Vereenvoudigd BV-recht: commentaar op het ambtelijk voorontwerp (Eerste Tranche).

Transcriptie

1 postadres Postbus 2888 kantooradres Weena CW ROTTERDAM Notitie 3012 CN ROTTERDAM telefoon fax Aan Ministerie van Justitie Afdeling Directie Wetgeving / Sector Privaatrecht mr. M. Langendoen Van Loyens & Loeff N.V. Werkgroep Ondernemingsrecht Contactpersonen: mrs. H.J. Portengen en I.C.P. Groenland Datum 6 april 2005 internet Betreft Vereenvoudigd BV-recht: commentaar op het ambtelijk voorontwerp (Eerste Tranche). 1. Inleiding 1.1 Loyens & Loeff N.V. heeft met belangstelling kennis genomen van de "Eerste Tranche" van het ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel tot: "Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid". Wij maken graag gebruik van de gelegenheid om op dit voorontwerp te reageren. 1.2 Onze reactie is technisch van aard en beperkt zich tot hoofdlijnen. Wij stellen de aan het ontwerp wetsvoorstel en de ontwerp memorie van toelichting ten grondslag liggende principiële keuzes, 1 bijvoorbeeld ten aanzien van het dwingendrechtelijk karakter van de regeling als zodanig, niet ter discussie, met uitzondering van de stemrechtloze aandelen waar wij heroverweging bepleiten (zie onder 3 hierna). 2. Verhouding tot thans geldend recht voor de N.V. 2.1 Het wetsvoorstel beoogt ten aanzien van een aantal onderwerpen de rechtsonzekerheid weg te nemen die thans bestaat, omdat een wettelijke regeling ontbreekt of de bestaande wettelijke regeling niet eenduidig wordt geïnterpreteerd. Dit is onder meer aan de orde bij de volgende rechtsvragen: a. Valt de verplichte jaarvergadering onder de reikwijdte van artikel 2:238 BW? b. Is wel of geen medewerking verleend aan uitgifte van certificaten? c. Welke beleidsvrijheid heeft de directie indien aanwijzingen ex artikel 2:239 lid 4 BW worden gegeven? 1/7 1 Een bijdrage aan de gedachtenvorming daarover is geleverd door de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV recht (de "Expertgroep"), waarvan mrs. J.A.M. ten Berg en D.F.M.M. Zaman van ons kantoor lid waren. Loyens & Loeff N.V. is gevestigd te Rotterdam en staat ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken onder nummer Uitsluitend Loyens & Loeff N.V. geldt als opdrachtnemer. Op haar dienstverlening zijn haar Algemene Voorwaarden van toepassing, waarin onder meer een beperking van de aansprakelijkheid en een aanwijzing van de bevoegde rechter is opgenomen. Deze Algemene Voorwaarden zijn te raadplegen via Deze voorwaarden zijn op 1 januari 2005 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam onder nummer 142/2004.

2 d. Kan een algemene vergadering ook buiten Nederland worden gehouden? e. Hoe dienen "vergadergerechtigden" (niet zijnde aandeelhouders) te worden opgeroepen voor een algemene vergadering? 2.2 Bedacht moet worden dat deze rechtsvragen evenzeer bij de naamloze vennootschap aan de orde zijn. Aanpassing of aanvulling van de bestaande regeling voor de B.V. schept duidelijkheid voor die rechtsvorm, maar onderkend moet worden dat sprake kan zijn van "doorwerking" naar de discussie over deze rechtsvragen bij de N.V. en meer in het bijzonder bij de "besloten" N.V.. 2 Rechtsonzekerheid kan worden voorkomen door ten aanzien van deze rechtsvragen aan te geven in hoeverre de nieuwe regeling een codificatie inhoudt van wat als thans geldend recht beschouwd moet worden. Daarbij zou een meer algemeen "vangnet" aan de memorie van toelichting kunnen worden toegevoegd (en daar is zeker behoefte aan) met als strekking dat, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven, het wetsvoorstel en de toelichting uitsluitend de B.V. betreffen en niet het oogmerk of de strekking hebben om ten aanzien van de corresponderende wetsartikelen over de N.V. een positie in te nemen. 2.3 Laten wij kort de in 2.1 genoemde rechtsvragen de revue passeren, dan bepleiten wij dat de nieuwe regeling als een codificatie van thans geldend recht voor de B.V. èn voor de N.V. mag worden beschouwd, met de volgende kanttekeningen: (i) Ten aanzien van het verlenen van medewerking aan uitgifte van certificaten neemt de nieuwe wettelijke regeling als uitgangspunt dat uit de statuten blijkt of certificaathouders al dan niet vergaderrechten hebben. Eerder is, naar onze mening terecht, bepleit dat ook thans geldt dat een regeling (indien aanwezig) in de statuten van de vennootschap omtrent het verlenen van wel of geen medewerking in principe doorslaggevend is 3 en dat de visie dat aangeknoopt moet worden bij feitelijke omstandigheden (die debet is aan de door de Expertgroep gesignaleerde onduidelijkheid), op een onvolledige lezing van de parlementaire geschiedenis berust. 4 (ii) Ook thans geldt als uitgangspunt dat de directie gehouden is aanwijzingen van een statutair daartoe aangewezen vennootschapsorgaan op te volgen, maar dat deze aanwijzingen niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van de directie, met dien verstande dat de aanwijzingen op grond van de thans geldende tekst van artikel 2:129/2:239 lid 4 BW algemene lijnen dienen te betreffen. 2 Wij zien geen reden voor een verschillende benadering ten aanzien van de in dit document aan de orde komende rechtsvragen tussen een B.V. en een N.V. met uitsluitend aandelen op naam. 3 In onze visie kan "medewerking" alleen blijken uit de statuten of een uitdrukkelijk besluit, ongeacht de feitelijke omstandigheden. Concreet betekent dit bijvoorbeeld dat indien de statuten het verlenen van medewerking uitsluiten, medewerking en daarmee vergaderrechten voor certificaathouders niet aan de orde zijn. 4 H.J. Portengen en I.C.P. Groenland, Bewilliging van certificaten van aandelen, WPNR 2003/6559, p /7

3 (iii) (iv) Indien het gaat om een algemene vergadering waar het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, is er geen reden om te eisen dat deze binnen Nederland wordt gehouden. 5 De eerste zin van de toelichting bij artikel 2:226 BW wekt mogelijk juist de tegenovergestelde indruk. Ten aanzien van pandhouders en vruchtgebruikers mag de nieuwe regeling als een codificatie van thans geldend recht worden beschouwd. 6 Zo zouden wij de toelichting bij artikel 2:223, waar deze vermeldt dat artikel 2:223 BW wordt verduidelijkt, ook willen lezen. 3. Stemrechtloze aandelen 3.1 De ontwerp memorie van toelichting geeft aan dat bewust is gekozen om geen stemrechtloze aandelen toe te staan. Wij pleiten voor heroverweging van deze keuze, omdat deze figuur voor de praktijk meer toegevoegde waarde kan hebben dan in de ontwerp memorie van toelichting wordt verondersteld (zie 3.2), terwijl de daar gesignaleerde (praktische) bezwaren niet onoverkomelijk lijken (zie 3.3). Daarbij moet worden toegegeven dat, zoals de Expertgroep ook signaleerde, de introductie van stemrechtloze aandelen niet tot vereenvoudiging van de wettelijke regeling leidt. De meerwaarde zit eerder in de gewenste flexibilisering en het gebruik in bijvoorbeeld internationale (houdster)structuren. 3.2 Op zichzelf is het juist dat met certificering, dan wel statutaire winstrechten, een in financieel-economische zin vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt. In technisch-juridische zin werkt certificering echter anders en kostenverhogend uit, omdat naast de vennootschap en de houder van het economisch belang een derde speler (het administratiekantoor) noodzakelijk is, die anders dan de houder van het economisch belang wel het stemrecht heeft. 7 Van groter belang achten wij echter dat in internationale verhoudingen bijvoorbeeld bij de toepassing van belastingverdragen statutaire winstrechten en certificaten dikwijls tot buitengewoon lastige kwalificatieproblemen leiden, terwijl die problemen ten aanzien van stemrechtloze aandelen in een aantal gevallen niet bestaan. 5 Met andere woorden: de zinsnede "elders dan behoort" in artikel 2:116/226 BW moet niet gelezen worden als "elders in Nederland dan behoort". Vergelijk de in voetnoot 47 bij hoofdstuk 2 van het rapport van de Expertgroep aangehaalde literatuur. 6 Immers, op grond van artikel 2:85/2:194 BW dienen pandhouders en vruchtgebruikers in het aandeelhoudersregister te worden ingeschreven. Ten aanzien van certificaathouders is de praktijk dat de statuten indien deze regelingen omtrent medewerking aan uitgifte van certificaten bevatten een apart register van certificaathouders en oproeping aan de adressen vermeld in dat register, voorschrijven. 7 Waarbij de discussie omtrent certificering als beschermingsconstructie juist in de richting lijkt te gaan dat de constructie niet permanent en in alle omstandigheden ertoe moet kunnen leiden dat de kapitaalverschaffer van het stemrecht verstoken blijft. Toegegeven moet worden dat die discussie zich richt op beursvennootschappen, maar uit de literatuur en jurisprudentie blijkt dat ook in besloten verhoudingen niet-royeerbaarheid van certificaten niet onder alle omstandigheden kan standhouden. Zie Hof Amsterdam 26 januari 1995, KG 1995, 192 (Kluft Distrifood); besproken in V&O 1995, Afl. 4. 3/7

4 3.3 De blijkens de memorie van toelichting gewenste duidelijkheid en bescherming van de houder van het stemrechtloze aandeel kan op eenvoudige wijze worden verkregen door enerzijds het stemrechtloos aandeel voor wat betreft de financiële rechten en plichten volledig als een (soort) aandeel te beschouwen en anderzijds, voor wat betreft de zeggenschapsrechten, de houder van een stemrechtloos aandeel wel vergaderrechten te geven. Vanzelfsprekend dient dan wel een waarborg te worden geschapen voor het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan in die zin dat niet alle geplaatste aandelen stemrechtloos kunnen zijn. 3.4 Concreet zou ons voorstel vorm kunnen krijgen door toevoeging van een nieuw artikellid aan het slot van het voorgestelde artikel 2:228 BW als volgt: 7. In afwijking van het bepaalde in de leden 1, 2 en 3 kan in de statuten ten aanzien van één of meer soorten aandelen, die in de statuten als stemrechtloos dienen te worden aangeduid, worden bepaald dat daaraan geen stemrecht is verbonden. Indien en voor zolang uitsluitend aandelen zijn geplaatst waaraan blijkens de statuten geen stemrecht is verbonden, geeft ieder zodanig aandeel het recht op het uitbrengen van één stem. De voorgestelde tekst van artikel 2:198 lid 4 BW bepaalt reeds dat de aandeelhouder die geen stemrecht heeft, dezelfde rechten heeft als een certificaathouder met vergaderrechten. Tot uitdrukking zou kunnen worden gebracht, al is het maar in de memorie van toelichting, dat dit ook geldt indien de aandeelhouder geen stemrecht heeft omdat hij stemrechtloze aandelen houdt. Alternatief is uiteraard het toevoegen van een vergelijkbare bepaling aan de hierboven voorgestelde tekst. 3.5 In bescherming van de positie van de minderheidsaandeelhouder kan worden voorzien door aanknoping bij de regeling van artikel 2:232 BW in die zin dat een wijziging van de statuten die de rechten van de houders van een soort stemrechtloze aandelen nadelig beïnvloedt, de instemming van de houders van die soort stemrechtloze aandelen behoeft, waarbij de statuten kunnen aangeven welke meerderheid en quorum voor het verlenen van instemming zijn vereist. Daarbij moet overigens worden bedacht dat de bescherming van houders van aandelen mèt stemrecht in het wetsvoorstel nog maar een zeer relatieve waarde heeft (zie 4.2). 3.6 Overigens realiseren wij ons dat bij de verdere uitwerking van stemrechtloze aandelen nog andere aandachtspunten zullen opdoemen. Wij noemen in dit verband: a. Zonder nadere regeling tellen stemrechtloze aandelen wel mee bij de bepaling of een quorum aanwezig is. 8 De situatie is vergelijkbaar met de 8 In dit kader kan ook worden gewezen op de eis dat voor besluitvorming buiten vergadering is vereist dat gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Zonder nadere regeling maken stemrechtloze aandelen 4/7

5 situatie die ontstaat indien de statuten bepalen dat geen stemrecht kan worden uitgebracht vanwege het niet voldoen aan een statutaire verplichting (als nu opgenomen in het voorgestelde artikel 2:228 lid 5 BW). Overwogen kan worden om artikel 2:24d BW aan te passen als volgt: "aandelen waarvan de wet of de statuten bepalen dat daarvoor geen stem kan worden uitgebracht". b. Overwogen kan worden om de houders van stemrechtloze aandelen uit te sluiten van het orgaanbegrip in artikel 2:189a BW. Argument tegen uitsluiting is dat handhaving van de houders van stemrechtloze aandelen als orgaan, het mogelijk maakt om in de statuten bescherming "op maat" kan worden gemaakt. 4. Flexibilisering stemrecht 4.1 Het nieuwe artikel 2:228 lid 4 BW biedt een grote mate van vrijheid aan vormgeving van regelingen ten aanzien van stemrecht in statuten, zeker in combinatie met de uitdrukkelijke vermelding in de ontwerp memorie van toelichting dat ook per onderwerp kan worden gevarieerd. Een voor de praktijk buitengewoon nuttig instrument Bedacht moet worden dat de grote vrijheid ten aanzien van het vormgeven van stemrecht zal betekenen dat de eis van een gekwalificeerde meerderheid van geval tot geval een zeer verschillend effect zal hebben en dat het stemrecht zo kan worden vormgegeven dat in feite een gekwalificeerde meerderheid in zijn algemeenheid geen waarborgfunctie meer heeft. Om die reden menen wij dat dwingendrechtelijke gekwalificeerde meerderheden kritisch tegen het licht gehouden dienen te worden, om te beginnen met het voorgestelde artikel 2:231 lid 1 BW. De daar blijkens de ontwerp memorie van toelichting beoogde voorziene bescherming van minderheidsaandeelhouders kan eenvoudigweg worden omzeild door vormgeving van het stemrecht De redactie van artikel 2:228 BW zou nog eens kritisch tegen het licht gehouden dienen te worden: a. In de praktijk wordt regelmatig gebruik gemaakt van regelingen die een maximum verbinden aan het aantal door een aandeelhouder uit te brengen stemmen en dergelijke regelingen zijn algemeen aanvaard. De nieuwe tekst van lid 1 (aan elk aandeel is ten minste één stem verbonden) maakt onderdeel uit van het geplaatst kapitaal als hier bedoeld terwijl aanknoping bij vergadergerechtigden wellicht meer voor de hand ligt. 9 Opgemerkt moet worden dat ten aanzien van de mogelijkheid van variatie per bevoegdheid de vraag gesteld kan worden of dit codificatie van thans geldend recht behelst (vergelijk 2.2). 10 Een vraag terzijde is wat het effect van artikel 2:231 lid 1 BW is indien de statuten ten aanzien van de bevoegdheid tot statutenwijziging een bijzondere regeling omtrent de hoeveelheid stemrecht geven, die afwijkt van de regeling ten aanzien van besluitvorming over andere onderwerpen. 5/7

6 letterlijk genomen introductie van een maximum aantal stemmen per aandeelhouder onmogelijk (of in elk geval veel lastiger). 11 b. De zinsnede in lid 3 "geeft ieder aandeel recht op het uitbrengen van zoveel stemmen als" zou vervangen dienen te worden door "is het aantal stemmen van iedere aandeelhouder gelijk aan". De tekst van het wetsvoorstel zou ertoe kunnen leiden dat aan aandelen van dezelfde soort een verschillend aantal stemmen is verbonden, omdat zij door verschillende aandeelhouders, met een verschillend gezamenlijk nominaal bedrag, worden gehouden. Dat kan haast niet de bedoeling zijn Bijeenroepen algemene vergadering (artikel 2:220 BW) 5.1 Voorgesteld wordt om het percentage dat recht geeft om een verzoek te doen om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen (welk verzoek dan slechts op grond van zwaarwegend belang kan worden tegengehouden), te verlagen van 10% naar 1%. Thans bestaat reeds de mogelijkheid om statutair de grens van 10% te verlagen; het voorstel betekent in dat opzicht minder flexibiliteit dan er thans is, hetgeen haaks op de bedoeling van het wetsvoorstel staat. 5.2 Het voorstel beoogt tevens de positie van minderheidsaandeelhouders te beschermen door een andere rol van de voorzieningenrechter. Thans maakt de voorzieningenrechter een vrije afweging tussen de belangen van de verzoeker en de overige belangen, waar in het voorstel de afweging nog uitsluitend is of de directie dan wel raad van commissarissen wel voldoende zwaarwegende redenen had om het verzoek af te wijzen. Een consequentie van de voorgestelde tekst zou kunnen zijn dat in situaties van ruzie tussen aandeelhouders, deze elkaar nagenoeg ongehinderd kunnen "bestoken" met over en weer opgeroepen vergaderingen. 5.3 Wij zouden wel willen bepleiten dat houders van meer dan 50% van het geplaatst kapitaal altijd het recht hebben om zelf een vergadering bijeen te roepen. Dat kan uiteraard thans reeds in de statuten worden voorzien, maar in de praktijk komen dergelijke bepalingen (nog) relatief weinig voor. Het gaat hier dan om versteviging 11 Bij handhaving van het voorstel rijst ook een vraag van overgangsrecht, namelijk wat de betekenis van deze bepaling is voor vennootschappen wier statuten voorzien in beperkingen die wel aan de thans geldende tekst van artikel 2:228 BW voldoen, maar niet aan de nieuwe tekst. Bijvoorbeeld, als gezegd, een maximum aantal stemmen per aandeelhouder of een fixatie van het aantal stemmen per aandeelhouder op basis van het huidige artikel 2:228 lid 5 BW. 12 Ook andere onderdelen van de voorgestelde tekst zijn onduidelijk. Niet duidelijk is waar de zinsnede "van zijn aandelen;" op terugslaat. Een koppeling naar de aandeelhouder, wat grammaticaal de enige optie lijkt, kan niet bedoeld zijn. Voorbeeld: nominale waarde aandelen A is 1 en aandelen B is 10. Aandeelhouder X houdt 1 aandeel A en 2 aandelen B en aandeelhouder Y houdt 1 aandeel A en 3 aandelen B. Op grond van de tekst van het wetsvoorstel geeft ieder aandeel dat door X wordt gehouden recht op 21 stemmen en geeft ieder aandeel dat door Y wordt gehouden recht op 31 stemmen. Ook indien de zinsnede vervangen zou worden door "van het totale nominale bedrag van alle aandelen" of door "van het aandeel met het grootste nominale bedrag" zien wij de logica van de berekening niet. De zinsnede "geeft ieder aandeel" betekent dat ieder aandeel, ongeacht de nominale waarde, hetzelfde aantal stemmen krijgt. 6/7

7 van de positie van de kapitaalverschaffer(s) ten opzichte van de directie en raad van commissarissen Certificaten en vergaderrechten 6.1 Een principieel bezwaar hebben wij tegen de introductie van de eis van schriftelijke instemming van directeuren en leden van de raad van commissarissen (die immers onder de definitie van vergadergerechtigden vallen) in artikel 2:238 BW. Dit betekent een feitelijke verzwaring voor besluitvorming buiten vergadering die voor wat betreft de praktische consequenties (complicaties) niet onderschat moet worden. 6.2 Een eenmaal aan een certificaat (statutair) verbonden vergaderrecht kan niet door middel van een wijziging van de statuten worden ontnomen, aldus het bepaalde in de slotzin van het voorgestelde artikel 2:227 lid 2 BW. Wij kunnen ons voorstellen dat in de praktijk niettemin behoefte kan bestaan aan het beëindigen van de vergaderrechten. Een regeling die aan die behoefte tegemoet komt, en ook recht doet aan de gewenste duidelijkheid, is om het ontnemen dan wel toekennen van vergaderrechten aan certificaathouders door wijziging van de statuten wel toe te laten, doch uitsluitend met instemming van alle certificaathouders. 14 Deze instemming kan uiteraard niet de vorm hebben van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders maar denkbaar is een regeling langs de lijnen van het voorgestelde artikel 2:226 lid 2 BW. 15 Loyens & Loeff N.V. HJP/ICP/NC 13 In concernsituaties doet zich bijvoorbeeld het probleem voor dat een aandeelhouder voor de oproeping op korte termijn van een vergadering waarin een besluit tot schorsing of ontslag van een directeur aan de orde is, medewerking van diezelfde directeur nodig heeft. Dit terwijl oproeping voor de vergadering tegen de geldende termijnen toch voldoende bescherming voor de directeur zou moeten bieden (dat is in zijn algemeenheid immers ook de "bescherming" voor andere aandeelhouders). 14 Flexibeler maar iets minder beschermend is toe te staan dat de statuten een kleinere meerderheid mogen vereisen. 15 Dogmatisch is het vereisen van goedkeuring van een derde (niet zijnde orgaan in de zin van artikel 2:189a BW) reeds ingepast in het wettelijk systeem door de wijziging van Boek 2 BW in 2002 (parlementaire geschiedenis bij artikel 2:210 lid 4 BW). 7/7