Richtlijn 2001/23/EG en de arbeidsrechtelijke zekerheid bij permanent detacheren buiten concernverband

Transcriptie

1 Detacheren & Richtlijn 2001/23/EG Richtlijn 2001/23/EG en de arbeidsrechtelijke zekerheid bij permanent detacheren buiten concernverband Colinda van der Velden Universiteit van Tilburg

2 Titelblad masterscriptie Student: Colinda van der Velden Studentnummer: S Studiejaar: 2010 / 2011 Opleiding: Rechtsgeleerdheid Accent: vrij programma Onderwijsinstelling: Begeleider: Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement Sociaal Recht Warandalaan AB Tilburg telefoon: Mr. Drs. S.F.H. Jellinghaus s.f.h.jellinghaus@uvt.nl Datum afronding: augustus 2011 Plaats: Tilburg

3 Voorwoord Ter afronding van mijn deeltijdstudie Nederlands Recht aan de Universiteit van Tilburg heb ik onderzoek gedaan naar de toepassing van de Europese Richtlijn 2001/23/EG bij permanent detacheren buiten concernverband en de in deze context van toepassing zijnde rechtszekerheid van de arbeidsovereenkomst. Dit onderzoek heeft geresulteerd in de scriptie die nu voor u ligt. Ik wil dan ook graag een aantal mensen bedanken die mij bij het schrijven van deze scriptie hulp hebben geboden. Ik wil allereerst de heer S. Jellinghaus bedanken voor de zeer goede begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie. Ik heb de samenwerking met hem als zeer prettig ervaren! Daarnaast heb ik ook veel support gekregen van mijn medestudent J. Claassen. Verder wil ik de Sociale Verzekeringsbank Breda ook enorm bedanken voor de ondersteuning die zij mij hebben geboden tijdens mijn studieperiode van zes jaar. Daarnaast ben ik ook mijn familie, vrienden en collega s zeer dankbaar voor de enorme belangstelling die zij de afgelopen jaren voor mij en mijn studie hebben getoond. Ik heb hier veel steun aan gehad! Tot slot wil ik, om niemand te vergeten, iedereen bedanken die heeft bijgedragen aan het schrijven van deze scriptie. Met vriendelijke groet, Colinda van der Velden Breda, augustus 2011

4 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding Introductie Probleemstelling Onderzoeksdoel en vraagstelling Leeswijzer De reikwijdte van Richtlijn 2001/23/EG Inleiding De materiële werkingssfeer Openbare en particuliere onderneming Geen winstoogmerk vereist Activiteiten van de onderneming en statutair doel Duurzaam georganiseerd en georganiseerd geheel van elementen Vestiging of onderdeel Krachtens overeenkomst of fusie Personele werkingssfeer Vervreemder Verkrijger Werknemer Conclusie Permanent detacheren buiten concernverband en Richtlijn 2001/23/EG Inleiding Literatuur Wet- en regelgeving Afdeling 11 van titel 10 boek 7 BW CAO s WOR Algemene wet gelijke behandeling en Richtlijn 2001/23/EG Conclusie

5 4. De rechtszekerheid van de arbeidsovereenkomst bij permanent detacheren buiten concernverband Inleiding De relatie tussen de formele en materiële werkgever De relatie tussen de formele werkgever en werknemer De relatie tussen de materiële werkgever en werknemer Jurisprudentie Formeel versus materieel werkgeverschap Conclusie De rechtszekerheid van de arbeidsovereenkomst bij toepassing van Richtlijn 2001/23/EG Inleiding Ontslag bij overgang van onderneming wegens ETO-redenen Ontslag bij overgang van onderneming wegens nadeel werknemer Ontslag bij overgang van onderneming wegens weigering overgang werknemer Overgang van onderneming en de pensioenregeling Overgang van onderneming, anciënniteit en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden Overgang van onderneming en CAO Conclusie Conclusies en aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen Bronnenlijst

6 1. Inleiding 1.1 Introductie In het jaar 2005 diende zich een interessante en langdurige juridische procedure aan. Een cateringwerknemer stond op de loonlijst van een personeels-bv genaamd Heineken Nederlands Beheer B.V. en werd permanent gedetacheerd naar een tot het concern behorende onderneming te weten Heineken Nederland B.V. De cateringactiviteiten werden overgenomen door Albron Catering B.V. (hierna te noemen Albron) waardoor al het cateringpersoneel dat op de loonlijst stond van de personeels-bv mee overging zonder dat daarbij de voor die groep geldende arbeidsvoorwaarden van Heineken mee overgingen. Heineken Nederlands Beheer B.V. (personeels BV) Detacheren Overgang van personeel Heineken Nederland B.V. (catering) Overgang van cateringactiviteiten Albron Catering B.V. Figuur 1.1: Organogram Casus Heineken De cateringmedewerker spande met hulp van FNV Bondgenoten een procedure 1 aan tegen Albron met als inzet met terugwerkende kracht nakoming te vorderen van de met zijn voormalige werkgever overeengekomen arbeidsvoorwaarden op grond van de Europese Richtlijn 2001/23/EG (hierna te noemen de Richtlijn) welke als doel heeft de arbeidsrechtelijke positie van een werknemer te beschermen bij overgang van onderneming. Deze Richtlijn is binnen onze arbeidswetgeving geïmplementeerd in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 van het Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen het BW) en regelt dat bij overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer mee overgaan naar de nieuwe werkgever. Het Amsterdamse Gerechtshof (hierna te noemen het Amsterdamse Hof) meende om een uitspraak in deze zaak te kunnen doen een prejudiciële vraag te moeten stellen aan het Europese Hof van Justitie (hierna te noemen het Europese Hof) in verband met de toepassing van de Richtlijn. Om te bepalen of deze Richtlijn van toepassing is in het geval van de FNV Bondgenoten e.a./albron-zaak, diende te worden gekeken of er sprake is van overgang van onderneming (of een onderdeel daarvan) en of de cateringmedewerker in zijn situatie een beroep zou kunnen doen op de Richtlijn. 1 Zie onder andere de uitspraken van Rb. s-gravenhage 22 februari 2005, LJN AS 7198, Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80 en het Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ

7 Het Europese Hof was in zijn arrest 2 van 21 oktober 2010 van mening dat, in deze zaak waarin een werknemer die permanent binnen concernverband wordt gedetacheerd, de Richtlijn van toepassing was. Onze Nederlandse wetgeving kent geen definitie van het begrip permanent detacheren. Het is een term die veelal gebruikt wordt voor een situatie waarin een werkgever (de uitlener) een werknemer permanent uitleent aan een andere werkgever (de inlener). Er is dan sprake van een zogenaamde driehoeksverhouding, waarbij de uitlener wordt gezien als de formele werkgever (met deze werkgever bestaat een contractuele relatie) en de inlener de materiële werkgever (voor deze werkgever een werknemer feitelijk werkzaam). Dit vindt plaats op grond van een arbeidsovereenkomst die is gesloten tussen de uitlener en de werknemer. 3 De relatie tussen de uitlener en de inlener is veelal gebaseerd op een overeenkomst van opdracht. 4 Omdat er meerdere termen mogelijk zijn voor het uitlenen van een werknemer, wordt in dit rapport (behoudens de terminologie in wet- en regelgeving) verder gesproken over uitlenen, inlenen en het permanent buiten concernverband detacheren van een werknemer. 1.2 Probleemstelling Op dit moment is naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof van 21 oktober 2010 nog onduidelijk of de Richtlijn ook van toepassing is op een werknemer die permanent buiten concernverband wordt gedetacheerd en of de aangegane arbeidsovereenkomst rechtszekerheid biedt aan deze werknemer bij overgang van onderneming. Een werknemer hoeft immers niet per se een contractuele relatie te hebben met de onderneming die overgaat en de vraag is in hoeverre de rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst mee overgaan. Het begrip rechtszekerheid wordt in deze context ingekleurd door te beoordelen in hoeverre het formele werkgeverschap dat volgt uit de aangegane arbeidsovereenkomst bij overgang van onderneming in het gedrang komt en of de rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst zoals wordt beoogd door de Richtlijn wel worden beschermd bij overgang van onderneming. 1.3 Onderzoeksdoel en vraagstelling Het onderzoeksdoel is dan ook beoordelen in hoeverre een aangegane arbeidsovereenkomst rechtszekerheid biedt aan een permanent buiten concernverband gedetacheerde werknemer ten aanzien van het formeel werkgeverschap en de rechten die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien indien Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is. Dit leidt tot de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre biedt de arbeidsovereenkomst rechtszekerheid aan een permanent buiten concernverband gedetacheerde werknemer wanneer Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is? 2 HvJ EG 21 oktober 2010, nr. C-242/09. 3 Op grond van art. 7:610 BW wordt onder de arbeidsovereenkomst verstaan: de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Zie ook hoofdstuk 4. 4 art. 7:400 BW. Zie ook hoofdstuk 4. 6

8 Om te bepalen of de Richtlijn van toepassing is, wordt voornamelijk gekeken naar de reikwijdte van de begrippen overgang, onderneming, vervreemder en werknemer. Als de permanent buiten concernverband gedetacheerde werknemer bij een overgang van onderneming onder het begrip werknemer (in de zin van de Richtlijn) valt is de Richtlijn van toepassing. 1.4 Leeswijzer Om de hiervoor genoemde onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, behandelt allereerst hoofdstuk 2 de reikwijdte van de Richtlijn. In hoofdstuk 3 wordt aan de hand van aanknopingspunten getracht een definitie te vinden voor een permanent buiten concernverband gedetacheerde werknemer en bekeken of deze binnen de reikwijdte van de Richtlijn valt. Hoofdstuk 4 gaat in op de rechtszekerheid die de arbeidsovereenkomst biedt aan een permanent buiten concernverband gedetacheerde werknemer bij toepassing van de Richtlijn. Hoofdstuk 5 is gericht op de rechtszekerheid van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst bij toepassing van de Richtlijn. Tot slot behandelt hoofdstuk 6 de conclusies en aanbevelingen. Inleiding Reikwijdte Richtlijn 2001/23/EG Permanent detacheren buiten concernverband en Richtlijn 2001/23/EG Rechtszekerheid arbeidsovereenkomst bij permanent detacheren buiten concernverband Rechtszekerheid arbeidsovereenkomst bij toepassing Richtlijn 2001/23/EG Conclusie & Aanbevelingen Bronnenlijst Figuur 1.4: Overzicht hoofdstukken 7

9 2. De reikwijdte van Richtlijn 2001/23/EG 2.1 Inleiding Dit onderzoek richt zich zoals reeds in hoofdstuk 1 is besproken op de toepasselijkheid van de huidige Richtlijn in de situatie dat een werknemer permanent buiten concernverband wordt gedetacheerd. De huidige Richtlijn is gebaseerd op richtlijnen die voorheen van toepassing waren. Zo is op 14 februari 1977 Richtlijn 77/187 EEG in het leven geroepen. 5 Op 29 juni 1998 werd deze Richtlijn vervangen door Richtlijn 98/50/EG. 6 Met de invoering van de huidige Richtlijn op 12 maart heeft er een vernummering en aanpassing van de tekst uit Richtlijn 98/50/EG plaatsgevonden. 8 De huidige Richtlijn kent twee doelen. Allereerst het regelen van het behoud van rechten (en plichten) van een werknemer en het bieden van ontslagbescherming bij overgang van onderneming oftewel de bescherming van de werknemer tegen de gevolgen van overgang van onderneming. 9 Daarnaast zou de Richtlijn de vestiging van een onderneming in een andere lidstaat makkelijker moeten maken. 10 De eerste doelstelling van deze Richtlijn is voor dit onderzoek van belang. Om te bepalen of de huidige Richtlijn van toepassing is, wordt gekeken naar de personele en materiële werkingssfeer. De materiële werkingssfeer geeft aan in welke situatie er sprake is van overgang van onderneming (paragraaf 2.2). 11 De personele werkingssfeer bepaalt welke personen onder de Richtlijn vallen (paragraaf 2.3). Daarnaast geeft de territoriale werkingssfeer aan dat de regels uit de Richtlijn enkel werken ten aanzien van de landen waarvoor de Richtlijn geldt. 12 Omdat de territoriale werkingssfeer voor dit onderzoek niet van belang is, wordt het niet nader besproken. Om te zien op welke wijze de tekst uit de huidige Richtlijn dient te worden uitgelegd qua materiële en personele werkingssfeer, is de jurisprudentie van het Europese Hof erg van belang geweest. Dit hoofdstuk beperkt zich, gezien de toetsing aan de Richtlijn, dan ook alleen tot deze jurisprudentie waarbij het reeds in hoofdstuk 1 aangehaalde arrest van 21 oktober 2010 van het Europese Hof zeker niet onbesproken blijft (paragraaf 2.4). Tot slot volgt uit de conclusie wanneer de Richtlijn van toepassing is en wat de reikwijdte ervan is (paragraaf 2.5). 2.2 De materiële werkingssfeer De huidige Richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen waarbij de overdracht dient plaats te hebben gevonden krachtens een overeenkomst of fusie. 13 Volgens jurisprudentie van het Europese Hof dienen de begrippen naar Europees recht te worden uitgelegd om te voorkomen dat ieder land zelf kan bepalen of de Richtlijn van toepassing is of deze ter zijde kan schuiven. 14 In de volgende subparagrafen (2.2.1 tot en met 2.2.7) komen de zeven 5 PbEG 5 maart 1977, L 61/26. 6 PbEG 17 juli 1998, L 201/88. Tussentijds is er nog ontwerp-eg-richtlijn van 8 september 1994 geweest maar dit wetsvoorstel is op 15 februari 1996 ingetrokken. 7 PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 8 Beltzer 2003, p Beltzer 2003, p. 8 en Beltzer 2008, p Beltzer 2003, p. 8 en Beltzer 2008, p Beltzer 2003, p art. 1 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG. 13 art. 1 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 14 HvJ EG 8 juni 1994, zaak C-382/92, Jur. 1994, I

10 materiële vereisten aan bod die nodig zijn om vast te stellen of er sprake is van overgang van onderneming. Deze vereisten vloeien voort uit de Richtlijn en jurisprudentie van het Europese Hof Overgang Om te kunnen spreken van een overgang dient een economische eenheid haar identiteit te behouden. 15 Bij de invoering van Richtlijn 98/50/EG is dit vereiste voor het eerst opgenomen naar aanleiding van jurisprudentie van het Europese Hof. Een van de belangrijkste arresten die voor dit vereiste heeft gezorgd, is de zaak Spijkers/Benedik 16 uit Het Europese Hof oordeelde dat er alleen maar sprake kan zijn van overgang van onderneming wanneer de identiteit van de onderneming bewaard blijft. De exploitatie van het bedrijf dient in feite te worden hervat of te worden voortgezet. 17 Er dient hierbij te worden gekeken naar de feitelijke omstandigheden zoals de aard van de betrokken onderneming, de overdracht van de materiële en immateriële activa en de waarde ervan, de overdracht van de klantenkring, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel, de voortzetting van de ondernemings- en bedrijfsactiviteiten en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze omstandigheden zijn richtinggevend waardoor zij slechts dienen als deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Vanaf het arrest Schmidt 18 uit 1994 werd duidelijk dat er niet per se sprake hoeft te zijn van overdracht van activa om te kunnen spreken van het behouden van de identiteit. Dit bleek ook uit het in 1997 gewezen arrest Süzen 19 waarin werd gepreciseerd wanneer er in de dienstverlenende sector sprake is van overgang van onderneming. 20 De vraag die werd voorgelegd was of er sprake is van overgang van onderneming in de situatie dat een opdrachtgever werkzaamheden uitbesteedt aan een onderneming op grond van een overeenkomst, en deze overeenkomst opzegt om vervolgens een overeenkomst voor dezelfde werkzaamheden aan te gaan met een andere onderneming. Het Europese Hof antwoordde ontkennend en gaf aan dat er in dit geval geen sprake was van overgang van onderneming omdat naast het feit dat er geen materiële of immateriële activa werden overgedragen de opdrachtnemer ook niet een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overnam. Dit zou anders zijn als er wel sprake zou zijn van overdracht van activa en enkele personeelsleden zouden worden overgenomen. Deze combinatie zou tot het oordeel kunnen leiden dat er wel sprake is van overgang van onderneming 21 omdat een economische entiteit haar identiteit heeft behouden. Sinds het arrest Süzen 22 is gewezen is het van groot belang of er sprake is van overgang van onderneming binnen de arbeidsintensieve of niet-arbeidsintensieve sector. 23 Om bij de arbeidsintensieve sector te kunnen spreken van overgang van onderneming is het van belang of een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen. In het arrest over de Finse busmaatschappij 24 uit 2001 was het Europese Hof van mening dat het busvervoer viel onder de niet-arbeidsintensieve sector omdat hiervoor materiaal en middelen waren vereist. In deze zaak 15 art. 1 lid 1 onder a Richtlijn 2001/23 EG. 16 HvJ EG 18 maart 1986, zaak 24/85, LJN AC HvJ EG 18 maart 1986, zaak 24/85, LJN AC HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/ HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, Jur. 1997, p. I-1259, r.o. 13 en A. de Jong: Bij outsourcing gaan de werknemers niet altijd mee, Gids voor personeelsmanagement nr p Beltzer 2008, p HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/ Beltzer 2008, p HvJ EG 25 januari 2001, nr. C-172/99 JAR 2001/68 (Oy Liikenne Ab/P. Liskojärvi en P. Juntunen). 9

11 kwam de vraag aan de orde of de overdracht van de exploitatie van buslijnen door middel van aanbesteding is te kwalificeren als overgang van onderneming oftewel een duurzaam georganiseerde economische entiteit. 25 Het Europese Hof was van mening dat de exploitatie van buslijnen na een aanbestedingsprocedure niet kan worden uitgesloten bij overgang van onderneming. In dit geval was er geen sprake van overgang van onderneming omdat de materiële activa (de bussen) niet mee over waren gegaan. In november 2003 nam het Europese Hof in het arrest Sodexho 26 aan dat er sprake was van overgang van onderneming omdat zij er vanuit ging dat de catering van een ziekenhuis viel onder de nietarbeidsintensieve sector. De reden hiervoor was dat er voor de uitvoering heel wat materiaal nodig was. De cateringuitrusting zou in dit geval noodzakelijker zijn geweest dan de inzet van arbeidskrachten, die overigens niet mee overgingen. De omstandigheden dat de keuken en de uitrusting die door het ziekenhuis ter beschikking werden gesteld en de klantenkring werd overgenomen, hebben geleid tot het oordeel dat er sprake is van overgang van onderneming Openbare en particuliere onderneming Er dient sprake te zijn van een openbare of een particuliere onderneming die een economische activiteit uitvoert. 27 De Richtlijn legt niet uit wat hieronder moet worden verstaan. Volgens Beltzer 28 wordt met openbare onderneming bedoeld: de entiteit die in het leven is geroepen door middel van een publiekrechtelijke rechtshandeling en die een publiekrechtelijke rechtsvorm heeft. Hierbij kan worden gedacht aan een gemeente of waterschap. Onder een particuliere onderneming wordt volgens Beltzer 29 in ieder geval verstaan: een entiteit met privaatrechtelijke rechtsvorm waaronder mede kan worden verstaan de onderneming die een publieke taak uitoefent en/of door de overheid worden gecontroleerd en waar eventueel ambtenaren werkzaam zijn. Dit kan bijvoorbeeld een stichting zijn. In het arrest Henke 30 uit 1996 is bepaald dat administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen (twee) overheidsdiensten zijn uitgesloten van het begrip overgang Geen winstoogmerk vereist Er hoeft geen sprake te zijn van een onderneming met een winstoogmerk. 32 Dit volgt uit het arrest Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma 33 uit Activiteiten van de onderneming en statutair doel Er geldt een oogmerkvereiste met betrekking tot het voortzetten van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 34 Het oogmerkvereiste is pas in de huidige Richtlijn opgenomen. Noch uit 25 Beltzer 2008, p HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/ art. 1 lid 1 onder c Richtlijn 2001/23/EG. 28 Beltzer 2008, p Beltzer 2008, p HvJ EG 15 oktober 1996 JAR 1996/ art. 1 lid 1 onder c Richtlijn 2001/23/EG. 32 art. 1 lid 1 onder c van Richtlijn 2001/23/EG. 33 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, art. 1 lid 1 onder b Richtlijn 2001/23/EG. 10

12 jurisprudentie noch uit de literatuur blijkt duidelijk waarom dit vereiste is opgenomen. 35 Een onderneming kan meerdere activiteiten uitvoeren waarbij de overdracht van een van deze activiteiten als overgang kan worden gekwalificeerd. Dit volgt uit het arrest Schmidt 36 uit Bij het komen tot dit arrest verwees het Europese Hof naar een eerdere zaak genaamd Watson Rask 37 uit Hierin werd bepaald dat er toch sprake kan zijn van overgang van onderneming indien een nevenwerkzaamheid die geen verband houdt met het statutaire doel van de onderneming wordt overgedragen. Zo betrof het in dit geval een bank die schoonmaakwerkzaamheden overdroeg Duurzaam georganiseerd en georganiseerd geheel van elementen Er dient sprake te zijn van een geheel van georganiseerde middelen. 38 Dit volgt uit het arrest Rygaard 39 uit Hierin kwam de vraag aan bod of er sprake is van overgang van onderneming bij overname van twee leerlingen, een werknemer en het materiaal waarmee een onderneming een bepaald werk was begonnen, om het werk met toestemming van de opdrachtgever te voltooien. Het Europese Hof oordeelde dat hiervan slechts sprake kan zijn wanneer de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de (bepaalde) activiteiten (geen bijna voltooide opdracht) van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. Er dient dus sprake te zijn van een duurzaam georganiseerde entiteit Vestiging of onderdeel Van de termen vestiging of onderdeel van een onderneming zijn geen definities terug te vinden in de Richtlijn. Er dient daarom telkens een toetsing plaats te vinden aan de vereisten van het ondernemingsbegrip. Beltzer 40 merkt hierbij op dat het bij overgang van een onderdeel van de onderneming lastig is om te bepalen welke werknemers deel uitmaken van het betreffende onderdeel dat wordt overgedragen Krachtens overeenkomst of fusie Een overgang van onderneming vindt plaats ten gevolge van een overdracht door middel van een overeenkomst of fusie. 41 De Richtlijn kent geen definitie van deze begrippen. Bij een overdracht door middel van een overeenkomst dient er volgens de Europese Commissie in ieder geval sprake te zijn van wilsovereenstemming tussen vervreemder en verkrijger door bijvoorbeeld koop of huurkoop. 42 Er is in het verleden meerdere malen een zaak voorgelegd aan het Europese Hof om duidelijk te krijgen of er een overdracht door middel van een overeenkomst had plaatsgevonden. Zo ook in de zaak Ny Mølle Kro 43 uit 1987 waarbij de eigenaar zijn restaurant had verpacht op grond van een pachtovereenkomst. Het Europese Hof oordeelde dat er niet per se een eigendomsoverdracht hoeft plaats te vinden wil er sprake zijn van een 35 Van Straalen 1999, p. 69 en Beltzer 2008, p HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/ HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/ art. 1 lid 1 onder b Richtlijn 2001/23/EG. 39 HvJ EG 19 september 1995, nr. C-48/94, Jur. 1995, p. I-2745, r.o Beltzer 2008, p. 39. Zie ook het arrest Botzen HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, art. 1 lid 1 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 42 COM(94)300 def. 43 HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989,

13 overdracht op grond van een overeenkomst. Het zou reeds voldoende zijn dat de overgang plaatsvindt op grond van enige tussen partijen gesloten overeenkomst waaronder mede begrepen een pachtovereenkomst. Nog geen jaar later in 1988 kreeg het Europese Hof in de zaak Besi Mill 44 de vraag voorgelegd of een huurkoopovereenkomst ook geldt als een overeenkomst in de zin van de Richtlijn. Het Europese Hof antwoordde op deze vraag bevestigend. Verder is volgens het Europese Hof niet van belang op welke wijze de ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. In 1988 diende het Europese Hof in haar arrest van Daddy s Dance Hall 45 te oordelen over het feit of een overdracht in twee fasen op grond van meerdere overeenkomsten ook onder overgang van onderneming viel. 46 Volgens het Europese Hof was dit mogelijk mits de betrokken economische eenheid zijn identiteit behoudt. In de zaak Temco 47 uit 2002 oordeelde het Europese Hof dat er zelfs sprake kan zijn van overdracht in drie fasen. Om te bepalen of er sprake is van overdracht krachtens een fusie dient volgens Van Straalen aansluiting te worden gezocht bij de juridische fusie in de zin van de derde Richtlijn 48. Hieronder vallen de fusie door overname en de fusie door oprichting. 49 De aandelenfusie valt hier buiten. 2.3 Personele werkingssfeer De afgelopen jaren kan er naar aanleiding van jurisprudentie van het Europese Hof een nadere uitleg worden gegeven aan de begrippen verkrijger, vervreemder en werknemer. In de volgende subparagrafen (2.3.1 tot en met 2.3.3) zullen de hiervoor genoemde begrippen nader worden besproken Vervreemder De vervreemder is iedere natuurlijke of rechtspersoon die door overgang van onderneming de hoedanigheid van ondernemer verliest ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging. 50 Sinds de invoering van Richtlijn 77/187/EEG is deze definitie niet meer gewijzigd. Indien de vervreemder voor de overgang van onderneming failliet is verklaard of aan hem een definitieve surseance van betaling is verleend is de Richtlijn niet van toepassing. 51 In september 2010 is er door het Arbeidshof te Brussel in de zaak Briot/Randstad 52 een prejudiciële vraag gesteld over de reikwijdte van het begrip vervreemder. De vraag was of bij een overgang van onderneming, een uitzendbureau of bij gebreke daarvan de instelling waar de uitzendkrachten onder gezag en leiding hun arbeid verrichten, als werkgever-vervreemder in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van de Richtlijn kan worden beschouwd. Op deze vraag heeft het Europese Hof helaas inhoudelijk geen antwoord kunnen geven omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van de uitzendkracht op het tijdstip van overgang van onderneming al was verstreken en wegens de overgang van onderneming niet kon worden vernieuwd. Om 44 HvJ EG 5 mei 1988, NJ 1989, HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, Zie ook het arrest Bork (HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247) voor overgang van onderneming in twee fasen in de situatie dat een bedrijf voor een langere tijd stil ligt. 47 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/ Richtlijn tot coördinatie van de waarborgen bij fusie van naamloze vennootschappen van 9 oktober 1978, PbEG 1978, L 295/ Van Straalen 1999, p art. 2 lid 1 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 51 Dit volgt uit het arrest Abels van HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, HvJ EU 15 september 2010, nr. C-386/09. 12

14 deze reden was een beroep op de Richtlijn uitgesloten. In de zaak FNV Bondgenoten e.a./albron 53 uit oktober 2010 leidde een prejudiciële vraag van het Amsterdamse Hof wel tot een nadere uitleg van het begrip vervreemder. Zo kan de ondernemer die zijn hoedanigheid verliest ten aanzien van de onderneming (vervreemder) zowel een contractuele als niet-contractuele werkgever zijn (zie paragraaf 2.3.3) Verkrijger De verkrijger is iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang de hoedanigheid van ondernemer verkrijgt ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging. 54 Sinds de invoering van Richtlijn 77/187/EEG is deze definitie niet meer gewijzigd Werknemer De inmiddels vervallen Richtlijn 77/187/EEG kende geen werknemersbegrip. Wel was in deze Richtlijn opgenomen dat rechten en plichten die voor de vervreemder op grond van de bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bestonden en die golden op het tijdstip van overgang mee overgingen. In 1985 deed het Europese Hof een uitspraak in de zaak Wendelboe 55 waarbij zij tot de conclusie kwam dat alleen rechten en plichten van een werknemer mee overgingen als op het tijdstip van de overgang sprake was van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. De nationale rechter dient daarbij te beoordelen of er op het tijdstip van overgang van onderneming sprake is van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met de onderneming die overgaat. Volgens Beltzer 56 gaat het hier om het zogenaamde formele werkgeversbegrip (werkgever waarmee een arbeidsovereenkomst is aangegaan). Daarnaast is in 1985 door het Europese Hof in het arrest Botzen/RDM 57 het, zoals Beltzer 58 het noemt, zogenaamde materiële werkgeversbegrip (werkgever waarvoor werknemer feitelijk werkzaam is) geïntroduceerd. In deze zaak was een werknemer werkzaam op een stafafdeling maar verrichtte tevens diensten voor andere afdelingen binnen de onderneming. De vraag die door het Europese Hof onder andere beantwoord moest worden was simpelweg of artikel 3 lid 1 van Richtlijn nr. 77/187/EEG aldus van toepassing is op werknemers die niet in dienst zijn van het onderdeel dat wordt overgedragen of op werknemers die niet behoren tot het onderdeel dat wordt overgedragen maar wel werkzaamheden ten behoeve van dat onderdeel hebben verricht. Het Europese Hof oordeelde dat de Richtlijn alleen van toepassing is op werknemers die behoren tot het betreffende onderdeel dat wordt overgedragen. Een werknemer die slechts bepaalde werkzaamheden heeft verricht voor het onderdeel waartoe hij niet behoort kan geen beroep doen op de Richtlijn. Indien het onderdeel (de afdeling) waar de werknemer feitelijk werkzaam voor was zou zijn overgegaan had de werknemer een beroep kunnen doen op de Richtlijn. Bij een overgang van een onderdeel van een onderneming dient de werknemer dus te behoren tot het onderdeel en er ook feitelijk 53 HvJ EG 21 oktober 2010, nr. C-242/ art. 2 lid 1 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 55 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, Beltzer 2008, p HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902. De prejudiciële vraag is gesteld door de kantonrechter te Rotterdam (25 augustus 1983, NJ 1984, 357). 58 Beltzer 2008, p

15 werkzaam voor te zijn. Dit wordt volgens Knipschild 59 ook wel de eis van de dubbele binding genoemd. In het hiervoor besproken arrest is door het Europese Hof dus niet de eis gesteld dat de werknemer een arbeidsovereenkomst dient te hebben met het onderdeel dat wordt overgedragen. Verder benadrukte het Europese Hof in zijn arrest in de zaak Mikkelsen 60 uit 1985 dat met Richtlijn 77/187/EEG niet werd beoogd om binnen de lidstaten op uniforme wijze bescherming te bieden aan de werknemer. Alleen personen die op grond van nationale wetgeving van de betreffende lidstaat op enigerlei wijze als werknemer bescherming genieten kunnen een beroep doen op de Richtlijn. Om deze reden is bij de invoering van Richtlijn 98/50/EG een werknemersbegrip opgenomen. Hieronder wordt verstaan iedere persoon die in de betreffende lidstaat op grond van de nationale arbeidswetgeving bescherming krijgt geboden. Om dit te waarborgen is in de Richtlijn opgenomen dat deze geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. 61 Vanaf de invoering van Richtlijn 98/50/EG is het begrip arbeidsverhouding aangepast in het begrip arbeidsbetrekking. Wat precies onder het huidige begrip arbeidsbetrekking dient te worden verstaan is niet duidelijk. Daarnaast is ook niet duidelijk waarom het begrip is gewijzigd omdat de Engelse tekst van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 98/50/EG gelijk is gebleven aan de Engelse tekst van artikel 3 lid 1 van Richtlijn 77/187/EEG. 62 Het voormalige begrip arbeidsverhouding en het huidige begrip arbeidsbetrekking betekenen daarom waarschijnlijk hetzelfde. Uit het arrest FNV Bondgenoten e.a./albron 63 dat verder op in dit hoofdstuk nog uitgebreid besproken wordt, volgt in ieder geval dat een feitelijke arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer als arbeidsbetrekking kan worden beschouwd. Om de lidstaten niet de volledige vrijheid te geven ten aanzien van het invullen van het werknemersbegrip zijn in de Richtlijn enkele waarborgen opgenomen. Zo mogen lidstaten geen arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen uitsluiten enkel op grond van het aantal gewerkte of te werken uren of het feit dat deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan. 64 Daarnaast mogen uitzendbetrekkingen waarbij de onderneming, de vestiging of het overgegane deel van de onderneming of de vestiging het uitzendbureau is, of deel uitmaakt van het uitzendbureau, dat optreedt als werkgever niet door de lidstaten worden uitgesloten. 65 Er wordt in de Richtlijn niet aangegeven wat onder het uitzendbureau dient te worden verstaan. Wel kent Europese Richtlijn 2008/104 EG in artikel 3 lid 1 onder b een definitie van dit begrip namelijk: iedere natuurlijke of rechtspersoon die overeenkomstig het nationale recht, een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding aangaat met een uitzendkracht ten einde deze ter beschikking te stellen van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van deze onderneming tijdelijk te werken. Dit betekent dat uitzendkrachten op grond van de Richtlijn alleen onder de reikwijdte van de 59 E. Knipschild: Permanente detachering in concernverband en overgang van onderneming Arbeidsrecht maandblad voor de praktijk 2008/12 p HvJ EG 11 juli 1985, nr. C 105/84, Jur. 1985, p Dit is gecodificeerd in artikel 2 lid 2 van Richtlijn 2001/23/EG. 61 art. 2 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG. 62 In beide richtlijnen wordt gesproken over an employment relationship. 63 HvJ EG 21 oktober 2010, nr. C-242/ art. 2 lid 2 onder a en b Richtlijn 2001/23/EG. 65 art. 2 lid 2 onder c Richtlijn 2001/23/EG. 14

16 Richtlijn kunnen vallen als het uitzendbureau zelf overgaat. Het uitzendbureau is dan degene die uitzendkrachten tijdelijk aan een derde ter beschikking stelt waardoor een uitzendbetrekking ontstaat. In het jaar 2000 boog het Europese Hof zich in de zaken Collino en Chiappero/Telecom Italia 66 en Mayeur 67 over de vraag of een ambtenaar onder de bescherming van de Richtlijn valt. Het Europese Hof was van mening dat ambtenaren die op grond van een publiekrechtelijke dienstbetrekking werkzaam zijn niet onder het begrip werknemer vallen. Nadat er voor dit onderzoek een tijd geen interessante uitspraken zijn gedaan met betrekking tot het werknemersbegrip heeft het Europese Hof zich in het jaar 2010 gebogen over prejudiciële vragen van het Amsterdamse Hof (FNV Bondgenoten e.a./albron 68 ). Alvorens dit arrest, in tegenstelling tot de eerder in dit hoofdstuk besproken jurisprudentie van het Europese Hof, uitgebreid te behandelen, wordt eerst in het kort ingegaan op de Nederlandse wet- en regelgeving over overgang van onderneming. 69 Dit is bedoeld om enigszins inzichtelijk te maken waarom het Amsterdamse Hof een prejudiciële vraag heeft gesteld. In Nederland is de Richtlijn in artikel 7:663 BW op zodanige wijze geïmplementeerd dat bij overgang van onderneming de rechten en plichten die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. 70 De regels van overgang van onderneming zijn dus volgens de Nederlandse wetgever enkel van toepassing indien een werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever die de onderneming overdraagt. 71 Verder spreekt de Nederlandse wetgeving over een arbeidsovereenkomst en niet over een arbeidsbetrekking. Bij de implementatie van de Richtlijn 77/187/EEG in de Nederlandse wetgeving is er destijds voor gekozen om alleen de arbeidsovereenkomst op te nemen in de definitie omdat er volgens de Nederlandse wetgever in wezen geen verschil was tussen een arbeidsverhouding 72 en arbeidsovereenkomst. 73 Het woord arbeidsverhouding (inmiddels in de Richtlijn vervangen door het woord arbeidsbetrekking) zou blijkens de Nederlandse wetsgeschiedenis destijds alleen in Richtlijn 77/187/EEG zijn opgenomen om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels van de lidstaten. 74 Het in Nederland geldende Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna te noemen BBA 1945) heeft naast het doel de werknemer te beschermen tegen ontslag mede als doel de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen. 75 Dit besluit kent een definitie van het begrip arbeidsverhouding. Hieronder wordt verstaan de 66 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/ HvJ EG 26 september 2000, JAR 2000/ HvJ EG 21 oktober 2010, nr. C-242/ Dit arrest wordt uitgebreid besproken omdat deze zeer belangrijk is geweest voor de huidige stand van zaken met betrekking tot het begrip werknemer (en ook vervreemder) in de zin van Richtlijn 2001/23/EG. 70 Dit artikel is opgenomen in Titel 10 van Boek 7 BW zodat het alleen van toepassing is voor werknemers met een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. 71 Dit blijkt ook uit de Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619). In deze zaak oordeelde de Rechtbank Arnhem dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn als de feitelijke werkgever een ander is dan de vervreemder van de onderneming en tussen deze partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat. 72 Bij de invoering van Richtlijn 98/50/EG is het begrip arbeidsverhouding vervangen door arbeidsbetrekking. 73 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3-4, p Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3-4, p Van Drongelen en Van Rijs 2008, p

17 rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer. 76 Het begrip arbeidsverhouding heeft een andere en ruimere betekenis dan het begrip arbeidsovereenkomst 77 in de zin van het BW. Naast personen die een arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, kunnen er ook personen onder vallen die persoonlijk arbeid verrichten voor een ander, tenzij de arbeid in de regel voor meer dan twee opdrachtgevers wordt verricht of door twee personen wordt geholpen, niet zijnde een echtgenoot of geregistreerde partner of door inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, en deze arbeid niet slechts een bijkomstige zaak is. 78 Hierbij kan worden gedacht aan freelancers. Sommige arbeidsverhoudingen worden uitgesloten zoals werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam of huishoudelijk personeel. 79 Nu blijkt dat het hebben van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding niet hetzelfde inhoudt en het begrip arbeidsverhouding zelfs ruimer kan worden uitgelegd, kan worden gezegd dat de Nederlandse wetgever mogelijk ten onrechte heeft verzuimd het begrip arbeidsverhouding op te nemen in de Nederlandse wetgeving. Terugkomend op de zaak van FNV Bondgenoten e.a./albron was de casus als volgt. 80 De heer Roest was als cateringmedewerker sinds 17 juli 1985 in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. waar al het personeel op de loonlijst stond. 81 Deze medewerker werd met een groot aantal andere medewerkers vanuit de personeels-bv gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V. waar de cateringactiviteiten van Heineken waren ondergebracht. Op de cateringmedewerkers was de ondernemings-cao van Heineken Nederlands Beheer B.V. van toepassing. Heineken en de vakbond FNV hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (SBR) gesloten. Hierin was opgenomen dat het personeel dat werkzaam was bij een uit te besteden activiteit niet onder de regeling valt van overgang van een onderneming maar van rechtswege in dienst treedt van de onderneming die de activiteiten overneemt en dat daardoor de arbeidsvoorwaarden van de vervreemder terzijde worden geschoven. Vanaf 1 maart 2005 is de cateringmedewerker in dienst getreden als medewerker bedrijfsrestaurant van de nieuwe werkgever Albron. Dit gebeurde omdat Heineken Nederland haar cateringwerkzaamheden vanaf dat moment heeft uitbesteed aan Albron. Op Albron is de CAO-catering van toepassing waarin lagere lonen gelden dan in de ondernemings-cao van Heineken. De cateringmedewerker stelde zich op het standpunt dat hij als werknemer in de zin van de Richtlijn kon worden aangemerkt en dat op hem de regels van overgang van onderneming van toepassing waren. Hij was feitelijk werkzaam bij de onderneming die werd overgedragen. Albron stelde zich daarentegen op het standpunt dat de cateringmedewerker met wederzijds goedvinden 82 bij Heineken uit dienst is getreden en dat hij geen arbeidsovereenkomst had met de onderneming die werd overgenomen, waardoor de regels voor overgang van onderneming op hem niet van toepassing waren. Allereerst werd de zaak in februari 2005 door de cateringmedewerker tijdens een voorlopige voorziening 83 voorgelegd aan de kantonrechter te s-gravenhage. Deze stelde de cateringmedewerker in het ongelijk. 76 art. 1 onder d BBA art. 7:610 BW. 78 art. 1 onder b BBA art. 2 BBA De uiteenzetting van de casus volgt uit de volgende uitspraak: Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/ Dit wordt ook wel een Personeels-BV genoemd. 82 art. 6:217 BW juncto 7:900 BW. 83 Ktr. s-gravenhage 22 februari 2005, LJN AS 7198, KG05/

18 Vervolgens werd de zaak 84 in maart 2006 door de cateringwerknemer voorgelegd aan de Kantonrechter in Utrecht. Deze was van mening dat er wel sprake was van overgang van onderneming en verwees naar het eerder in dit hoofdstuk aangehaalde arrest Botzen/RDM 85. De kantonrechter kwam tot het oordeel dat een werknemer, die werkzaamheden verricht voor een materiële werkgever die een onderdeel uitmaakt van het concern waar ook de formele en activiteitsloze werkgever deel van uitmaakt, valt onder de bescherming van de Richtlijn. De conclusie was dan ook dat de cateringwerknemer in het gelijk werd gesteld. Albron liet het echter er niet bij zitten en ging in hoger beroep 86 bij het Amsterdamse Hof. Deze stelde zich op het standpunt dat er een prejudiciële vraag diende te worden gesteld aan het Europese Hof over de wijze waarop artikel 3 lid 1 van de Richtlijn dient te worden uitgelegd. 87 Op 30 juni 2009 heeft het Amsterdamse Hof na kennisname van suggesties van de procespartijen 88 haar prejudiciële vragen als volgt geformuleerd: Moet richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster? Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven? Het Europese Hof heeft in haar arrest van 21 oktober 2010 de prejudiciële vragen als volgt beantwoord: Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een vervreemder in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden. Om tot de hiervoor genoemde conclusie te komen, heeft het Europese Hof een aantal belangrijke overwegingen moeten maken. Zo volgt uit rechtsoverweging 22 dat de niet-contractuele werkgever (de 84 Ktr. Utrecht 15 maart 2006 JAR 2006/ HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, Hof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/ In deze bepaling staat dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking door deze overgang op de verkrijger overgaan. 88 Dit waren Albron en de werknemer in samenspraak met de FNV. 17

19 materiële werkgever) zijn hoedanigheid van werkgever heeft verloren waardoor hij als vervreemder in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt. Uit rechtsoverweging 24 volgt dat er op het moment van overgang sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst of als gelijkwaardig alternatief een arbeidsbetrekking waarbij volgens de bedoelingen van de Europese wetgever niet is vereist dat er een contractuele band (arbeidsovereenkomst) bestaat met de vervreemder. Op grond van rechtsoverweging 23 dient aan de hand van het nationale recht te worden bepaald of er op het moment van overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat. Uit rechtsoverweging 25 volgt dat in een situatie waarbij er meerdere werkgevers zijn, de Richtlijn niet heeft beoogd dat een contractuele relatie (arbeidsovereenkomst) zou moeten prevaleren boven een niet-contractuele relatie (feitelijke werkrelatie). Als gevolg hiervan is het Europese Hof in rechtsoverweging 26 van mening dat de Richtlijn er niet aan in de weg staat dat een niet-contractuele werkgever als vervreemder kan worden beschouwd. Uit rechtsoverwegingen 28, 29 en 30 volgt dat de contractuele werkgever, behoudens het feit dat deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten die worden overgedragen, niet prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten. Dit zou volgens het Europese Hof zoals wordt besproken in rechtsoverweging 30 aansluiten bij het doel van de Richtlijn, namelijk om werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen. Hieronder kan ook een nietcontractuele werkgever (feitelijk werkgever) vallen die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten. Uit rechtsoverweging 31 volgt dat indien er binnen een concern twee werkgevers zijn (een heeft een contractuele betrekking met de werknemer en de andere een niet-contractuele betrekking), de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die uit dien hoofde een arbeidsbetrekking heeft met de werknemer van die eenheid, tevens onder het vervreemdersbegrip kan worden gebracht. Uit het hiervoor besproken arrest kan worden afgeleid dat de werknemer geen arbeidsovereenkomst hoeft te hebben met de werkgever die overgaat om onder de beschermingsdoeleinden van de Richtlijn te vallen. Als een werknemer twee werkgevers heeft (formele als materiële werkgever) betekent dit niet dat de werkgever waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst prefereert boven de werkgever waarvoor de werknemer feitelijk werkzaam is. Daarnaast volgt impliciet uit het arrest dat de arbeidsrelatie tussen de materiële werkgever en de werknemer op basis van permanente detachering binnen concernverband kan worden beschouwd als een arbeidsbetrekking. Tevens wordt niet de eis gesteld dat er sprake dient te zijn van detacheren binnen concernverband. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking dient te worden bepaald aan de hand van het nationale recht. De arbeidsbetrekking zoals het Europese Hof er invulling aan heeft gegeven, ziet op de feitelijke situatie tussen werkgever en werknemer. De feitelijke arbeidsrelatie is binnen het Nederlandse arbeidsrecht enkel geregeld op het gebied van gezag, veiligheid en aansprakelijkheid (zie hoofdstuk 4). 89 Om de Nederlandse regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg van het Europese Hof zou het begrip werkgever moeten worden aangepast in vervreemder. 89 Zie onder andere art. 7:658 lid 4 BW, de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) en Arbeidstijdenwet. 18

20 Tot slot verdient opmerking dat het Europese Hof in zijn arresten tot nu toe niet heeft geoordeeld dat de Richtlijn niet van toepassing kan zijn op een werknemer die afkomstig is van een werkgever die geen deel uitmaakt van het concern en feitelijk werkzaam is voor de werkgever die de onderneming overdraagt. Wellicht had het Europese Hof hierover iets meer duidelijkheid kunnen geven in de zaak Briot/Randstad 90 waarin niet werd toegekomen aan de vraag of een instelling waar uitzendkrachten feitelijk onder gezag en leiding hun arbeid verrichten ook als vervreemder kan worden beschouwd. 2.4 Conclusie De Richtlijn is van toepassing op de overgang van onderneming, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer als gevolg van een overdracht krachtens een overeenkomst of fusie. Een overgang is een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Hieronder wordt verstaan een geheel van georganiseerde middelen oftewel een duurzaam georganiseerde entiteit. Bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming is van belang of deze plaatsvindt binnen de arbeidsintensieve of niet-arbeidsintensieve sector. Bij de arbeidsintensieve sector is namelijk de doorslaggevende factor of een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen. Bij de niet-arbeidsintensieve sector is van belang of er overdracht plaatsvindt van materiële of immateriële activa. Verder dient het een openbare of particuliere onderneming te zijn die een economische activiteit uitvoert zonder vereist winstoogmerk. Daarnaast hoeft de activiteit die wordt overgedragen geen verband te houden met het statutaire doel van de onderneming en is het voldoende dat een van de activiteiten van de onderneming wordt overgedragen. Tot slot kan er zelfs sprake zijn van overgang van onderneming wanneer slechts één werknemer wordt overgedragen. Het doel van de Richtlijn is om een werknemer te beschermen tegen de gevolgen van overgang van onderneming. Om deze reden gaan de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, door overgang op de verkrijger over. Onder werknemer wordt verstaan iedere persoon die volgens het nationale recht bescherming geniet als werknemer. Als gevolg van de implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving wordt in Nederland alleen de werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft met de werkgever die de onderneming overdraagt beschermd. De vervreemder is iedere natuurlijke of rechtspersoon die door overgang van onderneming de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest. De Richtlijn is niet van toepassing indien de vervreemder failliet is verklaard of aan hem een definitieve surseance van betaling is verleend. De verkrijger is iedere natuurlijke of rechtspersoon die de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt. De Richtlijn is van toepassing op werknemers die op het moment van overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking hebben met de vervreemder die overdraagt. Op grond van het arrest Botzen uit 1985 is het volgens het Europese Hof voldoende dat een werknemer bij overgang (van een onderdeel) van een onderneming 90 HvJ EU 15 september 2010, nr. C-386/09. 19