Regeis van rechtsvinding. Carel E. Smith

Transcriptie

1 Regeis van rechtsvinding Carel E. Smith Boom Juridische uitgevers Den Haag 2005

2 Inleiding 15 2 De staatsrechtelijke positie van de rechter Het begrip rechtsvinding Verband tussen recht en rechtvaardigheid Het primaat van de wet Drie Staatstypen en drie rechterstypen De drie typen van rechtsvinding van Wiarda Van heteronome naar meer autonome vormen 31 van rechtspraak Heteronome rechtsvinding Rechtspraak als vertolking Autonome rechtspraak Oorzaken van grotere rechterlijke autonomie Reactie van de rechter: de wending naar de 38 maatschappij Reactie van de wetgever: open normen De heteronomie van de autonome rechter Een beslissing 'die de rechtsvormende taak 45 van de rechter te buiten zou gaan' Beleidsvrijheid en rechterlijke toetsing: 48 marginale toetsing 3 Rechtsvinding in procesrechtelijk perspectief Inleiding 'Fair trial' of 'eerlijk proces' Het beginsel van hoor en wederhoor Het motiveringsbeginsel 57

3 3.3 Het onderscheid tussen feit en recht in het burgerlijke 59 procesrecht Partijautonomie en rechterlijke lijdelijkheid Partijautonomie en rechterlijke lijdelijkheid 60 in historisch perspectief Aanvullen van feiten: de beginselen van partij- 63 autonomie en hoor en wederhoor Aanvulling van feiten door de rechter: van 65 formalisme naar redelijke uitleg 3.4 Onrechtmatig bewijs Bewijs Onrechtmatig bewijs en bewijsuitsluiting Relativering van de bewijsuitsluitingsregel Voorbeelden van toepassing of uitsluiting 73 van de bewijsuitsluitingsregel 4 Juridisch redeneren Eenvoudige gevallen Het legitimeren van de rechtsbeslissing Heuristiek en legitimatie Het verband tussen motivering en logische gelding Progressief en regressief redeneren De selectie van de feiten en de regel Verwachtingshorizon Juridisch relevante feiten: rechtsfeiten 83 en rechtsgevolg Selectie van de rechtsregel: Vorverständnis De constructie van de regelpremisse Hoofdregel, subregels en uitzonderingen Voorbeeld van de selectie van de rechtsregel Constructie van de regel: progressief en 91 regressief redeneren Dubbele feitentoets en verwachtingshorizon Interpretatie: topische rechtsvinding Bewoording en bedoeling: objectieve en 94 subjectieve methode De functie van topoi of gezichtspunten voor 98 het redeneren Juridische interpretatie: afweging van 101 gezichtspunten 10

4 5 Recht als systeem van normen en handelingen Regeis, beginselen en andere standaarden Standaarden naar de vorm: regeis, beginselen en 109 precedenten Regeis Beginselen Functie van regeis en beginselen in de rechtsvinding Het belang van de regelpremisse: 115 een reconstructie van 'verzuim van vormen' Rechtsregel en rechtsbeginsel: definitie Gezichtspunten en gevalsvergelijking Standaarden naar afkomst: expliciete en impliciete 120 standaarden Uitgevaardigde standaarden: wet en verdrag Impliciete standaarden: rechtspraak en 122 rechtsbeginselen De rechter als wetgever-plaatsvervanger: 124 ouderlijke macht Het recht als 'seamless web' Standaarden naar inhoud: primaire en secundaire regeis Erkennings-, veranderings- en berechtingsregels Hoogste erkenningsregel Erkenningsregels en handelingspraktijk Regeis van rechtsvinding en rechterlijke autonomie Motivering Macht, gezag en rechtvaardiging Legitimatie van beslissingen Verband tussen premissen en conclusie Legitimatie van moeilijke gevallen: 142 tweede-orderechtvaardiging 6.4 Elf typen argumenten ten behoeve van de legitimatie Argumentatie met een beroep op de betekenis 144 naar gewoon spraakgebruik Argumentatie met een beroep op de technische 145 betekenis Argumentatie met een beroep op de bedoeling 145 van de wetgever Argumentatie met een beroep op toekomstige 146 wetgeving 11

5 6.4.5 Argumentatie met een beroep op de context van 147 de bepaling Logisch-conceptuele argumentatie Rechtshistorische argumentatie Argumentatie met een beroep op precedenten Analogie en a-contrario-argumentatie Argumentatie met een beroep op fundamentele 151 rechtswaarden Argumentatie met een beroep op de strekking 151 van de wet 6.5 Vuistregel voor het gebruik van de verschillende typen 153 argumenten: volgorde 6.6 Verklaring voor de hierarchie van typen juridische 154 argumenten Classificatie van moeilijke gevallen naar de mate 154 van autonome rechtsvinding Autonomie: het ontbreken van objectieve en 155 eenduidige gezichtspunten Onderscheid tussen heuristiek en legitimatie Diepe rechtvaardiging: onderliggende waarden Belangenafweging en open normen Hantering van evaluatieve begrippen De vergelijkingsmethode van Wiarda Afweging Strategieen van aanval en weerlegging Inleiding Gezichtspunten bij de versterking of verzwakking 177 van een juridisch standpunt 7.3 Negen strategieen van aanval en weerlegging Eerste Strategie: betwisting van de feiten Tweede Strategie: toetsing aan de voorwaarden 180 van de regel Derde Strategie: interpretatie van de regel Vierde Strategie: kwalificatie van de feiten Vijfde Strategie: redeneren naar analogie en 185 a contrario Zesde Strategie: gevalsvergelijking 187 (het gelijke, gelijk) Zevende Strategie: derogerende werking van 189 redelijkheid en billijkheid/rechtsbeginselen 12

6 7.3.8 Achtste Strategie: weerlegging met een beroep 191 op het gedrag van de wederpartij Negende Strategie: betwisting van de 192 (hoogte van de) vordering of eis 7.4 Overlap tussen strategieen Concluderen: de pleitnota Opbouw van het betoog Basisstructuur van het betoog: feiten, grondslag 194 en conclusie Onderbouwing van een van de premissen Relevante argumenten Grenzen aan de argumentatie De presentatie van de pleitnota Opbouw van het betoog: de onderdelen Rangschikking van argumenten Hoofd- en subargumenten 202 Liter atuurlij st 205 Zakenregister