij het criterium het doel dat met de procedure wordt nagestreefd. 49 In de zaak D Urso oordeelde het Hof dat de richtlijn van toepassing kan zijn op overdrachten van ondernemingen die onder de Italiaanse procedure van buitengewoon bewind zijn geplaatst. 50 Ten aanzien van onderbewindstelling bestaan twee mogelijkheden, namelijk met en zonder voortzetting van de werkzaamheden. Het Hof oordeelde dat de richtlijn van toepassing is indien een onderneming onder buitengewoon bewind is geplaatst, de werkzaamheden worden voortgezet en dat tijdens de werking van het besluit een onderneming ingevolge de richtlijn wordt overgedragen. Dit betekent dat het doel dat met de insolventieprocedure wordt nagestreefd beslissend is voor de vraag of de richtlijn van toepassing is. Bij voortzetting van de werkzaamheden is het doel van de procedure namelijk 45 Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014, onder: De toepasselijkheid van de Richtlijn Overgang van Onderneming ; Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p Beltzer, FIP 2014/360, p. 22; Beltzer, O&F 2015/23, p Theunissen, TAP 2010, p. 154; Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014, onder: De toepasselijkheid van de Richtlijn Overgang van Onderneming ; Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p Beltzer, FIP 2014/360, p. 22; Beltzer, O&F 2015/23, p Hufman, Van der Pijl & Zaal 2014, onder: De toepasselijkheid van de Richtlijn Overgang van Onderneming ; Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p HvJ EG 25 juli 1991, C-362/89, NJ 1994/168 (D Urso). 15

16 het garanderen van het behoud van de onderneming. Indien de werkzaamheden niet worden voortgezet, is het doel gericht op liquidatie en is de richtlijn niet van toepassing. 51 Een aantal jaren later heeft het Hof in de Italiaanse zaak Spano/Fiat een vergelijkbare prejudiciële vraag beantwoord. 52 Met deze zaak heeft het Hof opnieuw bevestigd dat het doel van de procedure beslissend is voor de vraag of de richtlijn van toepassing is. In deze zaak was het doel van de procedure niet liquidatie, maar voorzetting van de onderneming met het voornemen op latere overname. De richtlijn werd dan ook van toepassing geacht. 53 In deze zaken werd door het Hof een vergelijking gemaakt met de Nederlandse procedures surseance van betaling en faillissement. Beltzer geeft aan dat het Hof daarbij vooral aandacht gaf aan het formele doel van de procedure. Aan de hand van deze uitspraken kan worden geconcludeerd dat bij faillissement geen sprake kan zijn van overgang van onderneming, omdat deze procedure is gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 54 In het geval van surseance van betaling is de richtlijn wel van toepassing, aangezien deze procedure is gericht op behoud van de onderneming. In de Belgische zaak Dethier/Dassy heeft het Hof het onderscheid tussen procedures die wel en procedures die niet onder de richtlijn vallen nader uiteengezet. 55 In dit arrest betrof het een regeling voor de gerechtelijke vereffening van vennootschappen. De procedure van gerechtelijke vereffening vertoonde enige overeenkomsten met het faillissement, maar er waren ook een aantal verschillen te benoemen. Het Hof oordeelde dat het doel dat met de procedure wordt beoogd beslissend is ter bepaling van de toepasselijkheid van de richtlijn. 56 Bij beoordeling van het doel van de nationale insolventieprocedure moet echter ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de procedure. Daarbij gaat het hoofdzakelijk om de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, evenals de doelstelling van de richtlijn. Beltzer meent dat hier sprake is van een uitbreiding van de rechtspraak. Eerder werd alleen gekeken naar het formele doel van de procedure, maar nu wordt tevens een materiële benadering aangehaald waarbij de feitelijke situatie relevant is. Van overwegend belang is het doel van de procedure, welke in casu reeds 51 Beltzer 2008, p. 185; Beltzer, FIP 2014/360, p. 22; Beltzer, O&F 2015/23, p HvJ EG 7 december 1995, C-472/93, NJ 1996/743 (Spano/Fiat). 53 Beltzer, FIP 2014/360, p. 22; Beltzer, O&F 2015/23, p Beltzer, FIP 2014/360, p. 22; Beltzer, O&F 2015/23, p HvJ EG 12 maart 1998, C-319/94, NJ 1999/143, JAR 1998/100 (Dethier Equipement/Dassy). 56 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p

17 door de verwijzende rechter was vastgesteld. Het betrof een vereffeningsprocedure gericht op liquidatie van het vermogen. Desalniettemin stelde het Hof dat het doel niet duidelijk was en tevens naar de modaliteiten van de procedure moest worden gekeken. Op basis van de kenmerken van de procedure concludeerde het Hof dat de richtlijn werking heeft bij overgang van een onderneming die zich in de procedure van gerechtelijke vereffening bevindt indien de werkzaamheden tijdens deze procedure worden voortgezet. 57 In de Belgische zaak Europièces betrof het tevens een variant van de vereffeningsprocedure, namelijk vrijwillige vereffening. 58 In deze zaak is het arrest Dethier/Dassy bevestigd en werd op dezelfde wijze geredeneerd. 59 Aan de hand van de modaliteiten werd geoordeeld dat vrijwillige vereffening nog meer verschilt van het faillissement dan gerechtelijke vereffening en de richtlijn van toepassing was. 60 Beltzer concludeert dat het formele doel van de procedure zoals deze door de verwijzende rechter wordt vastgesteld niet de enige omstandigheid is waardoor de toepasselijkheid van de richtlijn bij overgang van onderneming wordt bepaald. Dit betekent dat het formele doel van de faillissementsprocedure één van de factoren is geworden waarmee rekening moet worden gehouden. Dit zal ook zo zijn indien het een faillissementsprocedure betreft, aangezien het aan het Hof is om het doel vast te stellen en niet aan de verwijzende rechter. Het formele doel in de twee zaken was namelijk liquidatie en later werd door het Hof op de modaliteiten van de procedure gewezen. De modaliteiten gaan dan ook pas een rol spelen indien het formele doel van de procedure niet duidelijk is. 61 Bij het doel van de richtlijn gaat het hoofdzakelijk om bescherming van de arbeidsovereenkomst van de werknemer Modificatie van de richtlijn In 1998 kwam Richtlijn 98/50/EG tot stand, ter verduidelijking van Richtlijn 77/187/EEG. Doorslaggevend voor deze herziening was het bieden van rechtszekerheid. Daarnaast bracht het beginsel van juridische transparantie met zich mee dat de jurisprudentie van het Hof moest worden vastgelegd in wetgeving. 63 Door middel van Richtlijn 2001/23/EG is een 57 Beltzer 2008, p ; Beltzer, FIP 2014/360, p ; Beltzer, O&F 2015/23, p HvJ EG 12 november 1998, C-399/96, JAR 1999/15 (Europièces/Sanders). 59 Beltzer, FIP 2014/360, p. 23; Beltzer, O&F 2015/23, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p Beltzer 2008, p Beltzer, TvI 1998, p. 183; Beltzer, FIP 2014/360, p. 23; Beltzer, O&F 2015/23, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p

18 vernummering en rationalisatie van de artikelen van Richtlijn 98/50/EG ingevoerd. De richtlijn is daarmee inhoudelijk niet gewijzigd. 64 Ingevolge artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op de overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de werkgever is verwikkeld in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn). Deze bepaling is van toepassing, tenzij de lidstaat anders bepaalt. De richtlijn is wel van toepassing op procedures die gericht zijn op behoud van de boedel en indien mogelijk op voortzetting van de onderneming. 65 De gedachtegang achter deze uitsluiting is hetzelfde als in het Abels-arrest. Toepassing van de beschermende regels is onrechtvaardig ten aanzien van de schuldeisers van de betrokken onderneming en ook niet in het belang van de werknemers. 66 De kans is dan immers groot dat de onderneming niet wordt verkocht waardoor er minder opbrengsten voor de schuldeisers zijn en de werkgelegenheid verloren gaat. De uitzondering die is genoemd in artikel 5 lid 1 van de richtlijn ziet enkel op artikel 3 en 4 van de richtlijn. Dit betekent dat de informatieverplichting van artikel 7 van de richtlijn onverminderd van toepassing is indien de onderneming zich in een insolventieprocedure bevindt, zelfs in het geval de procedure is gericht op liquidatie. 67 In artikel 5 van de richtlijn deze bepaling is de besproken jurisprudentie gecodificeerd en vormt derhalve een bevestiging daarvan. De besproken jurisprudentie is nog steeds van belang voor de interpretatie van artikel 5 lid 1 van de richtlijn ten aanzien van situaties waarin een afbakening moet plaatsvinden van procedures die wel en procedures die niet onder de uitzondering vallen. 68 Ingevolge artikel 5 lid 2 van de richtlijn kunnen lidstaten ervoor kiezen om af te wijken van het alles of niets karakter van de richtlijn in het kader van de overgang van een insolvente onderneming. 69 In artikel 5 lid 2 van de richtlijn wordt de mogelijkheid geboden om de gevolgen van de toepasselijkheid van de richtlijn te beperken voor de situatie dat artikel 3 en 4 van de richtlijn van toepassing zijn op een overgang die plaatsvindt na opening van een insolventieprocedure en onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. Deze 64 Beltzer 2008, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Beltzer & Van der Mei 2015, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p Beltzer 2003, p

19 mogelijkheid geldt zowel voor insolventieprocedures met een liquidatiedoelstelling als voor procedures die deze doelstelling niet hebben. 70 Het betreft derhalve de faillissementsprocedure, maar ook de procedure van surseance van betaling. Allereerst kunnen lidstaten ingevolge artikel 5 lid 2 onder a van de richtlijn bepalen dat de verkrijger niet aansprakelijk is voor schulden van de vervreemder uit een arbeidsovereenkomst en die verschuldigd zijn voor de overgang of voor de inleiding van de insolventieprocedure. Indien een lidstaat dit bepaalt moet aan de werknemers een bescherming worden geboden die ten minste gelijkwaardig is aan de bescherming van Richtlijn 80/987/EEG. 71 Deze richtlijn verplicht lidstaten tot het instellen van een waarborgfonds dat de aanspraken van werknemers inwilligt die voortkomen uit arbeidsovereenkomsten met een insolvente werknemer. De schulden die achterblijven zullen dan worden voldaan door het nationale garantiefonds. Daarnaast geeft artikel 5 lid 2 onder b van de richtlijn aan dat lidstaten kunnen bepalen dat de verkrijger en de vervreemder of curator enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen overeenkomen in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die zijn bedoeld om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voorbestaan van de onderneming te verzekeren. 72 Voor het toepassen van deze mogelijkheid is ingevolge artikel 5 lid 3 van de richtlijn vereist dat de onderneming overeenkomstig de nationale wetgeving in financiële moeilijkheden verkeert, deze situatie door een bevoegde overheidsinstantie moet zijn erkend en onder voorbehoud van rechterlijke toetsing. Als laatste voorwaarde wordt gesteld dat dergelijke bepalingen reeds bestonden voor 17 juli 1998 in de nationale wetgeving. Dit betekent dat voor toepassing van artikel 5 lid 2 onder b van de richtlijn reeds een mogelijkheid tot het aanpassen van de arbeidsvoorwaarden bij de verkrijger in de Nederlandse wetgeving moest bestaan. Nu dat in Nederland niet het geval was, kan van artikel 5 lid 2 onder b van de richtlijn geen gebruik worden gemaakt. 73 In de literatuur wordt ook wel betoogd dat deze opvatting onjuist is. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat in artikel 5 lid 3 van de richtlijn geen beperking wordt gegeven, maar juist een uitbreiding van de bevoegdheid in artikel 5 lid 2 onder b van de richtlijn tot andere situaties waarin een 70 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Richtlijn nr. 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PbEG 1980, L283/23), inmiddels vervangen door Richtlijn nr. 2008/94/EG van de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PbEG 2008, L 283/36). 72 Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p ; Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Beltzer 2008, p ; Hufman, Van der Pijl en Zaal 2014, onder: Mogelijkheden voor de wetgever ; Hufman & Zaal, TAP 2014/98, p

20 onderneming in ernstige moeilijkheden verkeert. 74 Dit lees ik echter niet in het artikel en ga ervan uit dat in Nederland niet van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt. Het buiten toepassing laten van de richtlijn brengt misbruik met zich mee en daarom bepaalt artikel 5 lid 4 van de richtlijn dat de lidstaat wordt verplicht om de nodige maatregelen te treffen om frauduleuze insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te ontnemen te voorkomen. 75 Het is aan de lidstaten zelf welke maatregelen worden getroffen Nationaalrechtelijk kader In Nederland is in 1981 Richtlijn 77/187/EEG geïmplementeerd door invoering van de artikelen 7A:1639aa-dd BW, artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV. 77 In 1997 werd de regeling overgang van ondernemingen overgebracht naar afdeling 8 van titel 7:10 in de artikelen 7:662-7:666 BW. Vanaf dit moment is ook de faillissementsuitzondering in de regeling opgenomen. 78 In 2002 is de Nederlandse wetgeving aangepast aan Richtlijn 98/50/EG. 79 Hiermee werden enkele begrippen verduidelijkt en zijn enkele bepalingen ten aanzien van misbruik van de insolventieprocedure aan de Faillissementswet toegevoegd Inhoud Nederlandse regeling overgang van ondernemingen Artikel 1 van de richtlijn is opgenomen in artikel 7:662 BW. Ingevolge artikel 7:662 lid 2 onder a BW wordt onder overgang verstaan de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 81 Indien sprake is van overgang onderneming, zijn de beschermende bepalingen van toepassing. Artikel 3 van de richtlijn is opgenomen in artikel 7:663 BW en bepaalt dat door de overgang alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemers automatisch overgaan van de vervreemder op de verkrijger. Dat ook collectieve rechten en verplichtingen mee overgaan blijkt uit de artikelen 14a Wet CAO en 2a Wet AVV Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate, TAP 2016/172, p Beltzer 2003, p Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, Wet van 6 juni 1996, Stb. 1996, Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 215 en Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p

21 Nederland heeft daarnaast in artikel 7:663 BW bepaald dat de verkrijger jegens de werknemer voor een periode van een jaar hoofdelijk aansprakelijk is. Deze bepaling geeft derhalve zekerheid ten aanzien van oude rechten uit de arbeidsovereenkomst voor de werknemer en maakt het lastiger om op deze manier een sterfhuisconstructie te verwezenlijken. 83 Artikel 4 van de richtlijn bepaalt dat ontslag wegens overgang van onderneming niet is toegestaan. In de Nederlandse regeling is dit opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW en dit betekent kort gezegd dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet mag opzeggen vanwege de overgang van een onderneming. Op overtreding van deze bepaling staat de sanctie vernietigbaarheid. Dat ontslag wegens economische, technische of organisatorische redenen wel is toegestaan is in Nederland niet geïmplementeerd. 84 Artikel 6 van de richtlijn is niet in Nederland geïmplementeerd, omdat wordt geacht dat de WOR voldoende waarborgen biedt. Aan artikel 7 van de richtlijn wordt voldaan door de bepalingen in de WOR. In het geval geen ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiger aanwezig is, wordt aan deze bepaling voldaan met de informatieverplichting van artikel 7:665a BW Toepassing in faillissement Artikel 5 lid 1 van de richtlijn is van toepassing, tenzij door de lidstaat anders wordt bepaald. Nederland heeft niet van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. De Hoge Raad heeft in het arrest Happé/Scheepstra geoordeeld dat het leerstuk overgang van onderneming niet van toepassing is in faillissement, omdat er onvoldoende grond was om te oordelen dat Nederland gebruik had gemaakt van de bevoegdheid om de richtlijn alsnog toe te passen. 86 Met dit arrest stond aldus vast dat in de Nederlandse implementatie de richtlijn niet van toepassing is bij faillissement van de werkgever. 87 De belangrijkste reden die hiervoor door de wetgever werd gegeven is dat de toepasselijkheid van deze regelgeving een doorstart onmogelijk zou maken. 88 Eventuele overneemkandidaten zouden afzien van de onderneming nu niet alleen het personeel mee overgaat, maar ook alle achterstallige verplichtingen. 89 Artikel 7:666 lid 1 BW bepaalt dat de artikelen 7:662 tot en met 7:665 BW en artikel 7:670 lid 8 BW niet van 83 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p HR 30 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0033, NJ 1988/191, m.nt. W.M. Kleijn (Happé/Scheepstra). 87 Schaink 2012, p Kamerstukken II 2000/01, 27469, nr. 61, p Van Zanten, FIP 2015/311, p

22 toepassing zijn indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Artikel 7:665a BW wordt niet uitgesloten in artikel 7:666 lid 1 BW, zodat deze informatieverplichting ook in faillissement van toepassing is. 90 De regels zijn wel van toepassing bij de overgang van een onderneming die in surseance van betaling verkeert. Artikel 7:666 lid 1 BW is eerder ingevoerd dan artikel 5 van de richtlijn. In artikel 7:666 lid 1 BW zijn de overwegingen uit het Abels-arrest terug te zien, maar de tekst uit het artikel komt niet exact overeen met artikel 5 lid 1 van de richtlijn. 91 Tevens heeft Nederland geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid gegeven in artikel 5 lid 2 van de richtlijn om de regels met betrekking tot overgang van onderneming bij de overgang van insolvente onderneming niet volledig van toepassing te laten zijn. Gebruik van deze mogelijkheid zou het verschil tussen procedures gericht op liquidatie en andere insolventieprocedures verkleinen. 92 Dit betekent dat bij de overgang van een onderneming die in surseance van betaling verkeert, de verkrijger onverminderd is gebonden aan de regels van overgang van onderneming. 93 Daarnaast verplicht artikel 5 lid 4 van de richtlijn de lidstaten om misbruik van het faillissementsrecht te voorkomen. Nederland heeft in 2002 hieraan voldaan door een aantal aanpassingen in de faillissementswet waarvan artikel 13a Fw de belangrijkste is. Voor de vernietiging van een faillissement bepaalt artikel 13 Fw dat de door de curator verrichte handelingen geldig en voor de schuldenaar bindend blijven. Artikel 13a Fw vormt daarop een uitzondering en bepaalt dat als een faillissement wordt vernietigd de inmiddels gedane opzeggingen van arbeidsovereenkomsten met terugwerkende kracht worden beheerst door de regelgeving van het reguliere arbeidsrecht Deelconclusie Met betrekking tot de overgang van een onderneming is Richtlijn 2001/23/EG van belang en in Nederland is deze richtlijn geïmplementeerd in de artikelen 7:662-7:666 en 7:670 lid 8 BW. De kern van de regeling houdt in dat werknemers bij overgang van onderneming de arbeidsvoorwaarden behouden en worden beschermd tegen ontslag. Ingevolge artikel 7:666 lid 1 BW is de regeling echter niet van toepassing in faillissement. Een belangrijke 90 Beltzer 2003, p Verburg, FIP 2014/361, p Bouwens, Roozendaal & Bij de Vaate 2015, p Beltzer 2003, p. 79, Beltzer 2003, p

23 voorwaarde daarvoor is dat het een op liquidatie gerichte procedure betreft. In de richtlijn wordt een mogelijkheid tot differentiatie geboden, maar Nederland heeft niet van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 23

24 Hoofdstuk 3 Overgang van onderneming en de (voorbereide) doorstart vanuit faillissement In het vorige hoofdstuk is het juridisch kader van overgang van onderneming in faillissement uitgebreid besproken. Artikel 7:666 lid 1 BW is duidelijk: de regels van overgang van onderneming zijn niet van toepassing op de overgang indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Aan dit artikel worden geen verdere vereisten gesteld. Desalniettemin heeft artikel 5 lid 1 van de richtlijn en de in het vorige hoofdstuk besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie onduidelijkheid veroorzaakt of de in artikel 7:666 lid 1 BW genoemde uitzondering ook van toepassing is bij een (voorbereide) doorstart vanuit faillissement. In dit hoofdstuk wordt dan ook antwoord gegeven op de vraag hoe ver het toepassingsbereik van artikel 7:666 lid 1 BW strekt. Beantwoording van deze vraag zal duidelijk maken of de (voorbereide) doorstart vanuit faillissement kan worden gekwalificeerd als overgang van onderneming en de regeling op deze situaties juist wel van toepassing moet zijn. Allereerst wordt besproken wat de (voorbereide) doorstart precies inhoudt en wat de arbeidsrechtelijke gevolgen daarvan zijn. Daarna worden de verschillende theorieën over het bereik van artikel 7:666 lid 1 BW uiteengezet. Tevens wordt ingegaan op recente ontwikkelingen in jurisprudentie en het belang van richtlijnconforme interpretatie. Vervolgens wordt kort ingegaan op misbruik van het faillissementsrecht, aangezien dit rechtsfiguur niet los kan worden gezien van de doorstart. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie. 3.1 De (voorbereide) doorstart vanuit faillissement In deze masterthesis ga ik uit van de doorstart die plaatsvindt vanuit faillissement. Een definitie van de doorstart is niet in de wet opgenomen en in de literatuur worden verschillende interpretaties van het begrip gehanteerd. Beltzer en Van der Pijl omschrijven de doorstart als het (laten) afsterven van de onderneming door middel van het faillissement om daaropvolgend (onderdelen van) dezelfde onderneming, na verschillende wijzigingen die vooral betrekking hebben op het inkrimpen van het personeelsbestand, in een nieuwe juridische entiteit voort te zetten. 95 Volgens van Hees is sprake van een doorstart indien een derde door aankoop van de activa uit een faillissement in staat wordt gesteld (een onderdeel van) de onderneming van de failliete schuldenaar voort te zetten. 96 Deze beschrijvingen verschillen niet veel van elkaar, 95 Beltzer & Van der Pijl 2015, p. 239; Beltzer 2008, p Van Hees, OR 2014/79, onder: doorstart als saneringsinstrument. 24

25 maar mijns inziens moet wel in acht worden genomen dat de doorstart niet altijd door een derde wordt verwezenlijkt. Zo wordt een doorstart vaak door dezelfde ondernemer uitgevoerd of door een persoon die hieraan verbonden is. De voorbereide variant van de doorstart, de pre-pack, wordt door Beltzer omschreven als het vooraf plannen van de voortzetting van een onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert met betrokkenheid van een beoogd curator die na het uitspreken van het faillissement in zijn formele rol als curator de voortzetting van de onderneming verwezenlijkt. 97 In de memorie van toelichting van de prepack lijkt ook van deze betekenis te worden uitgegaan De doorstart Het formele feit van faillietverklaring is bepalend voor het niet van toepassing zijn van de beschermende bepalingen van de regels van overgang van onderneming. 99 Iedere schuldeiser die verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, kan ingevolge artikel 1 Fw door middel van een rechterlijk vonnis in staat van faillissement worden verklaard. De faillietverklaring kan worden uitgesproken op eigen aangifte, op verzoek van een of meer schuldeisers of op vordering van het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang. Ingevolge artikel 6 lid 3 Fw is voor faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in die toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Voor het bestaan van de toestand is vereist dat er minimaal twee schuldeisers zijn (het pluraliteitsvereiste), waarvan één moet beschikken over een opeisbare vordering. Tevens moet worden getoetst of daadwerkelijk sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dit komt erop neer dat moet worden aangetoond dat de schuldenaar is opgehouden met het betalen van de rekeningen. 100 Artikel 20 Fw bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen omvat van de schuldenaar ten tijde van het faillissement. 101 Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar ingevolge artikel 23 Fw beschikking en beheer over de tot het faillissement behorende boedel. 102 De curator wordt ingevolge artikel 14 lid 1 Fw benoemd in het vonnis van faillietverklaring en is ingevolge artikel 68 lid 1 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dit betekent dat de curator de activa beheerst, vervolgens de boedel verkoopt, om daaropvolgend 97 Beltzer, FIP/360, p. 21; Beltzer, O&F 2015/23, p Kamerstukken II 2014/2015, 34218, nr. 3, p. 1 (MvT). 99 Verburg, FIP 2014/361, p Polak/Pannevis 2014, p Polak/Pannevis 2014, p Polak/Pannevis 2014, p