Recht, een introductie. P.W. Brouwer R.J.B. Bergamin A.M. Bos C.LB. Kocken E. Poortinga G.J.M. Veerman JJ.C.M. Wirken

Transcriptie

1 Recht, een introductie P.W. Brouwer R.J.B. Bergamin A.M. Bos C.LB. Kocken E. Poortinga G.J.M. Veerman JJ.C.M. Wirken Boom Juridische uitgevers Den Haag 2003

2 Inhoud Afkortingen 17 DEEL I KENMERKEN VAN RECHT 19 1 De vraag wat recht is Wat is recht? Drie niveaus Twee perspectieven Het interne perspectief: het recht als norm Het externe perspectief: het recht als feit Onduidelijkheid over het perspectief Een definitie van recht? Enkele definities van recht De Status van definities van recht Geen definitie van recht 38 2 Kenmerken van recht Recht maakt aanspraak op gezag De bevoegdheid tot normstelling De verbindende kracht van de norm Kanttekeningen bij de eerdere omschrijving van gezag De aanspraak op gezag gei'llustreerd Recht maakt aanspraak op het hoogste gezag De aanspraak op het hoogste gezag geillustreerd Het recht vestigt een geweldsmonopolie en verbiedt eigenrichting Het geweldsmonopolie Het handhavingsmonopolie en het verbod van eigenrichting Het verbod van eigenrichting geillustreerd Het recht maakt aanspraak op een alomvattend gezag De aanspraak op alomvattend gezag geillustreerd De aanspraak op juistheid Gezag, juistheid en de binding aan recht Een dilemma Een gespannen verhouding Slotsom 62

3 RECHT, EEN 1NTR0DUCTIE 3 Twee visies op recht Rechtspositivisme De gelding van recht berust op gezag Inhoudsonafliankelijke gelding Geen noodzakelijk verband tussen recht en moraal De betekenis van een rechtsnorm is de betekenis die daaraan door gezaghebbende instanties is verleend Twee Varianten van het rechtspositivisme Natuurrecht en 'de moraal van het recht' Objectiviteit Morele waarden en de natuur van de mens Welke normen, waarden en beginselen? De objectiviteit van deze normen, waarden en beginselen De waarde van abstracte beginselen Een noodzakelijk verband tussen recht en moraal Rechtspositivisme of natuurrecht? Het probleem van de rancuneuze aanbrengers; onrecht uit het verleden 96 DEELII RECHTSBRONNEN EN RECHTSSYSTEEM Rechtsnorm en rechtsregel Geldend recht en rechtsbegrip De gelding van recht Positief recht Drie soorten normen Verplichtende normen en sancties Veroorlovende normen Bevoegdheidverlenende normen De structuur van rechtsregels Rechtsfeit en rechtsgevolg Generieke rechtsfeiten en individuele rechtsfeiten Het rechtsfeitenschema Wat is recht in het ISlederiandse rechtssysteem? Formele en materiele rechtsbronnen Formele rechtsbronnen Wet Gewoonterecht Jurisprudentierecht Internationaal recht

4 INHOUD 6 Rechtssysteem De eenheid van het rechtssysteem als zodanig Samenhang binnen het rechtssysteem - de rol van rechtsbeginselen Sociale conventies ofobjectieve normen? Karakteristieke kenmerken van deelgebieden van het recht Het verschil tussen publiekrecht en privaatrecht Een eerste indruk van het verschil Samenloop, beslissing door rechter Twee criteria voor het onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht Materieel recht en formeel recht Onderverdeling van publiekrecht en privaatrecht Staats-en bestuursrecht Strafrecht Privaatrecht Conflicterende normen Enkele voorbeelden Oplossing van normconflicten door derogerende normen Drie conflictregels 163 DEEL III DEMOCRATIE EN RECHTSSTAAT Staat en soevereiniteit Gezagsaanspraken in de Staat Staatsorganen Centrale overheid, lagere overheden Een volkenrechtelijke definitie van de Staat Vblkenrechtelijk rechtssubject erkenning door andere staten Drie feitelijke criteria Bevoegdheden tot het verrichten van publiekrechtelijke rechtshandelingen Verhouding van nationaal en internationaal recht Internationale organisaties Regeling in het Staatsrecht Supranationaal recht in de Europese Unie Absolute en relatieve soevereiniteit Absolute soevereiniteit Relatieve soevereiniteit Recht, moraal, macht rechtvaardiging van gezagsuitoefening Democratie 'Nederland is een democratie'- twee begrippen democratie Actualitek van oude theorieen Monarchie, aristocratie, democratie 198

5 RECHT, EEN INTRODUCTIE Volkssoevereiniteit Politieke vrijheid Samenleving - gemeenschappen en individuen Politieke gelijkheid Selectie van regeerders Directe democratie bij vaststelling van verbindende normen Controle: verantwoordingsplicht en openbaarheid Verticale en horizontale politieke gelijkheid Beslissen bij meerderheid Representatie Representatie van de eenheid van het volk Democratische representatie van het volk Democratisch gehalte van internationaal recht Rechtsstaat Politieke vrijheid en het ideaal van de rechtsstaat Aan welk recht gebonden? Binding aan voorpositief recht Zelfbinding Rechtsstaat plus democratie Grondrechten in het positieve recht Nationale en internationale bescherming van grondrechten Klassieke en sociale grondrechten Geschreven grondwet Constitutie in formele en in materiele zin Nederlandse grondwet een rigide constitutie Spreiding van publiekrechtelijke bevoegdheden Complexe orde van bevoegdheden Scheiding der machten Regering en parlement dualisme en monisme Machtenscheiding in Nederland 237 DEEL IV DE PERSOON IN HET RECHT Rechtsnorm, rechtssubject en handeling Rechtsnorm en rechtssubject Omschrijving van het begrip rechtssubject Het rechtssubject als drager van rechten, plichten en bevoegdheden Het actorschap van het rechtssubject De grenzen van het zelfstandig actorschap Wiens handelen?

6 INHOUD 11 Rechtssubjecten De mens als rechtssubject Ontstaan en einde van de juridische persoonlijkheid van de mens Handelingsbekwaamheid van de natuurlijke persoon Rechtspersonen Terminologie en begripsomschrijving Ratio en belang van de rechtspersoon Verenigingsvrijheid Drie typen rechtspersonen Oprichting van een rechtspersoon en de gevolgen ervan Rechtspersoonlijkheid in het Vermögensrecht en eiders in het privaatrecht De rechtspersoon als rechtssubject in andere rechtsgebieden Bestaan en handelen van de rechtspersoon Rechtssubjecten volgens nationaal en internationaal publiekrecht Het subjectieve recht Het begrip subjectief recht Het ontstaan van subjectieve rechten Het subjectieve recht als cluster van normen Privaatrechtelijke subjectieve rechten Vermögensrechten Andere privaatrechtelijke rechten Publiekrechtelijke subjectieve rechten Grondrechten Bestuursrechtelijke rechten Zijn subjectieve rechten een uiting van individualisme? Rechten en de grenzen van het subjectbegrip 315 Deel V Vermögensrecht: eigendom, contract en aansprakelijkheid Vermögensrecht Het Vermögensrecht: onderdeel van het privaatrecht Bronnen van Nederlands privaatrecht Vermogensrechtelijke subjectieve rechten Absolute en relatieve rechten: onderscheidende kenmerken Werking van het recht De aard van de corresponderende verplichtingen Het object van het recht Absolute rechten Absolute rechten op goederen Absolute rechten op voortbrengselen van de menseläjke geest Beperkte rechten en moederrecht

7 RECHT, EEN INTRODUCTIE 13.7 Relatieve rechten en verbintenis Een relativering van het onderscheid tussen absolute en relatieve rechten Eigendom Eigendomsbegrip Het object van eigendom Drie verschillende eigendomsstelsels Prive-eigendom Collectieve eigendom Gemeenschappelijke eigendom Mengvormen Eigendom in het Burgerlijk Wetboek: enkele uitgangspunten Zaak als object van eigendom Eigendom als het meest omvattend recht op een zaak Het absolute karakter van het eigendomsrecht Beperking van het recht van de eigenaar Contract Sociaal belang van contractenrecht Samenleven zonder contract?'from Status to Contract' Consensus, gelijkheid Eigen inzicht, eigen belangen, geen eigenrichting Overeenkomst, verbintenis, rechtsbetrekking Overeenkomst is contract. Consensualisme Dynamisch en statisch perspectief De overeenkomst als rechtshandeling Meerzijdige rechtshandeling Samenwerking bij aanbod en aanvaarding Bevoegdheid tot rechtsvorming. Handelingsbekwaamheid Wederkerige en eenzijdige overeenkomsten Rechtens verbindende kracht van de overeenkomst Drie beginselen Complicaties bij de verklaring en de wil Autonoom en heteronoom recht Bevoegdheid tot autonome rechtsvorming Erkenning door gezaghebbende Organen Contractsvrijheid Aanvullend en dwingend wettelijk recht Algemene voorwaarden Ongeschreven recht Aansprakeiijkheid voor schade Aansprakeiijkheid voor schade Het begrip aansprakeiijkheid

8 INHOUD Schadevergoeding: algemeen 16.2 Contractuele aansprakeiijkheid Tekortkoming Toerekening Overmacht Exoneratie en garantie 16.3 Wettelijke aansprakeiijkheid De voorwaarden voor persoonlijke aansprakeiijkheid uit onrechtmatige daad 16.4 Grondslagen voor aansprakeiijkheid Schuld Een alternatieve grondslag? Gevaarzetting Profijt Draagkracht Verzekerbaarheid Risicospreiding Verhaalbaarheid Rechtelijke verantwoordelijkheid en billijkheid DEELVI SANCTIES EN STRAF Straf en andere sancties, eerste schets van het strafrechtelijke systeem Sancties als kenmerk van recht Rechtsnormen zonder sanctie Rechtsgebieden Karakter van juridische sancties Rechtshandhaving Sancties in het strafrecht Het strafrechtssysteem naast andere mechanismen van handhaving van recht Strafrecht en het verbod van eigenrichting Strafrecht tussen kritiek en vertrouwen. Opvattingen over de rol van het strafrecht in de samenleving Functioneel strafrecht Normering overheidscontrole Strafrechtelijke aansprakeiijkheid Strafrecht is publiekrecht Strafrecht als sanctierecht Materieel strafrecht Strafbaar feit Wederrechtelijkheid Schuld

9 RECHT, EEN 1NTR0DUCTIE 18.4 Criteria voor strafbaarstelling Het voorkomen van schade voor anderen dan de dader Het voorkomen van schade voor de dader zelf Het voorkomen van aanstootgevend gedrag Rechtvaardiging van de straf Straf en instemming, contractstheorieen Straf en vergelding, absolute theorieen Straf en preventie, relatieve theorieen Verenigingstheorieen, preventie en vergelding Abolitionisme, geen rechtvaardiging van de straf mogelijk Het straf proces Het strafproces in mime zin Opsporing Vervolging Berechting Tenuitvoerlegging DEELVII PROCES Plaats van het procesrecht Waarom rechtspraak? Gezaghebbende geschilbeslechting Bijdrage aan rechtshandhaving Rechtsbescherming Gezaghebbende beslissing in door de wet ongeregeld gelaten gevallen De bevoegdheid tot rechtspraak en de normering van de uitoefening van die bevoegdheid Overheidsrechtspraak en andere vormen van conflictoplossing, rechtshandhaving en rechtsbescherming Overheidsrechtspraak De rechterlijke macht De belangrijkste gerechten Absolute en relatieve competentie van de rechter Het Openbaar Ministerie Internationale rechters Niet-rechterlijke conflictoplossing De Nationale ombudsman Enkele 'alternatieve' wijzen van geschilbeslechting

10 INHOUD Algemene beginselen van behoorlijk proces Beginselen van behoorlijk proces en proceskenmerken Onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter Toegang tot de rechter Hoor en wederhoor Openbaarheid Het 'decisiebeginsef; behandeling en beslissing binnen redelijke termijn Motivering van de uitspraak Het grondrecht op rechtsbijstand Procesrecht op het gebied van het privaatrecht, strafrecht en bestuursrecht Het ontbreken van 'constitutioneel procesrecht' en constitutionele toetsing Enkele aspecten van het procederen De inzet van het proces Initiatief tot het proces Dagvaarding, verzoekschrift en beroepschrift Termijn, belang en ontvankelijkheid Partijen en andere deelnemers aan het proces Partijautonomie en gelijkheid van partijen Procesvertegenwoordiging en rechtsbijstand Bewijs Versneide procedures Bevordering van efficientie in het procederen De rechterlijke uitspraak Terminologie Gevolgen van de uitspraak De uitspraak als geschilbeslechting en als berniddeling DEELVIIIRECHTSVINDING Nogmaals: wat is recht? Rechtsvinding in individuele gevallen Rechterlijke rechtsvinding: rechtstoepassing en rechtsvorming Problemen van rechtsvinding De noodzaak van interpretatie Vagetermen Ambiguiteit Evaluatieve begrippen

11 RECHT, EEN INTRODUCTIE 25 Interpretatie en regeltoepassing Interpretatie Interpretatiemethoden Grammatieale interpretatie Wetshistorische interpretatie Systematische interpretatie Teleologische interpretatie Rechtshistorische interpretatie Het beroep op precedenten Het beroep op rechtvaardigheid en een doelmatige ordening van het maatschappelijk leven De onderlinge verhouding van de interpretatiemethoden Redelijke wetsuitleg Rechtsverfijning, restrictieve en extensieve interpretatie De toepassing van rechtsregels: redeneervormen Ontwikkeiingen in de theorie over rechtsvinding Inleiding Traditionele opvattingen Hetlegisme Het syllogistisch redeneermodel Context van het legisme Begriffsjurisprudenz Reacties op de Begriffsjurisprudenz Herorientatie op de rechtsvinding Vrije rechtsvinding, reacties op het legisme Opvattingen over de verhouding rechter, feit en norm 631 Jurisprudentieregister 639 Trefwoordenregister