DE HERVORMING VAN DE NEDERLANDSE BESLOTEN VENNOOTSCHAP: EEN ANALYSE VANUIT AANDEELHOUDERSPERSPECTIEF

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar DE HERVORMING VAN DE NEDERLANDSE BESLOTEN VENNOOTSCHAP: EEN ANALYSE VANUIT AANDEELHOUDERSPERSPECTIEF Masterproef van de opleiding Master in de Rechten Ingediend door Elise Vercruysse (studentennummer: ) Promotor: Prof. Dr. Hans De Wulf Commissaris: Diederik Bruloot

2

3 WOORD VOORAF De opleiding Master in de Rechten wordt afgerond met de voltooiing van een masterproef. Dit werkstuk zou niet gerealiseerd zijn zonder de hulp van vele mensen. Als teken van waardering volgt dit dankwoord. Graag wil ik professor Dr. Hans De Wulf bedanken om mij de kans te geven dit boeiend onderwerp aan te reiken en vorm te geven. Ook gaat een bijzonder woord van dank uit naar dhr. Diederik Bruloot, copromotor bij dit werk. Zijn raad en kritische reflectie heeft ertoe bijgedragen deze masterproef te verwezenlijken. Een groot woord van dank gaat tevens uit naar Tim Vandenabeele en Delfien Vandenabeele voor het grondig nalezen van het werk en aan alle mensen in het bijzonder mijn ouders, broer en zus - die mij het voorbije jaar onvoorwaardelijk hebben gesteund.

4

5 INHOUDSOPGAVE INLEIDING... 1 TITEL I: HET KADER VAN DE HERVORMING... 3 I. NOOD AAN HERVORMING... 3 II. AANPAK EN DOELSTELLING... 4 III. VENNOOTSCHAPSVORM VOOR ALLE DOELEINDEN... 5 TITEL II: BEKNOPT OVERZICHT VAN DE HERVORMING... 7 I. SOORTEN AANDELEN EN DAARAAN VERBONDEN RECHTEN... 7 II. INTERNE WERKING VENNOOTSCHAPSORGANEN... 8 III. BESLOTENHEID EN GESCHILLENREGELING... 9 IV. KAPITAAL EN SCHULDEISERBESCHERMING... 9 TITEL III: HERVORMIMNGEN IN HET NEDERLANDSE BV-RECHT. EEN ANALYSE VANUIT AANDEELHOUDERSPERSPECTIEF HOOFDSTUK I: RECHTEN EN PLICHTEN VAN DE AANDEELHOUDER AFDELING I: RECHTEN VAN DE AANDEELHOUDER i. Recht op deelname in de winst ii. Recht op deelname in liquidatiesaldo bij ontbinding van de vennootschap iii.traditionele lidmaatschapsrechten van de individuele aandeelhouder iv. Aanpassingen en nieuwigheden aan de lidmaatschapsrechten AFDELING II: VERPLICHTINGEN VAN DE AANDEELHOUDER I. STORTINGSPLICHT II. VERPLICHTINGEN VERBONDEN AAN HET AANDEELHOUDERSCHAP i. Algemeen ii. Bepalingen tot bescherming van de (beknelde) aandeelhouder iii. Statuten of aandeelhoudersovereenkomst: contracteren of incorporeren? iv. Soorten verplichtingen verbonden aan het aandeelhouderschap v. Statutaire sanctie bij niet-naleving statutaire verplichting of eis I

6 HOOFDSTUK II: OVERDRACHT VAN AANDELEN ONDER HET NIEUW BESLOTEN VENNOOTSCHAPSRECHT AFDELING I: DE VRIJWILLIGE OVERDRACHT VAN AANDELEN I. VERLATEN VAN HET VERPLICHT BESLOTEN KARAKTER i. Oud uitgangspunt: verplichte blokkering van de aandelen ii. Impact nieuwe regeling op de vennootschapsinrichting II. MODALITEITEN INZAKE EEN VRIJWILLIGE OVERDRACHT VAN AANDELEN i. Nieuw uitgangspunt: een scala aan modaliteiten en flexibele vormgeving ii. Wettelijke aanbiedingsregeling iii. Vrije overdraagbaarheid van aandelen (permitted transfer) iv. Tijdelijke uitsluiting van overdracht (lock-up) v. Kwaliteitseisen en verplichting tot aanbieding en overdracht vi. Op maat gemaakte regeling III. DE PRIJSBEPALINGSREGELING i. Omzeiling van de wettelijke prijsbepalingsregels via contractuele afspraken ii. Prijsbepalingsregeling onder huidige wetgeving AFDELING II: AANDELENOVERDRACHT IN EEN CONFLICTSIUTATIE I. DE GESCHILLENREGELING HERUITGEVONDEN i. Situering ii. Het toepassingsbereik van de geschillenregeling iii. De vernieuwde wettelijke geschillenregeling iv. De eigen geschillenregeling II. PRIJSBEPALINGSREGELING IN EEN GEDWONGEN CONTEXT i. Op maat gemaakte prijsregeling ii. Wettelijke bepalingen inzake prijsvaststelling iii. Onderscheid maken met prijsbepaling bij een vrijwillige overdracht AFDELING III: HET CENTRAAL AANDEELHOUDERSREGISTER i. Notariële tussenkomst bij overdracht van aandelen ii. Het centraal aandeelhoudersregister iii. Punten van verbetering vereist? iv. Overdracht van certificaten II

7 HOOFDSTUK III: DE ALGEMENE VERGADERING EN HAAR WISSELWERKING MET HET BESTUUR I. INRICHTING EN WERKING VAN DE ALGEMENE VERGADERING i. Bevoegdheden van de algemene vergadering ii. Vereenvoudigingen aangaande de inrichting van de algemene vergadering iii. Vereenvoudigingen aangaande de besluitvorming iv. Vergadering houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding II. DE WISSELWERKING TUSSEN DE ALGEMENE VERGADERING EN HET BESTUUR i. Orgaanstructuur: monistisch stelsel in de aanbieding! ii. Een nieuwe wisselwerking tussen de algemene vergadering en haar bestuur? iii. Is er nu sprake van een nieuwe wisselwerking? HOOFDSTUK IV: HET VERMOGEN VAN DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP EN MOGELIJKE UITKERINGEN AAN DE AANDEELHOUDER I. OPBOUW VAN HET VENNOOTSCHAPSVERMOGEN i. De afschaffing van het minimumkapitaal ii. Waarborgen tot verwerving en behoud van het kapitaal: de stortingsplicht iii. Verplichting tot adequate financiering van de besloten vennootschap? II. UITKERINGEN AAN AANDEELHOUDERS i. Uitkering van winst en reserves ii. Inkoop van eigen aandelen iii. Kapitaalvermindering middels terugbetaling iv. Financiële steunverlening TITEL IV: CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE... I III

8 IV

9 INLEIDING Sedert 1 oktober 2012 zijn alle Nederlandse besloten vennootschappen onderhevig aan een nieuw recht. Opmerkelijk en lovenswaardig is vooreerst hun aanpak. In tegenstelling tot vele omringende landen heeft Nederland ervoor gekozen, na een kritische evaluatie, hun besloten vennootschapsrecht grondig te hervormen tot een vereenvoudigd en meer flexibel geheel. De hervorming stelde drie uitgangspunten centraal. Men wou een meer toegankelijke BV structuur creëren. Daarvoor moest alle ballast over boord worden gegooid. Alzo werden regels die overbodig en bezwarend werden ervaren, geschrapt. Een tweede uitgangspunt richtte zich tot de interne structuur van de BV waarbij als eindresultaat vrijheid van inrichting werd nagestreefd. Het nieuwe recht moest niettemin oog hebben voor de belangen van de schuldeisers teneinde hen niet bloot te stellen aan te hoge risico s. Zowel aandeelhouders als schuldeisers spelen de hoofdrol in dit verhaal, waarbij een evenwichtige balans tussen de belangen van beide, de essentie van de hervorming moest uitmaken. Deze grondige hervorming kent vanzelfsprekend een grote impact op de ondernemers gevestigd in Nederland. Een kijk vanuit het aandeelhoudersperspectief is hierbij onmiskenbaar. Allereerst wordt een kader geschetst teneinde een beeld te kunnen vormen van de verschillende hervormingsfases, dit wordt gevolgd door een beknopt overzicht van de doorgevoerde hervormingen. De derde titel richt zich vervolgens specifiek tot het aandeelhoudersperspectief. Daarin worden volgende topics besproken: de rechten en plichten van een aandeelhouder, de vrijwillige aandelenoverdracht alsook de gedwongen overdracht en wordt voorts een blik geworpen op het toekomstig centraal aandeelhoudersregister. De hervorming heeft ook een impact op de interne werking van de vennootschap. Zowel de inrichting als de werking van de algemene vergadering maar ook het bestuursorgaan wordt gestroomlijnd en afgestemd op de gangbare praktijk. Een laatste aspect, van uitermate belang voor de schuldeisers, handelt over het vermogen van de onderneming. In navolging van Angelsaksische rechtsvormen, verlaat het Nederlands recht de kapitaalbeschermingsregels. Het verlaten van het kapitaalbegrip wordt opgevangen door een beschermingsmechanisme gebaseerd op aansprakelijkheden. Uitkeringen aan aandeelhouders, die de continuïteit van de onderneming in het gedrang brengen, leiden mogelijks tot bestuurdersaansprakelijkheid. Ook de aandeelhouder die de nefaste gevolgen van de uitkering kende of behoorde te kennen, is onderhevig aan een restitutieverplichting van de ontvangen som. Een rechtsvergelijkend onderzoek is steeds dienstig en heeft daarenboven een beeld van hoe het vennootschapsrecht anders (en ook beter?) kan worden vormgegeven. 1

10 2

11 TITEL I: HET KADER VAN DE HERVORMING I. NOOD AAN HERVORMING De hervorming van de Nederlandse besloten vennootschap kan geplaatst worden in het brede opzet tot modernisering van het ondernemingsrecht 1. Daar de regelgeving van de besloten vennootschap bestond uit een ruwe copy paste van de Europese richtlijn tot harmonisering van het vennootschapsrecht m.b.t. de naamloze vennootschap, werd de besloten vennootschapsvorm als star en onnodig belastend ervaren. De nieuwe wet heeft aldus de optimalisatie van de juridische infrastructuur van kleinere ondernemingen tot doel. De nood aan een flexibele rechtsvorm kan verder verklaard worden door een reeks recent uitgesproken arresten van het Europese Hof van Justitie 2. Men erkent een trend waarbij gekozen wordt voor buitenlandse flexibele rechtsvormen en dus vennootschappen in het buitenland worden opgericht. De ondernemingsactiviteiten bevinden zich evenwel, al dan niet met behulp van een bijkantoor, in eigen land. Deze concurrentiedruk heeft niet alleen de Nederlandse wetgever wakker geschud en aangezet tot een herziening van het besloten vennootschapsrecht. Wanneer men rechtsvergelijkend kijkt, kan men twee strekkingen onderkennen. Bepaalde lidstaten bewerkstelligen een volledig inhoudelijke herziening van hun besloten vennootschapsrecht terwijl andere lidstaten overgaan tot de invoering een nieuwe vennootschapsmodaliteit of specifieke rechtsvorm 3 (cf. de introductie van de starters BVBA in België). De Nederlandse wetgever biedt een vernieuwde rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid aan waarbij flexibiliteit en keuzevrijheid voorop staan om aan de noden van de praktijk tegemoet te komen 4. Deze golf van contractualisering van het vennootschapsrecht wordt tevens internationaal opgemerkt. De Nederlandse wetgever wenst één flexibele rechtsvorm aan te bieden verwijzende naar de wenselijkheid van een bruikbare rechtsvorm voor alle categorieën gebruikers, ongeacht het al dan niet ondernemende karakter ervan. Daarenboven wil men met deze hervorming tegemoetkomen aan de geuite kritiek vanuit de rechtsleer als uit de praktijk. Bestaande knelpunten en onduidelijkheden dienen met deze hervormingsgolf weggewerkt te worden. 1 Kamerstukken II 2003/04, , nr.2. 2 In het Segers arrest werd geoordeeld dat een Engelse Limited met een bijkantoor in Nederland en louter zijn activiteiten in Nederland uitvoerde, geen bedrog of misbruik pleegde en deze grond geen rechtvaardiging bood om de vestiging van de vennootschap te verbieden (secundair vestigingsrecht het recht om in een andere lidstaat een filiaal op te richten). HvJ EG 10 juli 1986, nr. C- 79/85, Jur. 1986, p Ook navolgende arresten Centros, Überseering en Inspire Art stellen de vrijheid van vestiging van vennootschappen voorop (art. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Deze visie maakt het mogelijk bijkantoren op te richten zonder dat deze dienen te voldoen aan enige vereisten met betrekking tot minimumkapitaal als aansprakelijkheid van bestuurders. Respectievelijk HvJ EG 10 juli 1986, nr. C- 79/85, Jur. 1986, p en HvJ EG 9 maart 1999, nr. C , NJ 2000, 48; HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, NJ 2003, 58.; HvJ EG 30 september 2003, C- 167/01, NJ 2004, Men denkt aan de introductie van de S-BVBA in België, Sociadad Limitada Nueva Empresa in Spanje en de Société par actions simplifié in Frankrijk. 4 M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012, 15. 3

12 II. AANPAK EN DOELSTELLING Derhalve kan men twee hoofddoelstellingen terugvinden. De in de praktijk en literatuur gesignaleerde behoefte aan een ruimere inrichtingsvrijheid van kleinere ondernemingen. Dit gevolgd door de wegwerking van bestaande knelpunten, met als uiteindelijk resultaat de creatie van een aantrekkelijke vestigingsplaats voor zowel nationale als buitenlandse ondernemingen. Om dit alles te bewerkstelligen werden verscheidene uitgangspunten vooropgesteld in de Memorie van Toelichting van het wetsvoorstel 5 : - Minder dwingend en meer regelend recht; - Meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven; - Regels die onnodig belemmerend of ineffectief zijn vervallen; - Vermindering van administratieve lasten; - Wegnemen van rechtsonzekerheid; - Aansluiten bij de behoeften vanuit de hedendaagse, nationale, internationale praktijk; - Aansluiten bij de ontwikkelingen in de ons omringende landen en de Europese Unie; - Geen nieuwe rechtsvorm, maar oplossing van knelpunten in huidige bv-recht; - Streven naar een bruikbare rechtsvorm voor alle categorieën gebruikers die zoveel mogelijk tegemoet komt aan de behoeften die in de praktijk leven en - Streven naar een betrouwbare rechtsvorm voor alle partijen die bij de vennootschap betrokken zijn. De hervorming werd aangevangen met de oprichting van een expertgroep, die vervolgens een rapport met zijn bevindingen uitbracht in Dit rapport werd als leidraad gehanteerd bij de opstelling van het voorontwerp. In tussentijd werden de voorlopige teksten gepubliceerd ter consultatie van eenieder, wat aanleiding gaf tot becommentariëring in de rechtsleer. Deze opmerkingen gaven op hun beurt aanleiding tot aanpassingen van het voorstel. Het oorspronkelijk ambtelijk voorontwerp inzake Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid omvat in wezen drie tranches. De eerste tranche betreft de orgaanstructuur en bevoegdheden, aandelen en certificaten. In een tweede stap wordt de beslotenheid en de geschillenregeling behandeld. De laatste tranche beschrijft het kapitaalbegrip en de schuldeiserbescherming. Dit voorontwerp werd in een wetsvoorstel gegoten, die vervolgens een lange weg aflegde in beide Kamers. 5 Kamerstukken II 2006/07, nr , nr. 3, H.J. DE KLUIVER et. al., Rapport van de Expertgroep Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, 6 mei

13 Het wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet Flex-BV) omvat zes te onderscheiden thema s: orgaanstructuur en bevoegdheden, aandelen en certificaten, beslotenheid, geschillenregeling, kapitaal en vermogen en als laatste categorie de restgroep, overige onderwerpen. De nieuwe wet is uiteindelijk op 1 oktober 2012 in werking getreden. Parallel werd ook de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht aangenomen. Deze wet betreft in grote lijnen het overgangsrecht, wijzigingen aan andere samenhangende wetten en rechtzettingen van hekelpunten in de Wet Flex- BV 7. De aanpassingen aangaande het bestuur en toezicht werden in een afzonderlijke wet aangepast (Wet bestuur en toezicht) 8. De hervorming beoogt in hoofdorde de mogelijkheid tot de introductie van een one-tier board alsook een actualisering van het leerstuk tegenstrijdig belang. Ondanks het feit dat deze aanpassingen in een andere wet worden ondergebracht, vormen ze een aanvulling op flexibiliseringstendens van de besloten vennootschap. Deze wet is pas op 1 januari 2013 in werking getreden. III. VENNOOTSCHAPSVORM VOOR ALLE DOELEINDEN Na analyse van de voorgestelde doelstellingen vormt het streven naar een bruikbare rechtsvorm voor alle categorieën gebruikers een opmerkelijke keuze. Met deze aanpak probeert de Nederlandse wetgever een variëteit aan verschillende vennootschapsstructuren onder te brengen (joint venture, holding, familievennootschap, DGA, concern, ). De ruimheid van deze rechtsvorm heeft als doel niet elke structuur in een bepaald keurslijf te willen duwen en een geheel van regels te voorzien waaronder men naar eigen wens de eigen vennootschapvorm kan onderbrengen (flexibiliteit). De bepalingen vormen als het ware een standaardcontract waar men enerzijds kan op terugvallen wanneer de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst niet volstaan en anderzijds naar eigen believen kan van afwijken teneinde de gewenste flexibiliteit te creëren. Deze aanpak creëert toch enigszins de noodzaak om voorafgaandelijk stil te staan bij het opzet van de besloten vennootschap om vervolgens de statutaire bepalingen hierop af te stemmen. Een beginnend ondernemer kan evenwel dit denkwerk aan zich voorbij laten gaan en vertrouwen op de voorziene bepalingen. Het voorstel tot invoering van modelstatuten kon een antwoord hebben geboden op deze problematiek. Desondanks heeft men dit opzet van de hand gedaan 9. 7 Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht (Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) 8 Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen. Staatsblad 2011, H.J. DE KLUIVER et. al., Rapport van de Expertgroep Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, 6 mei 2004, 11. De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft daarentegen wel modelstatuten opgesteld, 5

14 Het einde van dit werkstuk besluit met een weergave van de implicaties van een dergelijk standaardcontract. Vormt dit de gewenste aanpak voor de ondernemer? Om deze probleemstelling te beantwoorden, wordt de hervorming geanalyseerd vanuit het aandeelhoudersperspectief. 6

15 TITEL II: BEKNOPT OVERZICHT VAN DE HERVORMING I. SOORTEN AANDELEN EN DAARAAN VERBONDEN RECHTEN 1. Stemrechtloze aandelen De introductie van stemrechtloze aandelen vertaalt de gangbare praktijk in de internationale context die reeds lang dit rechtsfiguur hanteert om de zeggenschapsverhoudingen te organiseren. Het fundamenteel beginsel dat een aandeel en stemrecht onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, wordt hiermee verlaten. Aan stemrechtloze aandelen is wel steeds het vergaderrecht verbonden. Zo kan de houder van dit aandeel de algemene vergadering bijwonen, daarin het woord voeren. Ook is zijn instemming geboden bij bepaalde besluiten. Deze aandelen moeten uitdrukkelijk in de statuten worden aangeduid als zijnde stemrechtloos Meervoudig stemrecht Een verdere modificatie aangaande de zeggenschapsverhouding bestaat uit de mogelijkheid variaties aan te brengen op het stemrecht. In beginsel wordt het stemrecht bepaald door de nominale waarde maar hiervan kan nu worden afgeweken. De invoering van dit meervoudig stemrecht wordt statutair voorzien. Het besluit tot invoering wordt daarbij genomen met algemene stemmen in een algemene vergadering waarin het gehele geplaatst kapitaal is vertegenwoordigd. Niettemin is het meervoudig stemrecht van toepassing op alle besluiten waardoor variaties per besluit nog steeds niet mogelijk zijn. 3. Winstrechtloze aandelen Voorheen bestond reeds een variatie aan winstgerechtigdheid. De wetgever heeft dit verder uitgewerkt door aandelen zonder enige aanspraak op winst of reserves aan het lijstje toe te voegen. Deze aandelen genieten wel het stemrecht aangezien aandelen niet gelijktijdig winstrechtloos en stemrechtloos mogen zijn. Voorts kan steeds worden afgeweken van de winstverdeling volgens de wet of de statuten mits dit de instemming van alle aandeelhouders geniet Verplichtingen verbonden aan het aandeelhouderschap De Wet Flex-BV maakt duidelijk dat ook verbintenisrechtelijke verplichtingen, naast volstorting van de aandelen, kunnen worden opgelegd aan de aandeelhouders. Verplichtingen verbonden aan het aandeelhouderschap kunnen enkel worden opgelegd wanneer de getroffen aandeelhouder hiermee instemt. De niet-gebondenheid in hoofde van een bepaalde aandeelhouder betreft louter een persoonsgebonden vrijstelling waardoor zijn opvolger hierop geen aanspraak zal kunnen maken. Leidt dit ertoe dat de aandeelhouder zijn aandelen niet kan vervreemden, dan heeft deze het recht om zijn aandelen aan een door de vennootschap aangewezen gegadigde over te dragen Artikel 2: 228, lid 5 BW; M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012, Artikel 2:216, lid 8 BW. 12 Artikel 2:192 en artikel 2:192 a BW. 7

16 II. INTERNE WERKING VENNOOTSCHAPSORGANEN 1. Rechtstreekse benoemingsrechten De Wet Flex-BV heeft met de invoering van een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding tevens de mogelijkheid voorzien om hen het recht toe te kennen bestuurders te benoemen dan wel te ontslaan. Voorwaarde verbonden aan deze modaliteit vereist dat elke stemgerechtigde aandeelhouder zich kan uitspreken over de benoeming van minstens één bestuurder Instructiebevoegdheid Voorheen rees verwarring omtrent de reikwijdte van te geven instructies door de algemene vergadering aan het bestuur. Dienden deze instructies algemene beleidslijnen te omvatten dan wel concrete instructies te behelzen? Deze vraag is door de hervorming beantwoord. De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar aanwijzingen van een vennootschapsorgaan. Ondanks de (voorwaardelijke) verplichting tot opvolging van deze instructies, dient het bestuur een afweging te maken. Instructies in strijd met het vennootschapsbelang van de vennootschap of een daarmee verbonden vennootschap moeten worden geweerd Organisatie besluitvorming algemene vergadering Vooreerst heeft de hervorming enkele bepalingen betreffende de oproeping en organisatie van de algemene vergadering versoepeld. Zodoende is de oproepingstermijn verkort (of zelfs geheel te ontwijken mits instemming van alle vergadergerechtigden), en kan men via elektronische weg worden opgeroepen (mits instemming van alle aandeelhouders). De drempel tot bijeenroeping van de algemene vergadering door een aandeelhouder is tevens verlaagd tot een minimum van één honderdste van het vertegenwoordigd kapitaal. Verder kan de plaats van de algemene vergadering buiten het Nederlands grondgebied zijn gelegen, indien dit alzo in de statuten wordt vermeld. Ook de besluitvorming buiten vergadering kan eenvoudiger gebeuren. Deze wijze van besluitvorming hoeft niet meer in de statuten opgenomen te zijn, noch wordt langer unanimiteit bij de aandeelhouders vereist. Voorts belemmert de aanwezigheid van andere vergadergerechtigden deze besluitvorming niet meer, mits evenwel de instemming tot dergelijke besluitvorming werd verkregen. De verplichting eenmaal per jaar een algemene vergadering te organiseren geldt nog steeds. Deze jaarlijkse vergadering kan evenwel via de procedure besluitvorming buiten vergadering plaatsvinden Artikel 2: 242 BW. 14 Artikel 2:239, lid 4 BW. 15 Artikel 2:217-2:238 BW; M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012,

17 III. BESLOTENHEID EN GESCHILLENREGELING 1. Overdracht en aanvullende verplichtingen De tendens tot contractualisering komt ten volle tot uiting aangaande de overdracht van aandelen. De Nederlandse wetgever heeft hierbij het wezenskenmerk van de besloten vennootschap terzijde geschoven en maakt het mogelijk de aandelenoverdracht geheel vrij te laten of te onderwerpen aan een contractuele dan wel statutaire voorziening. Een statutaire overdrachtsregeling kent bovendien een ruime variëteit aan mogelijkheden. Enige ondergrens bestaat eruit dat een statutaire overdrachtsregeling, een overdracht niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag maken. Bijzonder in dit verband is de mogelijkheid een tijdelijke onoverdraagbaarheid van de aandelen te bedingen in de statuten 16. Nog steeds vertrekt men van het uitgangspunt dat de vervreemdende aandeelhouder te allen tijde het recht heeft op prijsvaststelling door een onafhankelijke deskundige. De Wet Flex-BV laat evenwel toe hiervan af te wijken. De afwijkende bepaling zal enkel gelden voor de aandeelhouder die hiermee heeft ingestemd De geschillenregeling De herziene geschillenregeling wil de toegang tot en de effectiviteit ervan optimaliseren. Ook hier komt de contractualisering op de voorgrond. De wet voorziet uitdrukkelijk de mogelijkheid dat de partijen een eigen geschillenregeling uitwerken in de statuten of in een overeenkomst. De wettelijke geschillenregeling wordt uitgebreid in die zin dat de aandeelhouder zijn uittreden kan vorderen jegens de vennootschap. Verder wordt het de rechter toegelaten zelf over te gaan tot de prijsvaststelling indien de statuten of overeenkomst een prijsvaststelling eenduidig mogelijk maken. De beslissing tot een verplichte overname of overdracht kan tevens bij voorraad uitvoerbaar worden verklaard 18. IV. KAPITAAL EN SCHULDEISERBESCHERMING 1. Afschaffing minimumkapitaal en andere wijzigingen In navolging van Angelsaksische rechtssystemen, heeft de Nederlandse wetgever besloten het minimumkapitaal voor de besloten vennootschap af te schaffen. Zowel de plaatsing van een vijfde deel van het maatschappelijk kapitaal alsook de stortingsplicht ten belope van 25 % per aandeeln komt te vervallen. Ook andere formaliteiten zijn opgegeven. Zo dient geen accountantsverklaring (inbreng in natura) of bankverklaring (storting in geld) worden afgeleverd. Evenzeer is de Nachgründungsregeling verdwenen Artikel 2: 175 en 2: 195 BW. 17 Artikel 2: 195 BW. 18 Artikel 2: 335 e.v. BW; M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012, F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013,

18 2. Uitkeringen aan aandeelhouders en aansprakelijkheid Het verlaten van de kapitaalbeschermingsregels heeft de wetgever ertoe genoodzaakt een nieuw beschermingsmechanisme te voorzien ten voordele van de schuldeisers. De uitkering aan aandeelhouders wordt onderworpen aan een vereenvoudigde balans- en uitkeringstest. Enkel wanneer uit de uitkeringstest blijkt dat de vennootschap niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden, dient het bestuur haar goedkeuring te onthouden. Dit leidt ertoe dat het besluit tot uitkering geen uitwerking kent zonder goedkeuring. Een miskenning van de nieuwe uitkeringsregels leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap en in ondergeschikte orde tot een terugbetalingsplicht in hoofde van de aandeelhouder, mits de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de vennootschap tengevolge van de uitkering niet zou kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden. Ook de inkoop van eigen aandelen en de kapitaalvermindering worden aan eenzelfde regime onderworpen. Beperkingen aangaande de financiële steunverlening worden gemilderd Artikel 2:216 BW 10

19 TITEL III: HERVORMINGEN IN HET NEDERLANDSE BV-RECHT. EEN ANALYSE VANUIT AANDEELHOUDERSPERSPECTIEF HOOFDSTUK I: RECHTEN EN PLICHTEN VAN DE AANDEELHOUDER De rechtsrelatie tussen de vennootschap en haar aandeelhouder wordt niet in de wet benoemd. Wel wordt uit de wetsbepalingen afgeleid dat het aandeelhouderschap zowel rechten en plichten ten aanzien van zeggenschap als vermogensrechtelijke aspecten met zich meebrengt 21. De Flex-Wet heeft deze typering van aandeelhouderschap met zijn traditionele tweedeling (met name de lidmaatschapsrechten en vermogensrechten) behouden. De innovatie zit vooral in de ruimere diversificatiemogelijkheden met betrekking tot deze rechten. Op deze manier kan men naar eigen voorkeur het zeggenschapsmacht beïnvloeden. Ook de verplichtingen in hoofde van de aandeelhouder zijn aangepast. Nu wordt uitdrukkelijk toegelaten de aandeelhouder te belasten met verbintenisrechtelijke verplichtingen (bijkomend aan de stortingsplicht). AFDELING I: RECHTEN VAN DE AANDEELHOUDER i. Recht op deelname in de winst 1. Winstbestemming Voorheen stelde de hoofdregel eenduidig dat de winst ten goede kwam van de aandeelhouders. Statuten konden niettemin van dit uitgangspunt afwijken, iets wat in de realiteit ook vaak gebeurde. De nieuwe regel is op deze gangbare praktijk afgesteld en bepaalt dat de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst tenzij de statuten hiervan afwijken (art. 2:216, lid 1 BW). De statuten kunnen aldus het recht op winst ook aan anderen toekennen 22. Onder deze statutaire winstgerechtigden horen de winstbewijzen en tantièmes. De algemene vergadering kan derhalve elk jaar afwijken van de winstverdeling vooropgesteld door de wet of de statuten, mits ze hiervoor de instemming verkrijgen van alle aandeelhouders. Dit maakt een verplichting tot instemming met een afwijkende winstverdeling, opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst mede mogelijk. Een dergelijke bepaling in een aandeelhoudersovereenkomst belet tevens dat derden inzage krijgen in het winstverdelingsbeleid P.J. VAN DER KORST, R. ABMA, G.T..M.J. RAAIJMAKERS (eds.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer, Kluwer 2012, V. 22, C. ASSER, G. VAN SOLINGE en M.P. NIEUWE WEME, Rechtspersonenrecht: NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, in Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2013, nr C.M. STOKKERMANS en G. RENSEN, Invoering van Flex-BV. Een nieuw statutair speelveld, TOP 2012,

20 Niettegenstaande kent een besluit tot uitkering aan de aandeelhouders door de algemene vergadering, dan wel een ander aangewezen orgaan, geen gevolgen zolang het bestuur haar goedkeuring niet verleent (art.2: 216 lid 2 BW) 24. In dit verband moet steeds rekening worden gehouden met de precaire positie van de minderheidsaandeelhouder. Het besluit tot winstbestemming moet dan ook de redelijkheid en billijkheid in aanmerking nemen. Vόόr de wetswijziging moest het vennootschapsbelang een reservering van de winst kunnen verantwoorden. De rechtspraak vertrok toen van het uitgangspunt dat de winst diende uitgekeerd te worden aan de aandeelhouders (oud art. 2:216 BW) 25. De nieuwe BVregeling voorziet echter in een mogelijke bevoegdheidsbeperking van winstbestemming door de algemene vergadering. Deze beperking kan inhouden dat een deel van de winst wordt gereserveerd 26. Het valt nog maar te bezien of de rechtspraak hierdoor milder zal worden in haar beoordeling. In een recent arrest (2011) stelde de rechter zich al meer genuanceerd op en was hij de mening toegedaan dat in eerste instantie een reservering geoorloofd is, tenzij er geen (in redelijkheid) te verdedigen argumenten bestaan 27. Ondanks de geboden bescherming via de redelijkheidsnorm kan men dit concretiseren door in de statuten een beperking tot reservering aan het bestuur op te leggen Winstrechtloze aandelen Men verlaat het adagium dat een aandeelhouder niet geheel uitgesloten mag worden van winstdeling (oud art. 2:216, lid 8 BW). De statuten kunnen bepalen dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding niet, of in beperkte mate, recht geven op uitkering van winst of reserves van de vennootschap. De winst dient dus niet meer verplicht te worden uitgekeerd naar evenredigheid van de gedane stortingen op het nominale bedrag van de aandelen. Ook de uitgifte van geheel winstrechtloze aandelen is thans toelaatbaar (art. 2:216, lid 7 BW). Geheel winstrechtloze aandelen hebben bovendien ook geen voorkeurrecht bij nieuw uit te geven gewone aandelen, tenzij de statuten anders bepalen. Anderzijds hebben ook gewone aandeelhouders geen voorkeursrecht bij uitgifte van (beperkt) winstgerechtigde aandelen. Dit kan ertoe leiden dat de uitgifte van deze aandelen het stemrecht van bestaande aandeelhouders doet verwateren. Een statutaire voorziening kan dit risico inperken Zie infra 25 HR 9 juni 1990, NJ 1991/51, OK 6 mei 2008, RO 2008/47; OK 29 juni 2010, ARO 2005: Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, Gerechtshof Amsterdam 15 november 2011, JOR 2012/6; C. ASSER, G. VAN SOLINGE en M.P. NIEUWE WEME, Rechtspersonenrecht: NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, in Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2013, nr W. BOSSE, De Flex- BV, ruim een jaar verder (deel 2), FTV 2014, P.J. VAN DER KORST, R. ABMA, G.T..M.J. RAAIJMAKERS (eds.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer, Kluwer 2012,

21 Winstrechtloze aandelen moeten wel steeds een verplicht stemrecht bezitten. Daaruit volgt dat winstrechtloze aandelen met louter een vergaderrecht niet zijn toegelaten. Er is namelijk geen sprake meer van een aandeel wanneer er noch stemrecht noch financiële rechten aan verbonden zijn. Naast het (verplicht) stemrecht heeft de houder van deze aandelen ook een vergaderrecht, een recht om inlichtingen te verlangen en een enquêterecht. Gelet op de beperkingen van deze aandelen moet enig tegengewicht geboden worden aan de aandeelhouder die hiermee wordt geconfronteerd. Alzo moet de instemming van iedere houder aan wiens aandelen afbreuk wordt gedaan, worden verkregen 30. Samengevat worden onder de nieuwe regeling de aandelen met vermogensrechtelijke eigenschappen als volgt onderverdeeld: preferente aandelen met een vast aandeel in de winst, cumulatief preferente aandelen met een inhaalrecht wanneer een bepaald jaar geen winst wordt uitgekeerd, preferente overwinst aandelen of delende aandelen die bij voorrang betaald worden maar dan op gelijke voet met de overige aandeelhouders en aandelen zonder enig recht op uitkering, die dan wel verplicht een stemrecht moeten genieten. ii. Recht op deelname in liquidatiesaldo bij ontbinding van de vennootschap Een tweede financieel recht komt de aandeelhouder toe in het geval van ontbinding van de vennootschap. Dit vereist evenwel dat er na ontbinding en dus na voldoening van al haar schuldeisers nog sprake is van een liquidatiesaldo. De statuten kunnen echter anderen dan de aandeelhouders daartoe hebben gerechtigd (art. 2: 23b, lid 1 BW). iii. Traditionele lidmaatschapsrechten van de individuele aandeelhouder Aangaande de lidmaatschapsrechten zijn de grootste aanpassingen terug te vinden in het stem- en vergaderrecht (zie infra). Verder wordt de individuele aandeelhouder eenzelfde soort rechten als voorheen toegekend. Deze rechten worden daarom slechts beknopt aangehaald. Het is de individuele aandeelhouder toegelaten tijdens een algemene vergadering om inlichtingen te verzoeken (art. 2: 217 BW) 31. Het bestuur en de raad van commissarissen dienen deze informatie te verschaffen tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. Teneinde tot een weloverwogen besluit te komen, heeft de algemene vergadering recht op inlichtingen over de financiële en operationele situatie van de vennootschap 32. Inmiddels is gebleken dat dit recht enkel op de algemene vergadering kan worden uitgeoefend. Voorheen werd betoogd dat dit informatierecht ook buiten de vergadering uitwerking zou moeten kennen (op grond van art. 2:8 BW) C. ASSER, G. VAN SOLINGE en M.P. NIEUWE WEME, Rechtspersonenrecht: NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, in Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2013, P.J. VAN DER KORST, R. ABMA, G.T..M.J. RAAIJMAKERS (eds.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer, Kluwer 2012, HR 21 februari 2003, NJ 2003, P.J. VAN DER KORST, R. ABMA, G.T..M.J. RAAIJMAKERS (eds.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer, Kluwer 2012, 242; P. VAN SCHILFGAARDE en J. WINTER, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2013,

22 De aandeelhouder heeft vervolgens het recht tot kennisname van jaarstukken die op de algemene vergadering behandeld zullen worden. Deze stukken worden ter beschikking gesteld op het kantoor van de vennootschap (art. 2:212 BW). De wet voorziet ook dat de aandeelhouder kennis kan nemen van andere relevante stukken (art. 2:216 BW en art. 2:227, lid 1 BW). De aandeelhouder bezit een inzagerecht in de notulen van de algemene vergadering. Het is daarenboven niet vereist dat de aandeelhouder de algemene vergadering heeft bijgewoond. De aandeelhouder krijgt bovendien ook de mogelijkheid om voorstellen zoals het voorstel tot statutenwijziging, een voorstel tot fusie of splitsing aan te reiken (art. 2: 233, lid 2 BW en art. 2: 334h, lid 2 BW). Een belangrijk verweermiddel in hoofde van de aandeelhouder bestaat uit de vordering tot nietigverklaring van besluiten (art. 2: 15 BW). Tot slot heeft een aandeelhouder met een belang van minstens 95% ook het recht een vordering in te stellen tegen de overige aandeelhouders teneinde hun aandelen aan hem over te dragen (art. 2: 359c BW). iv. Aanpassingen en nieuwigheden aan de lidmaatschapsrechten 1. Recht tot bijeenroeping van de algemene vergadering De hervorming van het besloten vennootschapsrecht brengt een versoepeling inzake het verzoek tot een bijeenroeping van de algemene vergadering gericht aan het bestuur met zich mee. De drempel dienaangaande wordt verlaagd tot 1 % van het geplaatste kapitaal. Wat nu in overeenstemming is met de drempelvereiste inzake het recht tot agendering. Daarenboven is ook de rechterlijke tussenkomst komen te vervallen Een nieuw orgaan! Aandelen van een bepaalde soort zijn reeds geruime tijd aanwezig in het Nederlands recht. Deze aandelen van een bepaalde soort hebben betrekking op hun nominale waarde. Bij statuten kunnen in beginsel andere soorten aandelen worden gecreëerd. Het vennootschapsrecht kent hier reeds een grote flexibiliteit om aandelen bijzondere rechten te geven 35. Naast aandelen van een bepaalde soort heeft de wetgever nu ook aandelen van een bepaalde aanduiding voorzien. Mede met deze invoering heeft de wetgever tevens een nieuw wettelijke orgaan voorzien. De houders van aandelen van een bepaalde aanduiding verenigingen zich in een afzonderlijke vergadering. Dit opent de mogelijkheid statutair bepaalde specifieke rechten, bevoegdheden of verplichtingen inzake zeggenschap aan bepaalde aandelen te verbinden waarbij deze toekenning niet vereist dat een nieuwe soort aandelen wordt gecreëerd. Men verdedigt overigens wel het standpunt wordt verdedigd dat individuele aandeelhouders onder omstandigheden op grond van art. 2:8 recht op informatie hebben. 34 F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, 385; M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012, F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013,

23 Aangezien een aandeel van een bepaalde aanduiding altijd deel uitmaakt van een bepaalde soort, volgt de nominale waarde van dat aandeel de nominale waarde van de desbetreffende soort. Men kan stellen dat de vermelding van de nominale waarde van het aandeel van een bepaalde aanduiding niet meer nodig zal zijn 36. De aandeelhouder weet op het moment van uitgifte van de aandelen niet dat er sprake zal zijn van een bijzondere positie. Het opleggen van bepaalde verplichtingen of de inperking van bevoegdheden kunnen niettemin een grote impact hebben op de positie van de aandeelhouder. De wetgever heeft de aandeelhouder dan ook in bepaalde gevallen willen beschermen (zie bijvoorbeeld artikel 2: 216, lid 7 BW: bij het ontnemen van het winstrecht verbonden aan de aandelen van een bepaalde aanduiding, is de instemming van alle houders vereist) 37. Alle aandelen binnen een categorie van een bepaalde soort of aanduiding vereisen de toekenning van dezelfde stem- en/of winstrechten. De invoering van het nieuw wettelijk orgaan de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde aanduiding (art. 2:189a BW) biedt de mogelijkheid voor de algemene vergadering enkele specifieke bevoegdheden uit handen te geven 38. Hierdoor wordt een flexibelere inrichting van de vennootschap bewerkstelligd. Steevast wordt hierbij verwezen naar de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van een bestuurder. Zo kunnen joint ventures georganiseerd in de vorm van een besloten vennootschap toelaten dat iedere aandeelhouder zijn eigen bestuurder benoemt, op voorwaarde dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming tot benoeming van ten minste één bestuurder 39. Elke vergadering van een bepaalde soort of aanduiding heeft hierdoor in zekere mate een feitelijke instructiemacht aangezien zij beslissen over de benoeming en ontslag van een bestuurder 40. Andere toe te kennen bevoegdheden zijn onder meer het geven van bindende instructies aan het bestuur, het verlenen van hun goedkeuring met betrekking tot een statutaire blokkeringsregeling (art.2:195, lid 4 BW) of overgang van het stemrecht (art. 2:197, lid 3 BW), winstbestemming of het vaststellen van de inwerkingtreding van een statutaire eis of verplichting (art. 2:192, lid 2 BW). 3. Een nieuw begrip: het vergaderrecht Het vergaderrecht biedt het recht om in persoon of bij schriftelijke gevolmachtigde, de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren (art. 2:227, lid 1 BW). De tegenwoordige omschrijving is voortaan losgekoppeld van het stemrecht (het stemrecht is overgeheveld naar lid 3). 36 M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012, 50; F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, C. ASSER, G. VAN SOLINGE en M.P. NIEUWE WEME, Rechtspersonenrecht: NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, in Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2013, F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, J.J.M. GRAPPERHAUS, Algemene vergadering, Bedrijfsjuridische berichten 2012, H.E. BOSCHMA en G.K. KUIJERS-TOLLENAAR, De bevoegdheidsverdeling in de Flex-BV: AV of BGA? WPNR 2013/6962, 4, 15

24 Meer beduidend is de aanpassing van de vergadergerechtigden. De term vergadergerechtigden omvat in wezen de aandeelhouders, de houders van certificaten waaraan vergaderrechten zijn toegekend, de pandhouders en de vruchtgebruikers indien het vergaderrecht statutair is toegekend 41. Bestuurders en commissarissen hebben in de algemene vergadering louter een raadgevende stem (art. 2:227, lid 1 BW). De vergadergerechtigde speelt in bepaalde omstandigheden een belangrijke rol. Men denkt aan de besluitvorming buiten vergadering (art.2:238 BW) en indien de algemene vergadering buiten Nederland plaatsvindt (art. 2:226 BW). Vervolgens schept deze term ook duidelijkheid aangaande de bevoegdheden van bepaalde certificaathouders (zie infra: problematiek inzake bewilligde en niet bewilligde certificaten). Men dient het stemrecht aldus niet te verwarren met het vergaderrecht. De houder van stemrechtloze aandelen beschikt steeds over het recht om de algemene vergadering bij te wonen en aldaar het woord te voeren. Daarvan kan niet worden afgeweken (zie infra). 4. Modaliteiten van het stemrecht 4.1. Algemeen Thans wordt voorzien in de statuten af te wijken van het uitgangspunt waarbij elk aandeel één stem in de algemene vergadering met zich meebrengt. Ook het stemrecht (zoals het winstrecht) moet dus niet meer in verhouding tot de nominale waarde van de aandelen staan. Het is aan de partijen om de verdeelsleutel te bepalen. Het flexibel stemrecht en stemrechtloze aandelen vormen een ingrijpende wijziging in het besloten vennootschapsrecht. Ondanks de internationale bekendheid van de stemrechtloze aandelen, was deze aandelensoort voorheen nog niet geïntroduceerd in het Nederlandse BV-recht. Er werd nader ingegaan op de vraag of de invoering van deze aandelen enige meerwaarde kan bieden (de eerste tranche van het ambtelijk voorontwerp richtte zich onder meer op de hervorming van aandelen en certificaten 42.) De meningen liepen evenwel niet gelijklopend (zie infra). Met deze hervorming wil men een einde maken aan de ingewikkelde praktijk van high/low voting die eenzelfde resultaat beoogde 43.De stelregel is nog steeds terug te vinden in artikel 2:228 lid 3 BW. 41 M. VAN OLFFEN, H.J. DE KLUIVER en M.H. LEGEIN (eds.), Flex-bv en Wet bestuur en toezicht, Den Haag, BJu, 2012, 52; F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, 225; P.J. VAN DER KORST, R. ABMA, G.T..M.J. RAAIJMAKERS (eds.), Handboek onderneming en aandeelhouder, Deventer, Kluwer 2012, Memorie van Toelichting bij het ambtelijk voorontwerp tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Eerste Tranche: orgaanstructuur en bevoegdheden/ aandelen en certificaten 10 februari , C. ASSER, G. VAN SOLINGE en M.P. NIEUWE WEME, Rechtspersonenrecht: NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, in Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2013,

25 Wanneer het kapitaal verdeeld is in aandelen met een verschillende nominale waarde, is het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk aan het aantal keren dat het bedrag van het kleinste aandeel in het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen is inbegrepen. De term gezamenlijk wijst erop dat rekening moet worden gehouden met het volledige bezit van een aandeelhouder en niet met betrekking tot elk aandeel afzonderlijk. Deze regel bewerkstelligt een evenredig stemrecht. Het nominaal bedrag van het aandeel werd dan in functie van het gewenste zeggenschapsrecht in de algemene vergadering vastgesteld. Concreet werd het geplaatst kapitaal ingedeeld in aandelen met een hoog nominaal bedrag (en dus veel stemrechten) en aandelen met een lage nominale waarde 44. Het wettelijk vertrekpunt blijft uitgaan van het stemrecht op basis van het nominale bedrag van de aandelen. Daaropvolgend biedt de wetgever echter de mogelijkheid om af te wijken van het evenredig stemrecht (art. 2:228 lid 4 en lid 5 BW). De flexibiliteit van het stemrecht kan in alle richtingen uitwerking krijgen (van geen stemrecht tot praktisch oneindig veel stemrecht) in de statuten. De variaties in stemrecht kunnen zowel aan aandelen van een bepaalde soort dan wel aan aandelen van een bepaalde aanduiding worden verbonden (waardoor per individuele aandeelhouder gedifferentieerd stemrecht wordt gecreëerd, losstaand van de nominale waarde en derhalve van zijn inbreng). Doordat de berekening van het stemrecht per aandeelhouder geschiedt, maakt dit het mogelijk het aantal stemmen van de aandeelhouder te maximeren. Iets wat trouwens niet zo zou zijn wanneer de wetgever het stemrecht aan de aandelen zelf zou verbinden. De aandelen dienen als dusdanig in het aandeelhoudersregister te worden vermeld (art. 2:194, lid 1 BW) 45. Stemrechtloosheid wordt enkel verbonden aan een aandeel en niet aan het aandeelhouderschap Het flexibel stemrecht De invoering van het meervoudig stemrecht (flexibel stemrecht) heeft tot gevolg dat de oorspronkelijke artikelen 228 lid 4 en 5 BW komen te vervallen. Men vertrekt nog steeds vanuit eenzelfde uitgangspunt dat één aandeel, één stem oplevert (of wanneer er aandelen zijn met een verschillende nominale waarde, het stemrecht zich evenredig verhoudt tot de aandelen). Statuten kunnen hiervan afwijken op grond van het nieuwe artikel 2: 228 lid 4 BW. Er kan bij statuten per soort aandelen en zelfs per aandeel met een bepaalde aanduiding worden bepaald hoeveel stemmen aan die aandelen toekomen. Dergelijke regeling geldt evenwel voor alle besluiten van de algemene vergadering 47. Een variatie in stemrecht per besluit zou in conflict komen met de omschrijving van het begrip dochtermaatschappij en zou dan ook de vaststelling van deze kwalificatie bemoeilijken J.A.M. TEN BERG, (Af)stemming in de Flex-BV, Ondernemingsrecht 2012, F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, E.J.J. VAN DER HEIJDEN en W.C.L. VAN DER GRINTEN, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2013, F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, Kamerstukken II 2008/09, , nr

26 Een tweede beperking wordt gevonden in het eerste lid van het artikel, dat eist dat iedere aandeelhouder ten minste één stem krijgt. Ter bescherming van de bestaande aandeelhouders wordt geboden dat dergelijke statutenwijziging met algemene stemmen wordt aangenomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (art. 2:228, lid 4 BW). Daarenboven kan een afwijkende stemregeling enkel bij statuten worden vastgelegd. Daardoor kan iedere aandeelhouder (en aandeelhouders die volgen) nagaan welk stemrecht verbonden is aan de door hem gehouden aandelen Verhouding met prioriteitsaandelen Verder wordt opgemerkt dat het flexibel stemrecht niet vereenzelvigd kan worden met het prioriteitsaandeel. Met prioriteitsaandelen probeert men een machtsverhouding binnen de vennootschap te creëren, losstaand van het nominale aandelenbezit 50. Prioriteitsaandelen zijn steeds verbonden aan specifieke bevoegdheden omschreven in de statuten. Toegewezen bevoegdheden die van dwingendrechtelijke aard zijn kunnen derhalve niet toegekend worden aan de prioriteit. Dit in tegenstelling tot het stemrecht voorzien in lid 4. Daar kan ten aanzien van alle bevoegdheden het stemrecht worden gedifferentieerd wat dus een ruimer instrument impliceert dan het prioriteitsaandeel 51. Eenzelfde redenering geldt voor aandelen van een bijzondere soort Tegemoetkoming aan praktijk van stemovereenkomsten Een stemovereenkomst tussen aandeelhouders beoogt de vastlegging van het uitbrengen van hun stem in de algemene vergadering. Stemovereenkomsten kennen reeds een lang bestaan. De overeenkomsten worden niet uitdrukkelijk voorzien in de wet, maar worden wel gedoogd. Zo verwijzen onder meer de artikelen 2:24a lid 1 BW, 2:153, lid 3 sub d en 2:155, lid 1 sub b BW naar deze stemovereenkomsten. Omtrent de grenzen van de geoorloofdheid is evenwel nog steeds geen helder beeld gevormd (zie infra). De totstandkoming van een stemovereenkomst kent verschillende oorzaken, vaak verklaarbaar vanuit de aard van de vennootschap. Een joint venture wordt veelal gekenmerkt door een 50% /50% verhouding. Wanneer men geen consensus bereikt omtrent de besluitvorming, komt ment terecht in een patstelling. Een stemovereenkomst kan dergelijke impasse oplossen door bijvoorbeeld een bindend derdenadvies te bedingen F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, R.G.J. NOWAK en A.M. MENNENS, Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht deel II. De parlementaire geschiedenis, Deventer, Kluwer, 2012, ; F.K. BUIJN en P.M. STORM, BV en NV in de praktijk, in Recht en Praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 (Wennex). 18