Wij hopen dat je met veel plezier gebruik zult gaan maken van onze samenvattingen!

Transcriptie

1 Beste student, Wat leuk dat je aan de UvA komt studeren. Ter ondersteuning van je studie bieden wij kwalitatief hoogwaardige samenvattingen aan. Om je kennis te laten maken met onze samenvattingen, bieden wij jou graag de stof van week 1 aan voor het vak Inleiding in de rechtswetenschap. AthenaSummary heeft jarenlange ervaring met het aanbieden van studiehulp in de vorm van samenvattingen en uitwerkingen van de werkgroepen en hoorcolleges. Wij staan garant voor uitstekende samenvattingen doordat onze schrijvers topstudenten zijn en de samenvattingen tevens worden gecontroleerd op spelling. Wij bieden samenvattingen aan voor alle verplichte 1 e, 2 e en 3 e - jaarsvakken van Rechtsgeleerdheid. Onze samenvattingen worden drie weken voordat de tentamenweek begint verkocht bij de studievereniging JFAS (A2.04). Heb je geen tijd om langs te komen? Geen probleem, de samenvatting kan je ook altijd online bestellen op onze website. JFAS is van maandag t/m donderdag geopend van tot uur en op vrijdag van tot uur. Voor de actuele prijzen van de samenvattingen kan je het beste de website en de Facebookpagina van de JFAS en AthenaSummary in de gaten houden. Leden van de JFAS krijgen een korting van twee euro op de samenvattingen. Daarnaast biedt onze partner AthenaStudies voor elk verplicht vak een uitgebreide cursus aan waarmee je op een zo efficiënt mogelijke wijze wordt klaargestoomd voor je tentamen. Ondanks ons streven naar perfectie kan het zo zijn dat je feedback of een andere opmerking voor ons hebt. Wij zijn erg blij met jullie input, omdat we hier nog beter van kunnen worden. Daarom kan je ook op onze website terecht met vragen en opmerkingen over onze samenvattingen. Wij hopen dat je met veel plezier gebruik zult gaan maken van onze samenvattingen! Met vriendelijke groet, Hidde Bruinsma Contactgegevens hidde.bruinsma@athenasummary.nl Kijk voor AthenaSummary op onze website: Word lid van de Facebookgroep jaar 1 Rechtsgeleerdheid voor vragen en gratis bestanden: Week 2 t/m 7 zijn vanaf 3 oktober te koop bij de JFAS (A2.04)

2 AthenaSummary Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Bachelorjaar 1 Inleiding in de rechtswetenschap Samenvatting van de stof - Grondslagen van het recht: Hoofdlijnen, Boom Juridische Uitgevers, M. de Blois, achtste druk - Grondslagen van het recht: Achtergronden, Boom Juridische Uitgevers, T.E. Rosier, derde druk Inhoudsopgave Week Hoofdlijnen... 3 Hoofdstuk 1: Recht... 3 Hoofdstuk 2: Indelingen in het recht... 6 Hoofdstuk 3: Rechtsbronnen... 9 Hoofdstuk 6: Wetgeving Achtergronden Hoofdstuk 2: Recht en moraal In ons streven naar perfectie zetten wij alles op alles om een volledige samenvatting beschikbaar te stellen. Mochten wij onverhoopt toch punten over het hoofd hebben gezien of verkeerd hebben genoteerd, schroom dan niet dat terstond te melden. Dit geldt voor alle op- en aanmerkingen. Onze klachtenlijn is te vinden op 2

3 Week 1 Hoofdlijnen Hoofdstuk 1: Recht 2. Rechtsregels en andere sociale regels In de samenleving gelden rechtsregels en sociale regels. Daarvan zijn we ons vaak maar ten dele bewust: meestal komt het recht pas bij problemen aan de oppervlakte. De sociale regels zijn gebaseerd op wat er in de samenleving aanvaard wordt en wat niet. Voorbeelden van sociale regels zijn groepsregels, morele regels en regels van beroepsethiek. Rechtsregels en sociale regels staan niet altijd naast elkaar en kunnen elkaar soms ook overlappen. 3. Rechtssysteem Het rechtssysteem bestaat uit juridische regels en juridische instituten. Het systeem ordent en stuurt de samenleving. 3.1 Functies van het rechtssysteem Het scheppen van sociale orde. Het bevorderen van niet-gewelddadige conflictbeslechting. Wanneer er conflicten zijn, biedt het rechtssysteem de gelegenheid om deze door een objectieve derde te laten beslissen. Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers. Recht biedt individuen de vrijheid om, binnen bepaalde grenzen, hun leven in te richten op de manier die ze zelf kiezen. Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving. Lusten en lasten moeten in de samenleving eerlijk en doelmatig verdeeld worden. Het kanaliseren van sociale veranderingen. Het recht kent verschillende procedures om veranderingen in de samenleving zo geordend mogelijk teweeg te brengen. 3.2 Functies van staatsorganen In de huidige samenleving heeft de overheid de staat een belangrijke taak bij de verwezenlijking van de doelstellingen van het rechtssysteem. De staat heeft daarvoor verschillende staatsorganen. Staatsorganen zijn onderdelen van de staat. Deze staatsorganen hebben 3 belangrijke functies: Wetgeving is het vaststellen van algemene regels, zoals het strafbaar stellen van mishandeling en diefstal. Bestuur is bedoeld om regels uit te voeren, toe te passen of op de naleving ervan toe te zien. Rechtspraak is de 3 e belangrijke functie van de overheidsorganen. De rechterlijke macht is het orgaan dat oordeelt of de overtreding van rechtsregels daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 4. Soorten rechtsregels Recht bestaat grotendeels uit regels om het gedrag van burgers te beïnvloeden en te sturen. Er zijn daarnaast rechtsregels die betrekking hebben op de organisatie van het rechtssysteem. 3

4 4.1 Gedragsnormen Dit zijn rechtsregels die een gedraging gebieden, verbieden of toestaan. Vaak van toepassing in het strafrecht en gekoppeld aan een strafsanctie. 4.2 Sanctienormen Een sanctienorm is een regel die aangeeft wat iemand die zich niet aan een gedragsnorm houdt, te wachten staat. 4.3 Bevoegdheidsverlenende normen Deze normen geven staatsorganen een bepaalde macht. Die macht kan inhouden dat een staatsorgaan rechten en plichten vaststelt of bepaalde handelingen verricht. 5. Positiviteit, gelding en effectiviteit in het recht 5.1 Positiviteit Onder positief recht wordt verstaan dat het recht in een bepaalde gemeenschap door mensen vastgesteld of erkend is. Hiermee onderscheidt positief recht zich van het ideale recht. Het ideale recht is het recht dat men wenst en nastrevenswaardig vindt. Het positieve recht kan voor iemand geheel of gedeeltelijk met het ideale recht samenvallen. Het positieve recht wordt ook wel het bestaande recht genoemd. 5.2 Gelding Positieve regels hebben doorgaans gelding, wat betekent dat deze regels verbindend zijn. Door rechtsregels worden er rechten, plichten en bevoegdheden gecreëerd die juridisch afdwingbaar zijn. 5.3 Effectiviteit Bij de effectiviteit van het recht wordt gekeken in welke mate het recht daadwerkelijk wordt gehoorzaamd, toegepast dan wel gehandhaafd. Als de overheid bewust de overtreding van rechtsregels toelaat, spreekt men van gedoogbeleid. 6. Twee betekenissen van recht 6.1 Objectief recht Het objectieve recht is de verzameling van alle Nederlandse rechtsregels. 6.2 Subjectief recht Subjectief recht heeft de betekenis van bevoegdheid of aanspraak en deze moet door anderen gerespecteerd worden. Een subjectief recht komt toe aan één of meer personen. Denk hierbij aan eigendomsrecht. Het subjectieve recht kan ook een plicht voor een ander bevatten. Aan objectieve wetten kunnen burgers hun subjectieve rechten ontlenen. Subjectief recht en objectief recht kan dus niet los van elkaar worden gezien. Het Engels maakt duidelijk onderscheid tussen subjectief en objectief recht. Subjectief recht wordt aangeduid met right (recht) en objectief recht met law (wet). Twee kanten van het subjectieve recht Voor de rechthebbende betekent het subjectieve recht een mogen of een aanspraak. Dit kan men de positieve kant van het subjectieve recht noemen. Anderen moeten het subjectieve recht respecteren. 4

5 Subjectief recht en plicht Soms correspondeert met het subjectieve van de één een specifieke rechtsplicht van een ander of anderen. Er is dan niet alleen sprake van een algemene plicht om het subjectieve recht te respecteren, maar voor een bepaald persoon een plicht om het subjectieve recht te realiseren. Recht Zoals het moet zijn (gewenst, ideaal recht) Afhankelijk van rechtvaardigheidsopvattingen Zoals het is Positief: - binnen een gemeenschap - door mensen - vastgesteld of erkend - op eerder tijdstip Geldend: (Verbindend) - aanspraak op gehoorzaamheid - afdwingbare rechten, plichten, bevoegdheden Effectief: - ofwel daadwerkelijk gehoorzaamd - ofwel daadwerkelijk gehandhaafd Overeenkomstig ideaal recht = rechtvaardig Overeenkomstig positief geldend recht = rechtmatig 5

6 Hoofdstuk 2: Indelingen in het recht 1.Inleiding De wetten en regels zijn te vinden in systematisch opgezette wetboeken. Deze wetten en regels worden vervolgens ingedeeld in rechtsgebieden. Deze rechtsgebieden vertonen een onderlinge samenhang. 2. Codificatie, wetboeken en wetten Een codificatie is een poging alle rechtsregels binnen een rechtsgebied op een systematische wijze in een wetboek (codex) op te nemen. Het voordeel hiervan is dat dit inzichtelijk en geordend is. Een codificatie zorgt ervoor de onderlinge samenhang van rechtsregels naar voren kan komen. Codificaties werden in de negentiende eeuw voor het eerst in het Nederlands recht ondergebracht. Zo kon er een einde gemaakt worden aan de bestaande lokale en regionale verschillen in rechtsregels. Hiermee kon ook grotere rechtszekerheid bereikt worden. De leidende gedachte achter codificatie was dat het recht zo volledig en duidelijk mogelijk vastgelegd moest worden, zodat burgers hierop konden rekenen en hun gedrag erop konden afstemmen. 3. Rechtsgebieden Klassiek is het nationale recht ingedeeld in 3 gebieden: het privaatrecht, het staats- en bestuursrecht en het strafrecht. Staats- en bestuursrecht vormt samen met strafrecht het publiekrecht. Dit onderscheidt zich op verschillende manieren van het privaatrecht. 4. Publiekrecht en privaatrecht Van oorsprong regelt het privaatrecht de juridische relaties tussen burgers, terwijl publiekrecht betrekking heeft op de verhoudingen tussen overheidsorganen onderling en tussen overheidsorganen en burgers. Rechtsverhoudingen Het privaatrecht kenmerkt zich doordat betrokkenen dit recht gebruiken om eigen belangen te behartigen. Daarnaast is ieder van gelijke rang, dit wordt nevengeschikt genoemd. In het publiekrecht treedt de overheid op ter behartiging van het algemeen belang. De overheid heeft een gezagsrelatie ten opzichte van de burger en stelt eenzijdig rechtsgevolgen vast. Rol van de rechter In het privaatrecht kunnen partijen conflicten zelf aan de burgerlijke rechter voorleggen. Het initiatief ligt bij de partijen zelf en ze kunnen er ook zelf voor kiezen om hun conflicten op een andere manier te beslechten (op te lossen). Bij strafrecht kan alleen het OM een rechter inschakelen: het OM heeft een vervolgingsmonopolie. Burgers kunnen zelf geen strafrechtelijke zaak aanhangig maken. 4.1 Publiekrecht Tot het publiekrecht wordt het staat- en bestuursrecht en het strafrecht gerekend. Het staatsrecht bepaalt de inrichting en opbouw van onze staat. Oftewel: welke organen er zijn en welke taken en bevoegdheden zij hebben. Het publiekrecht bevat de rechtsregels die de rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en de burger regelen. 6

7 Staatsrecht Het staatsrecht legt de juridische basis voor het overheidsoptreden. De grondwet en daarmee samenhangende organieke wetten geven aan welke staatsorganen er zijn en wat ze mogen doen. De grondwet regelt de staatsinrichting van Nederland. Er zijn twee soorten grondrechten te onderscheiden, namelijk de klassieke en sociale grondrechten: Klassieke grondrechten zijn rechten die de burger een sfeer garanderen waarbinnen de overheid niet zonder overtuigende en wettelijk omschreven rechtvaardiging kan en mag optreden. Als de overheid deze plicht schendt, kan de burger beroep doen op de rechter. Voorbeelden zijn: vrijheid van meningsuiting, vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, privacy etc. Sociale grondrechten zijn grondrechten die juist om het optreden van de overheid vragen. Als de overheid hier echter niet genoeg aan doet, kan een burger niet naar de rechter stappen. Wél kan er via het parlement en publieke opinie druk worden uitgeoefend. Bestuursrecht Bestuursrecht omvat regels voor overheidsorganen die belast zijn met de uitvoering en de handhaving van rechtsregels. Op basis van deze regels nemen die organen beslissingen die de positie van de individuele burger direct raken. Is de burger het hier niet mee eens, dan kan hij naar de bestuursrechter stappen. Strafrecht Het strafrecht bestaat uit rechtsregels die strafbare feiten aangeven en de straf die daarmee gepaard gaat. Het Wetboek van Strafrecht bestaat uit drie boeken waarvan er twee vol staan met misdrijven en overtredingen en één met algemene bepalingen. In het Wetboek van Strafvordering is het strafprocesrecht opgenomen. Hier wordt op precieze wijze aangegeven hoe de strafprocedure dient te verlopen. 4.2 Privaatrecht Een rechtsverhouding is het geheel van rechten en plichten tussen twee of meer personen. In beginsel zijn beide partijen in het privaatrecht gelijk en mogen ze ook hun juridische relatie zelfstandig bepalen. Deze afspraken zijn echter wel gebonden aan de grenzen die door de wet worden gesteld. Het Burgerlijk Wetboek Het belangrijkste stelsel van regelingen in het privaatrecht is bovengenoemd Wetboek. Dit is weer opgedeeld in verschillende boeken: Boek 1: Personen- en familierecht Boek 2: Rechtspersonen Boek 3: Vermogensrecht Boek 4: Erfrecht Boek 5: Zakelijke rechten Boek 6: Verbintenissenrecht Boek 7a en 7b: Koop- en huur overeenkomst, arbeidsovereenkomst Boek 8: Verkeersmiddelen en vervoer Boek 9: *bestaat nog niet, wordt zeer waarschijnlijk eigendomsrechten Boek 10: Internationaal privaatrecht 7

8 Overige privaatrechtelijke regels Buiten het BW zijn er nog meer privaatrechtelijke regels te vinden in onder andere: het Wetboek van Koophandel, Faillissementswet, Wetboek van Koophandel en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorderingen. 5. Andere onderscheidingen en indelingen van rechtsregels 5.1 Dwingend en aanvullend recht Het onderscheid tussen dwingend en aanvullend recht komt alleen voor in het privaatrecht; in publiekrecht komt aanvullend recht niet voor. Dwingend recht: Aanvullend recht: rechtsregels waar de betrokkenen niet van mogen afwijken. rechtsregels waar betrokkenen juist wel van mogen afwijken, door bijvoorbeeld een overeenkomst te sluiten. Aanvullend recht komt pas aan de orde wanneer de betrokkenen geen onderlinge regeling kunnen treffen. Verbintenisrechtelijke bepalingen zijn aanvullend recht, tenzij uit de wettekst of anderszins blijkt dat ze een dwingrechtelijk karakter hebben. Gaat het om een verbod of gebod, dan is het een dwingendrechtelijke bepaling. 5.2 Formeel en materieel recht Materieel recht geeft aan welke rechten, plichten en bevoegdheden degene tot wie de regel zich richt, aan die regel kunnen ontlenen. Formeel recht geeft aan waarmee de handhaving van materiële rechten kan worden waargemaakt. Het verschil tussen de twee is dus dat de een aangeeft welke rechten en plichten er zijn en de ander hoe men zijn recht kan halen bij de rechter. Formeel recht bestaat uit procesrecht; dit geeft aan hoe het materiële recht gehandhaafd kan worden als het geschonden is. Dit komt in verschillende rechtsgebieden voor: burgerlijk procesrecht, bestuursprocesrecht, strafprocesrecht en internationaal procesrecht. 5.3 Internationaal en nationaal recht Onder Internationaal recht wordt verstaan: rechtsregels die staten of internationale organisaties hebben vastgesteld of die internationaal erkend zijn en aangeven hoe deze zich ten opzichte van elkaar of tegenover hun onderdanen hebben te gedragen. Dit is te verdelen onder: recht tussen staten en recht met betrekking tot internationale organisaties zoals bijvoorbeeld de EU. Nationaal recht is recht dat binnen nationale staten tot stand komt en gelding heeft. Men spreekt van een nationale staat als er sprake is van een grondgebied, een volk en van een overheid die effectief gezag binnen de nationale staat uitoefent. Nationaal recht kan ook gelden voor internationale situaties. 8

9 Hoofdstuk 3: Rechtsbronnen Wanneer spreken we van een regel of van rechtsregel en hoe is dit te onderscheiden? 1. Criteria voor het herkennen van rechtsregels Je kunt voor het herkennen van een regel of een rechtsregel onderscheid maken tussen de aard van de regel, het onderwerp van de regel en de herkomst van de regel. 1.1 Soort regel De aard van een regel wil zeggen dat een rechtsregel een ander soort regel is dan andere sociale regels. De aard van de regel bepaalt echter niet of een regel een rechtsregel is, aangezien zowel wetten als morele en sociale regels een dwingend karakter kunnen hebben. 1.2 Onderwerp van de regel Onderscheiden rechtsregels zich van andere sociale regels door dat wat geregeld wordt? Hierop is het antwoord ontkennend. Ook morele en sociale regels verbieden doodslag en diefstal. Het onderwerp van de regel is dus niet kenmerkend voor een rechtsregel. 1.3 Herkomst van de regel Een regel is te typeren als een rechtsregel als hij afkomstig is van een bepaalde instantie. Een regel die uit een andere bron voortkomt, is dus geen rechtsregel. In het Nederlandse recht behoort een regel tot het positieve recht als deze afkomstig is uit een van de formele rechtsbronnen. 2. Formele rechtsbronnen De formele rechtsbronnen, dus de manier waarop wetten gehandhaafd worden, staan nergens in de Nederlandse wetgeving uitdrukkelijk vastgesteld. Hoe weten we dan welke formele rechtsbronnen er in ons nationale recht bestaan? Dat weten we door te onderzoeken welke maatstaven in de rechtsorde feitelijk gebruikt worden om regels als rechtsregels te erkennen. Denk aan uitspraken van rechters in andere, vergelijkbare, zaken. Zo kunnen ook formele rechtsbronnen (nu geldend recht) van invloed zijn op nieuw recht. De internationale rechtsbronnen zijn, in tegenstelling tot onze nationale rechtsbronnen, wel schriftelijk vastgesteld. Men kan de volgende formele rechtsbronnen onderscheiden: Van nationale oorsprong: wet; jurisprudentie; ongeschreven recht. Van internationale oorsprong: verdragen; besluiten van internationale organisaties; gewoonterecht; algemene rechtsbeginselen; internationale jurisprudentie; en 9

10 doctrine. 2.1 Wet De belangrijkste rechtsbron is de wet. Een wet is een besluit dat algemene regels bevat, afkomstig van een overheidsorgaan dat bevoegd is tot het creëren van dergelijke regels. Daaronder verstaat men dat de regel geldt voor een onbepaald aantal personen en voor een onbeperkt aantal gevallen. Een wet is pas geldig nadat deze bekend is gemaakt. 2.2 Jurisprudentie Met jurisprudentie als rechtsbron bedoelt men: gezaghebbende rechterlijke uitspraken die een nieuwe rechtsregel bevatten. Oftewel: een uitspraak van een rechter die een begrip in een wet ruimer opvat of in sommige gevallen zelfs tegen gaat. Staking is hiervan een voorbeeld. De rechter vormt rechtsregels hoewel de wet hem niet de taak geeft rechtsregels vast te stellen. Zijn taak om objectief te oordelen over gevallen die aan hem voorgelegd worden, baseert hij op de feiten en op rechtsregels. Hierbij kunnen zich verschillende problemen voordoen. Soms vindt hij wel een toepasselijk rechtsregel, maar blijken die elkaar tegen te spreken, of is de rechtsregel onduidelijk. Zo kan de rechter toch een nieuwe rechtsregel creëren dan wel verruimen. Rechtsvorming door de rechter is steeds belangrijker geworden. De rechter durft ook steeds vaker de wetgever te corrigeren en aan te vullen. Verschillen jurisprudentie en wet: Jurisprudentie wordt niet bekend gemaakt in een officieel blad, wel in sommige tijdschriften. Jurisprudentie is afkomstig van een orgaan dat geen wetgevende taak heeft. Uitspraken zijn in beginsel alleen bindend voor de partijen in het concrete geval. 2.3 Ongeschreven recht Onder ongeschreven recht worden rechtsregels verstaan die niet gevormd zijn door een wetgever en die ook niet door andere juridische autoriteiten worden voortgebracht. Het ongeschreven recht kan in twee soorten onderscheiden worden: gewoonterecht en ongeschreven rechtsbeginselen. Gewoonterecht is het recht dat door de justitiabelen zelf gevormd wordt. Mensen ontwikkelen in de samenleving ten opzichte van elkaar vaste gedragspatronen. Wil er sprake zijn van gewoonterecht, dan moet aan twee voorwaarden zijn voldaan. Deze twee voorwaarden zijn de materiële voorwaarde en intellectuele voorwaarde. De materiële voorwaarde (usus) houdt in dat de leden van een groep waarin de gewoonte bestaat, zich aan de gewoontes dienen te houden en zich zo behoren te gedragen. Als zij dat niet doen, gaat daarmee het rechtskarakter verloren. De intellectuele voorwaarde (opinio iuris necessitatis) heeft betrekking op de manier waarop betrokkenen de gewoonte opvatten. Aan de voorwaarde is voldaan als de groepsleden de gewoonte opvatten als een rechtsregel, als een behoren tot een juridische aard. Gewoonterecht en de wet Soms verwijst de wet expliciet naar gewoonterecht als bron van rechten of plichten. Bevat de wettelijke regel aanvullend recht, dan gaat de gewoonterechtelijke regel voor. Is het een wettelijke regel van dwingend recht, dan gaat dit beginsel voor, maar niet altijd. 10

11 Ongeschreven rechtsbeginsel Een rechtsbeginsel is een regel waarin een waarde is geformuleerd die als maatstaaf functioneert voor gedragingen, voorbeelden hiervan zijn gelijkheid en eerlijkheid. Rechtsbeginselen zijn te verdelen onder geschreven rechtsbeginselen, die in de wet staan, en ongeschreven rechtsbeginselen die dat niet zijn. Privaatrecht In het privaatrecht spelen beginselen een rol. Sommige ervan staan in het BW en andere worden erkend door een rechter. Strafrecht Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel houdt in dat men alleen gestraft kan worden op grond van een geschreven strafbepaling. Toch spelen ongeschreven rechtsbeginselen een rol in het strafrecht. Denk bijvoorbeeld aan een strafuitsluitingsgrond. Staats- en bestuursrecht Ook in het staats- en bestuursrecht spelen ongeschreven rechtsbeginselen een rol in de verhouding tussen overheid en burger, maar ook tussen overheden onderling. 2.4 Verdragen Een verdrag is ook wel een internationale overeenkomst. Verdragen kunnen over allerlei onderwerpen gaan, zoals mensenrechtenverdragen. Tevens kunnen ze gaan over het oprichten van een internationale organisatie. Door een dergelijk verdrag is de Europese Unie ontstaan. Deze verdragen roepen rechten en plichten in het leven. Net als wetten moeten deze verdragen bekend gemaakt worden alvorens ze in werking treden. Als de overheid of burger zich niet aan deze regels houdt en een (andere) burger wordt daardoor in zijn belang getroffen, dan kan de getroffen partij naar de rechter stappen. 3. Kernbronnen De rechter en burger moeten hun kennis van de rechtsregels ergens vandaan halen. De meest belangrijke wetten worden gepubliceerd en ook op internet staat vaak veel informatie over het handelen van de Eerste en Tweede Kamer. Wetten kunnen gepubliceerd worden in tijdschriften, speciale publicaties en op officiële websites. Het ongeschreven recht kan nergens aangekondigd worden maar komt voort uit groepen waar deze gewoontes bestaan. De bron van rechtsregels is in de meeste gevallen de jurisprudentie. Hoofdstuk 6: Wetgeving 1 Dubbele wetsbegrip De term wet heeft in een aantal Europese landen, waaronder ook Nederland, twee betekenissen, namelijk: Wet in formele zin. Wet in materiële zin. In het eerste geval kijkt men naar de herkomst van het besluit, in het tweede geval naar de inhoud van het besluit. 11

12 1.1 Wet in formele zin Een wet wordt aangeduid als een wet in formele zin op grond van de herkomst van het besluit, door te kijken naar het orgaan waarvan de wet afkomstig is. Het gaat dan om het hoogste wetgevende orgaan binnen de nationale rechtsorde. In Nederland bestaat dit orgaan uit de regering en Staten- Generaal, daarom heet elk besluit dat wordt vastgesteld door de regering en Staten-Generaal een wet in formele zin. De wet in formele zin heeft een speciale betekenis binnen onze rechtsorde. De wetgevende bevoegdheid van de andere wetgevers moet gebaseerd zijn op een wet in formele zin (2) hun wetten moeten wijken als ze met een wet in formele zin in strijd komen (3) de regeling van bepaalde onderwerpen kan alleen bij een wet in formele zin plaatsvinden, zoals beperkingen op de grondrechten. 1.2 Wet in materiële zin Bij een wet in materiële zin wordt het besluit naar zijn inhoud getypeerd: het is een besluit dat algemene regels bevat. Onder een wet in materiële zin wordt verstaan, een besluit dat: naar buiten werkt; algemene regels bevat; en afkomstig is van het tot wetgeving bevoegde gezag. Naar buiten werkt Het besluit moet tot eenieder gericht zijn en het moet de burgers bindende bepalingen bevatten. De werking of gelding van een besluit houdt in dat het verbindend is en daarmee rechten toekent of plichten oplegt. Besluiten met externe werking zijn verbindend voor iedereen. Algemene regels Voor de waarborg tegen willekeur van de overheid kan alleen door middel van algemene wetten worden ingegrepen in de eigendom en de vrijheid van burgers. Adressaat- en gevalalgemeenheid De algemeenheid van een wet houdt in dat de wet regels bevat die gericht zijn tot een onbepaald aantal personen die op een onbepaald aantal gevallen betrekking hebben. Afkomstig van het bevoegd gezag Het orgaan dat een besluit neemt dat algemene regels bevat, moet wetgevende bevoegdheid bezitten, wil het besluit een wet in materiële zin kunnen worden genoemd. 1.3 Soorten wetten in materiële zin en beslissingen in individuele gevallen Alleen bij besluiten die afkomstig zijn van de regering en Staten-Generaal gezamenlijk, is er sprake van een wet in materiële zin die tevens een wet in formele zin is. Alleen zo een besluit wordt officieel als wet aangeduid. Een besluit dat alleen van de regering afkomstig is, heet een koninklijk besluit. Bevat het algemene regels, dan wordt het een algemene maatregel van bestuur (AMvB) genoemd. Een besluit dat algemene regels bevat afkomstig van de minister wordt gewoonlijk een ministeriële regeling genoemd. 12

13 1.4 Belang van het onderscheid wet in formele en materiële zin Dit onderscheid is relevant voor het toetsingsrecht van de rechter. 1.5 Verhouding formeel en materieel wetsbegrip Niet elke wet in formele zin behoeft algemene regels te bevatten en dus tevens een wet in materiële zin te zijn. Een dergelijke wet wordt een bloot formele wet genoemd. Voor materiële wetten geldt het omgekeerde. Alleen als een wet afkomstig is van regering en Staten- Generaal is een wet in materiële zin ook een wet in formele zin. De meeste wetten zijn echter wetten in materiële zin, die niet tevens wetten in formele zin zijn: de zogenoemde bloot materiële wetten. 4 Beoordeling van wetten 4.1 Rechterlijke toetsing en toetsingsregels De Nederlandse rechter kan op grond van voorrangsregels wetten aan elkaar toetsen. Is hij van mening dat er sprake is van tegenstrijdigheid, dan verklaart hij de verordening onverbindend, dat wil zeggen, past hij haar in het aan hem voorgelegde geval niet toe. 4.2 Toetsingsverboden De Nederlandse rechter heeft echter geen constitutioneel toetsingsrecht. Hij mag de wetten in formele zin niet toetsen aan de Grondwet: de wetten zijn onschendbaar. Alleen de formele wetgever zelf kan een bestaande tegenstrijdigheid opheffen. Het toetsingsverbod omvat ook een formeel toetsingsverbod. De rechter mag niet toetsen of een wet wel op de in de Grondwet voorgeschreven wijze tot stand is gekomen. Dit toetsingsverbod is te vinden in artikel 120 van de Grondwet. 4.3 Wel toetsing toegestaan Wetten in bloot materiële zin mag de rechter, conform de rangorderegeling, wel aan de Grondwet toetsen. De rechter mag een wet in formele zin wel aan verdragen toetsen. De laatste jaren is de rechter (bloot materiële) wetgeving rechtstreeks gaan toetsen aan algemene rechtsbeginselen. 13

14 Achtergronden Hoofdstuk 2: Recht en moraal 2. Natuurrecht 2.1 Recht en onderdrukking Omdat menselijk samenleven niet mogelijk is zonder een aantal basale regels, heeft ieder rechtssysteem noodzakelijkerwijs een minimale morele inhoud. Natuurrecht is te herkennen aan de juistheid, oftewel inhoud. 2.2 De notitie van een hoger recht Een manier om machtsmisbruik te voorkomen is om de uitoefening van macht te binden aan het recht. Het natuurrecht wordt begrepen als een geheel van normen dat niet door de mens gemaakt is, maar dat altijd en overal geldt. Op grond van hun gedachtegang kan de band tussen recht en rechtvaardigheid zo nauw genomen worden, dat men concludeert dat onrechtvaardige wetten de naam recht niet meer verdienen. 2.3 Onrechtvaardig recht is geen recht Onrecht is moreel gesproken slecht recht, maar daarom nog niet minder recht. Toch lijkt er reden te zijn om extreem onrechtvaardig recht niet als recht te willen erkennen. 3. Rechtspositivisme 3.1 Normatief en beschrijvend rechtspositivisme Rechtspositivisten vereenzelvigen het recht met het bestaande, positieve recht. Het in de samenleving bestaande recht is het geheel van regels dat door de bevoegde autoriteiten is gesteld of erkend. Rechtspositivisme is te herkennen aan het gezag, oftewel de afkomst. Het lijkt goed aan te sluiten bij wat in de juridische praktijk recht wordt genoemd. Normatief recht constateert dat elke regel er eentje van geldend recht is en dus ook gehoorzaamd moet worden. Het wezen der wet wordt door positivisten begrepen in termen van gegarandeerde orde. Orde kan je vergeten als iedereen gaat handelen op basis van zijn eigen morele overtuigingen. Beschrijvend recht (descriptief) is het idee dat de vraag of het recht bestaat, losstaat van de vraag of dat recht gehoorzaamd moet worden. Er kan alleen veroordeeld worden als iets ook werkelijk een wet is, al kunnen de descriptieve rechtspositivisten dit ook nog met terugwerkende kracht doen. 3.2 Een natuurrechtelijk of rechtspositivistisch rechtsbegrip? Beide partijen zullen echter wel erkennen dat er enerzijds regels zijn die door bevoegde autoriteiten zijn gemaakt (natuurrecht) en dat er anderzijds een kritische maatstaaf is om de morele waarde van regels te beoordelen (rechtspositivistisme). Het recht verdient alleen gehoorzaamheid als er reden is om aan te nemen dat het gericht is op het realiseren van rechtvaardigheid. 14

15 4. Rechtsbronnen 4.1 Het belang van morele argumentatie Het debat tussen rechtspositivisten en aanhangers van het natuurrecht wordt nauwelijks meer gevoerd. Tegenwoordig is er een nieuwe discussie tussen positivisten en antipositivisten. Antipositivisten stellen dat het onmogelijk is om vast te stellen wat geldend recht is zonder beroep te doen op morele overwegingen. 4.2 De herkenningsregel Een rechtspositivist vindt dat het antwoord op de vraag wat recht is, beantwoord kan worden door te onderzoeken wanneer je kunt zeggen dat een rechtsregel bestaat. Een rechtsregel bestaat volgens hen als een gezaghebbende deze regels vastgesteld heeft en ze algemeen worden gehoorzaamd. Hart, bekende rechtspositivist, spreekt hier over een herkenningsregel: een regel moet aan een aantal punten te herkennen zijn om te gelden als rechtsregel. De herkenningsregel wordt ook wel gelinkt aan rechtsbronnen. Een regel is een rechtsregel als hij herleid kan worden tot een rechtsbron. 4.3 De wet als rechtsbron Voor landen die overgingen tot codificatie was de neiging groot om uitsluitend de wet als rechtsbron te erkennen. Het is echter onmogelijk om alles te overzien en al helemaal om toekomstige ontwikkelingen te voorzien. 4.4 Rechtsspraak als rechtsbron Uit het verbod op rechtsweigering volgt dat de rechter de plicht heeft om in moeilijke gevallen een beslissing te nemen. Volgens de positivist krijgt de rechter hiermee de bevoegdheid een bestaande wet aan te vullen en zo een nieuwe norm te vormen. Met de aanvaarding van deze bevoegdheid is de rechtspraak als bron erkend. In ieder rechtssysteem wordt er gezocht naar een evenwicht tussen twee behoeften: behoefte aan vaste en duidelijke regels; behoefte aan openheid. 4.5 Ongeschreven rechtsbeginsel als rechtsbron? In de meeste gevallen geldt de wet als rechtsbron. Als er echter onduidelijkheid bestaat over een stukje van de wet, bijvoorbeeld de definitie van enig goed, kan de rechter zelf een beslissing nemen. Hierbij kan hij een nieuwe norm vormen en een bestaande wet aanvullen. Ieder rechtssysteem zoekt een evenwicht tussen twee concurrerende behoeften; vaste, duidelijke regels enerzijds en openheid anderzijds. Als gevolg van het complexer worden van de samenleving (denk aan het veranderende idee over vrijetijdbesteding en veranderende opvattingen over wat burgers aan elkaar verschuldigd zijn) is er meer ruimte gekomen voor rechters om dit soort beslissingen te nemen. Het recht en de rol van de rechter hebben echter een belangrijke tekortkoming. Naast wettelijke regels worden daarom nu ook andere maatstaven als bindend erkend. Deze worden rechtsbeginselen genoemd. Het is binnen de Nederlandse rechtsorde aanvaard dat de rechter de geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen bij zijn oordeelsvorming moet betrekken. Week 2 t/m 7 zijn vanaf 3 oktober te koop bij de JFAS (A2.04) 15