SYLLABUS SYSTEEM VAN HET RECHT

Transcriptie

1 SYLLABUS SYSTEEM VAN HET RECHT

2

3 RoC van Amsterdam

4 Inleiding Deze syllabus is geschreven voor de eerstejaars leerlingen van de opleiding Juridische Dienstverlening aan het RoC van Amsterdam. Het is een hulpmiddel bij en leidraad voor de toetsen en examens van het vak Systeem van het Recht. Aan de basis van deze syllabus hebben twee boeken gestaan: H. Franken c.s., InLeiden tot de rechtswetenschap, Gouda Quint Arnhem en, A. Pitlo, Het systeem van het Nederlandse privaatrecht, Gouda Quint Arnhem. Voor opmerkingen, verbeteringen en aanvullingen ben ik dankbaar. Maud van Zijst Oktober 2011

5 SYSTEEM VAN HET RECHT 1. De gelding van rechtsregels Jullie krijgen voor eerst les in het vak recht. Wat recht precies is weten jullie nog niet. Daarom krijg je eerst een algeheel overzicht van het recht. Pas daarna kunnen we aandacht besteden aan de verschillende onderdelen van het vak recht, zoals bijvoorbeeld het strafrecht. Recht ontstaat zodra er op een stukje aarde tenminste twee mensen tegelijk wonen. Als Robinson Crusoë aan land gaat op zijn onbewoonde eiland, is daar geen recht nodig want Robinson hoeft alleen maar met zichzelf rekening te houden. Hij kan zich gedragen zoals het hem uitkomt omdat hij met niemand iets te maken heeft. Zodra het eiland niet onbewoond blijkt doordat Vrijdag op het toneel verschijnt, ontstaat recht. Robinson en Vrijdag moeten rekening houden met elkaars aanwezigheid, zij moeten het eiland verdelen in zones voor de een en de ander. Er ontstaat tussen hen een verhouding. En iedere keer dat daar een mens bijkomt wordt de situatie ingewikkelder, tot dat er groepen ontstaan, eerst rondtrekkend, daarna gevestigd in een nederzetting, wijk, dorp of stad. Als die zich samenvoegen in gemeenten, provincies en staten wordt het alsmaar ingewikkelder om in een dergelijke samenleving een vorm van ordening aan te brengen. Het recht is een instrument om een samenleving te ordenen. Pas op, het recht is een manier, niet de enige manier. Er zijn vele verbanden en instrumenten die ordening brengen in een samenleving. Denk aan de kerk, het leger, de voetbalclub, het werk, de school en niet te vergeten de familie en het gezin. Deze voorbeelden zijn met vele aan te vullen. In ieder van die verbanden speelt de mens een rol. Die rol kan variëren van heel belangrijk tot in ernstige mate ondergeschikt, maar een of andere rol is voor iedereen weggelegd. Om al die rollen met elkaar in verband te brengen en om daar een onderlinge verhouding in aan te brengen moet er uiteindelijk

6 ordening worden aangebracht. Zonder een vorm van orde ontstaat er chaos. Dat is niet de bedoeling. Ga voor jezelf maar eens na wie in welke organisatie waartoe jij behoort welke rol speelt en hoe daar ordening is aangebracht. In elk van de genoemde verbanden gelden regels om de structuur en opzet van de organisatie in goede banen te leiden en aldus het voortbestaan en de instandhouding ervan te waarborgen. In elk verband rijst er een moeilijkheid als een van de leden van de groep zijn rol niet goed speelt, niet voldoet aan de verwachtingen en aldus in de fout gaat. Is er dan een sanctie (=straf) of maatregel om dat lid weer op het goede spoor te brengen? Gedacht kan worden aan een waarschuwing, een schorsing of uitsluiting van langere deelname aan het groepsbestaan (denk aan een voetbalclub), met gele en rode kaarten en een royement). Of nog ernstiger aan een geldboete of vrijheidsbeneming. En daarna komt een nog moeilijker vraag aan de orde: is de sanctie afdwingbaar? In het antwoord op deze vraag ligt het kenmerkende verschil tussen de al genoemde ordeningsmechanismen en het recht. Het recht is die wijze van ordening van de samenleving waarvan de sancties met overheidsdwang kunnen worden afgedwongen en op die manier dienen te worden nageleefd. Het recht bevat dus een stelsel van normen die door de burgers worden opgevolgd. Als ze dat niet doen kan de overheid (grofweg gezegd: de staat) de gehoorzaamheid eraan afdwingen. Om dit duidelijk te maken nemen wij even het volgende voorbeeld. Een jongen schiet bij het voetballen op straat een bal door de ruit van het huis van zijn buurvrouw. Deze zegt tegen de vader van de jongen dat hij moet betalen voor een nieuwe ruit. Als de vader dit weigert begint de buurvrouw een rechtszaak en de rechter veroordeelt de vader tot betaling. Als de vader dan nog niet wil betalen stelt de buurvrouw het veroordelend vonnis in handen van een deurwaarder. Deze neemt de tv van de vader in beslag en verkoopt het toestel. Uit de opbrengst daarvan betaalt hij de door de buurvrouw geleden schade. In het geval de vader zich verzet tegen inbeslagname door de deurwaarder kan de deurwaarder de hulp inroepen van de politie en desnoods met geweld het tv toestel meenemen.

7 Dit laatste wordt genoemd het geweldsmonopolie van de overheid. In dit laatste is het kenmerkende verschil gelegen tussen de overtreding van een rechtsregel en een regel die geldt in de andere verbanden ( familie; voetbalclub). Dat de vader moet betalen voor de ruit die zijn zoon vernielt berust op een regel van in Nederland geldend recht (art. 6:162 BW). Wat betekent het als iemand beweert dat regel X in Nederland geldt/gelding heeft? Dan beweert iemand dat regel X op een bepaald ogenblijk deel uitmaakt van een stelsel van regels dat gezamenlijk wordt aangeduid als het Nederlandse recht. Voor de burger is de vaststelling dat een regel geldt van belang voor de vraag hoe hij zich moet gedragen. En een rechter zal ter rechtvaardiging van zijn beslissing een beroep moeten doen op een geldende rechtsregel. De vraag wanneer een rechtsregel geldt en wat dat betekent blijkt dus een praktisch belang te hebben. Over de vraag wanneer recht gelding heeft hebben geleerden zich al eeuwen gebogen. Er zijn twee stromingen: het natuurrecht en het rechtspositivisme. Het woord recht is nauw verbonden met het begrip rechtvaardigheid. Dit verband is volgens sommigen zo nauw dat zij het niet kunnen aanvaarden om regels die duidelijk onrechtvaardig zijn recht te noemen (voorbeelden geven). In die opvatting hebben rechtsregels slechts gelding voor zover ze een minimumgehalte aan rechtvaardigheid bevatten. Dit is het standpunt van de aanhangers van het natuurrecht. Bijzonder onrechtvaardige regels hebben dan geen gelding en het wordt dan ook als natuurlijk aanvaard dat zulke regels het niet verdienen om te worden gehoorzaamd. We zeggen dan: aan onrechtvaardige regels ontzeggen wij gelding en dan hebben ze geen verbindende kracht. Anderen stellen daartegenover dat er wel degelijk onrechtvaardig recht kan bestaan. Men kan heel goed een onderscheid maken tussen wel en niet rechtvaardige rechtsregels, maar dat houdt dan niet in dat er een reden zou zijn om die onrechtvaardige regels niet te gehoorzamen. Onrechtvaardige regels kunnen wel degelijk gelding hebben. De aanhangers van deze stroming worden rechtspositivisten genoemd. In hun opvatting is de inhoudelijke rechtvaardigheid van een regel niet van belang voor de gelding daarvan.

8 De natuurrechtsleer is de oudste leer. Deze komt voor uit de katholieke kerk. De grondlegger Thomas van Aquino ( ) was een theoloog (uitleg), geen jurist. Iedere keer als het geldende recht in conflict komt met de goddelijke wet moest men in opstand komen tegen de geldende wet. Met de opkomst van de moderne staten zien we de groei van het rechtspositivisme. Het werd gezien als een eerste taak van een staat om regels van recht uit te vaardigen en wetboeken te maken. Dat burgers daaraan gebonden zijn en niet individueel mogen beoordelen of zij het met alle regels eens zijn, spreekt vanzelf. Dit speelt met name in democratische staten, waar de burgers zelf hun volksvertegenwoordiging kiezen. De volksvertegenwoordiging (zie art. 51 Gw.) is immers medewetgever. In art. 81 Gw. is dat vastgelegd. Toch is het heel eenvoudig om op regelmatig terugkerende oplevingen van het natuurrecht te wijzen. Denk aan de recente protesten tegen overheidsdictaturen in de afgelopen maanden. Het kan ook gaan om diep gedragen bezwaren tegen overheidsoptreden in individuele gevallen. Van recente datum is de breed gedragen weerzin tegen de terdoodveroordeling door middel van steniging van een Iraanse vrouw wegens overspel. 2. Rechtsbronnen Vlakbij het racecircuit van Francochamps in de Belgische Ardennen in het stadje Spa is een bron. Daaruit is het bekende Spa-water afkomstig. Als we dat water vergelijken met recht kunnen we spreken van rechtsbronnen. Van rechtsbronnen wordt gesproken om aan te geven waar vandaan datgene afkomstig is wat wij tegenwoordig recht noemen. Anders gezegd, waar kunnen we het recht aan ontlenen? Rechtsregels zijn gedragsvoorschriften die door de staatsorganen als zodanig worden erkend en gebruikt. Die gedragsvoorschriften richten zich tot de burgers in de vorm van geboden ( u moet ) en verboden ( u mag niet ). Er bestaan ook rechtsregels die bevoegdheden toekennen ( vanaf 18 jaar mag u autorijden ). Hierbij moet bedacht worden dat rechtsregels zich nooit richten tot één persoon of groep van personen maar tot iedereen die zich in een bepaalde situatie bevindt. Bijv. iedereen die 18 wordt/ werkgever is/ bestuurder van een auto is.

9 Als belangrijkste groepen van personen die bevoegd zijn om rechtsregels uit te vaardigen moet in Nederland worden gedacht aan regering en parlement (zie art. 81 Gw). In Nederland zijn de volgende rechtsbronnen aanvaard: 1. de wet 2. de gewoonte 3. de rechtspraak 4. het verdrag De belangrijkste rechtsbron in ons stelsel is de wet. Nu komt er iets moeilijks: het woord wet wordt gebruikt in twee betekenissen, nl. een ruime en een enge. We maken een onderscheid tussen een wet in materiële zin en een wet in formele zin. Een wet in materiële zin houdt in elk algemeen geldend voorschrift dat is vastgesteld door een orgaan dat is samengesteld uit gekozen volksvertegenwoordigers. Wij kennen in Nederland meerdere organen van gekozen volksvertegenwoordigers. De belangrijkste zijn de Eerste Kamer, de Tweede Kamer, de Provinciale Staten en de Gemeenteraad. Dit kun je allemaal lezen in de Grondwet. Al deze organen kunnen voorschriften uitvaardigen die algemeen verbindend zijn, dus alle burgers binden. Ook een gemeente doet dat denk bijv. aan de parkeertarieven in Amsterdam of het blowverbod op het Mercatorplein. Een klein deel van deze wetten in materiële zin is ook wet in formele zin. Een wet in formele zin is een wet die is gemaakt door de regering en de Staten-Generaal, dus de EK en de TK. Nadat de wet is aangenomen en gepubliceerd in het Staatsblad krijgt zo n wet de status van wet in formele zin. Een wet in materiële zin is dus lang niet altijd een wet in formele zin!! Er zijn veel meer regels die gemeenten uitvaardigen! Omgekeerd kan wel worden gezegd dat een wet in formele zin haast altijd een wet in materiële zin is (behalve bij een naturalisatie, want die gaat maar om één persoon en is dus niet algemeen verbindend!). De wet is de belangrijkste rechtsbron die we hebben. Dit hangt samen met de opkomst en ontwikkeling van het staatsbegrip. Gaan we verder met de gewoonte als rechtsbron.

10 In iedere gemeenschap van mensen bestaan gewoonten: in bepaalde situaties handelen mensen op een bepaalde manier en plegen dat gedrag te herhalen. Zo pleegt men bijv. zijn gasten na binnenkomst iets te drinken aan te bieden, maandag was het heel lang wasdag en sommige mensen bidden voor het eten. Dit zijn gewoonten waar een ander lid van de gemeenschap geen aanspraak op kan maken. De tafelgast kan niet bij de rechter vorderen dat hem een aperitief wordt aangeboden. Naast normale, huiselijke gewoonten bestaan er gewoonteregels die wel degelijk juridisch verbindend kunnen zijn. Dan wordt er gezegd dat gewoonte recht schept. Aan de erkenning van gewoonteregels als rechtsregels worden wel enige eisen gesteld. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een herhaling van feiten: er moet een bepaalde gedragslijn bestaan binnen een min of meer vaste kring van mensen. Tot het bestaan van een vaste gedragslijn kan worden geconcludeerd als een gedragsregel lange tijd wordt gevolgd en regelmatig tot uiting komt, bijvoorbeeld in een bepaalde bedrijfstak. Vooral in de handel komen veel gewoonten voor. Als tweede eis wordt gesteld dat het gedrag van mensen moet voortkomen uit een door hen ervaren plicht of overtuiging dat zij zich zó behoren te gedragen. Wil een bepaalde gewoonte recht kunnen zijn dan moet men menen dat die gewoonte recht is. In dit laatste ligt de verbindende kracht van de gewoonte, De wet verwijst op tal van plaatsen naar de gewoonte. Hat gaat dan vaak om gewoonten in bepaalde takken van handel en industrie. De voornaamste plaats waarin de gewoonte in de wet wordt genoemd is art. 6:248 lid 1 BW. Lees dit artikel eens na. Vervolgens behandelen we de rechtspraak als bron van recht. In ons staatsbestel is het de taak van de wetgever om algemene regels in wetten vast te stellen. De toepassing daarvan in afzonderlijke gevallen, de concretisering van die algemeen geformuleerde rechtsregels is toebedeeld aan de rechter. Kan rechtspraak een bron van recht zijn? Op het eerste gezicht zou men hier ontkennend op antwoorden. Hoe kan een rechterlijke uitspraak (vonnis of arrest), die bedoeld is om twee partijen te binden, als rechtsregel, dus als algemeen verbindend voorschrift kunnen werken? Hier ligt een tegenspraak. Een rechterlijke beslissing geldt tussen de procederende partijen. Daarom kan een rechterlijke uitspraak op zichzelf niet een bron van recht zijn.

11 Het beeld komt er anders uit te zien wanneer men er rekening mee houdt dat de rechter niet één enkele en op zichzelf staande beslissing neemt, maar in de praktijk van alledag honderden uitspraken doet over evenzovele honderden geschillen. Dat geheel van uitspraken noemt men de rechtspraak of jurisprudentie. Het gebeurt meermalen dat een rechter na een uitspraak in een bepaald geval te hebben gedaan zijn beslissing in een soortgelijk geval op dezelfde manier herhaalt; op deze manier ontstaat er een bestendige gedragswijze van bepaalde rechters in bepaalde zaken. En als zich dan weer een volgende keer een vergelijkbare procedure aandient mag er op worden gerekend dat de rechter zijn uitspraak zal herhalen. Dan ontstaat vaste rechtspraak. Het grote belang daarvan is dat bij bekendheid van een dergelijke vaste rechtspraak partijen daarvan hun beslissing zullen laten afhangen om een nieuwe procedure te starten. Het bestaan van vaste rechtspraak heeft voordelen: er gaat een precedentwerking van uit. Dat komt de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid ten goede. Een enkele uitspraak is dus geen bron, maar vaste jurisprudentie wel! De rechterlijke instanties in ons land zijn: rechtbank, hof en Hoge Raad. De uitspraken van de Hoge Raad worden wekelijks gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie, af te korten tot NJ. Deze worden gebundeld in boeken per jaartal. Een arrest van de Hoge Raad is zo makkelijk terug te vinden. Als de Hoge Raad op 11 mei 2010 een uitspraak heeft gedaan, noteer je dat zo: HR 11 mei 2010, NJ 2010, 535. De overige rechtspraak is wekelijks te vinden op rechtspraak.nl. Ook zijn er veel juridische tijdschriften die jurisprudentie publiceren: bijv. De Praktijkgids (lagere rechtspraak op het gebied van het huurrecht en het consumentenrecht), het Tijdschrift voor Consumentenrecht enz. enz. Er is zelfs een tijdschrift voor Sport en Recht! Meer over de rechterlijke instanties en hun bevoegdheden vind je in hoofdstuk 15 van het Basisboek recht. (vierde druk: gebruikers van de derde druk raadplegen hoofdstuk 7 van blok 2) Als laatste rechtsbron geldt het verdrag. Landen (staten) kunnen net als mensen afspraken met elkaar maken. Staten moeten zich dan aan die afspraken houden. Afspraken tussen staten worden verdragen genoemd. Denk aan het EU-verdrag waarbij 26 Europese landen een verregaande onderlinge overeenstemming van politieke en economische samenwerking hebben bereikt.

12 Sinds enige tientallen jaren komen er in verdragen ook voorschriften voor die rechten en verplichtingen scheppen voor de onderdanen van de verdragsluitende landen. Zo geeft art. 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) burgers van de Europese Unie recht op het hebben van een gezinsleven. Er staan veel verdragen in deel A van je wettenbundel. Zoek ze maar eens op. 3. De taak van de rechter Verhouding tussen de wet en de rechtspraak. In de 19 e eeuw werd er algemeen van uitgegaan dat de wet de enige rechtsbron is en dat de rechter die wettelijke regels alleen maar behoefde toe te passen. De rechter gold als bouche de la loi, mond van de wetgever. De wet werd gezien als voldoende duidelijk om haar in een concreet geval te kunnen toepassen. Deze stroming noemt men het legisme. Het hoogtepunt van het legisme was ongeveer tussen 1860 en Op een gegeven ogenblik is bij de wetstoepassing gebleken dat niet langer voor elk probleem dat de samenleving oproept de oplossing kan worden gevonden in de wet. Niet alles is te regelen in een wet. Hoe dan te handelen? Dan moet de rechter gaan zoeken naar de oplossing die de wetgever zou hebben gekozen. Zo wordt wetstoepassing rechtsvinding of rechtsvorming! Dit begon allemaal zo vlak voor de Eerste Wereldoorlog ( ). Inmiddels is de opvatting dat al het recht in de wet staat verlaten. Rechtspraak is dus een bron van recht geworden. Sinds 1953 is in de Grondwet de erkenning opgenomen dat niet langer al het recht van de nationale wetgever afkomstig is. Rechtsvorming door de rechter Allereerst moeten we het hebben over de rechter als wetstoepasser. We beginnen met een eenvoudig voorbeeld. Stel de rechter moet uitmaken of een bepaald persoon meerderjarig is.

13 Dat kan voor een aantal redenen van belang zijn; hij mag dan een auto besturen of gaan stemmen bij verkiezingen. De basis voor zijn beslissing vindt de rechter in art. 1:233 BW. Daar staat te lezen dat minderjarigen de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt. Als zich bij de rechter een persoon aandient die met behulp van een uittreksel uit het geboorteregister kan laten zien dat hij 22 jaar geleden is geboren, kost het de rechter weinig inspanning om tot de conclusie te komen dat die persoon meerderjarig is met alle gevolgen die dat met zich meebrengt. In een schema kan de toepassing van art. 1:233 BW als volgt worden weergegeven: 1. Als iemand de ouderdom van 18 jaar niet heeft bereikt is hij minderjarig 2. A is blijkens het register 22 jaar 3. A is meerderjarig Deze redeneervorm wordt het syllogisme genoemd. We moeten nog even stilstaan bij het syllogisme want dit is het grondmodel voor iedere rechterlijke uitspraak. Een klassiek voorbeeld van het syllogisme luidt als volgt: 1. Alle mensen zijn sterfelijk 2. Socrates is een mens 3. Socrates is sterfelijk Ik zal dit model nog eens herhalen met behulp van twee voorbeelden, één ontleend aan het strafrecht, de ander aan de hand van het privaatrecht. 1. Wie steelt wordt gestraft (art. 310 WvSr.) 2. Jan heeft gestolen 3. Jan krijgt straf En de volgende: 1. Wie een onrechtmatige daad begaat moet de schade vergoeden (art. 6:162 BW) 2. Kees heeft een onrechtmatige daad begaan 3. Kees moet de schade vergoeden.

14 In deze voorbeelden is een duidelijk stramien te herkennen. Iedere keer is cijfer 1 de algemene regel, bijvoorbeeld de regel die in de wet is vastgelegd. Die algemene regel wordt de maior genoemd. Iedere keer is in cijfer 2 het feitencomplex zichtbaar, het concrete geval; de casus; dit noemen we de minor. Onder 3 staat dan het eindresultaat, de conclusie, doorgaans de rechterlijke uitspraak ofwel het vonnis. Op deze manier bekeken is het een heel eenvoudige opdracht om met een duidelijke regel, de maior, en een kortweg vastgesteld concreet geval (de minor) tot een oplossing van de casus, dus het vonnis te komen. Dat dit zo eenvoudig is heeft twee oorzaken: steeds is de redenering formeel en steeds zijn de maior en de minor waar. We moeten er daarom steeds voor zorgen dat de redenering formeel geldig blijft en de maior en minor waar blijven. Dit klinkt vanzelfsprekend, maar dat is het niet. Kijk maar naar het volgende voorbeeld. 1. Alle appels zijn peren 2. Ik heb hier een appel in mijn hand 3. Deze appel is een peer. Over de formele geldigheid van deze redenering kan geen twijfel bestaan, het probleem is echter dat de maior, dus 1 niet waar is. De onwaarheid van 1 maakt tevens dat de conclusie, dus 3 onwaar is. Met gebruikmaking van deze onwaarheden kunnen de meest lachwekkende resultaten worden verkregen. Dat zou nog niet eens het ergste zijn, maar door onwaarheden in te brengen kunnen de meest afgrijselijke, misdadige uitkomsten worden verkregen en zelfs worden gerechtvaardigd. Kijk maar: 1. alle mannen/homo s/negers/kappers/toetsies zijn gevaarlijk 2. Hier staat een man/homo/neger/kapper/toetsie 3. Deze persoon is gevaarlijk. Bij het hanteren van een syllogisme moet men dus steeds goed oppassen dat er geen onwaarheden binnensluipen want dat doet dadelijk afbreuk aan de conclusie.

15 Nu zullen we dit redeneermodel weer gaan terugbuigen naar de wetstoepassing door de rechter. In de periode waarin het legisme hoogtij vierde ging men ervan uit dat alle recht in de wet stond en dat toepassing van de wet uit niets anders bestond dan het brengen van een concreet geval onder de algemene regel (zoals we hierboven hebben gezien bij art. 1:233 BW). Deze mechanische arbeid zou evengoed door een robot kunnen worden verricht. Na verloop van tijd bleek dit proces toch niet zo eenvoudig te verlopen. Een wetgever kan proberen menselijk gedrag te reguleren maar het menselijk gedrag is zo onvoorspelbaar dat de wetgever niet alle gevallen kan voorzien. Soms bestaat er helemaal geen wettelijke regel. Sinds geruime tijd probeert de wetgever die situatie te ondervangen door de regeling ruim te formuleren of zelfs vaag te omschrijven. Daardoor ontstaat voor de rechter meer vrijheid. Het gebeurt vaker dan vroeger dat de rechter geen duidelijke wettelijke regel ter beschikking heeft. Ik herhaal: de wetgever schept tegenwoordig veel meer dan vroeger vrijheid voor de rechter. Dit doet hij door het gebruik van vage termen en dus vage normen. De wetgever heeft het bijv. over goed huurderschap, zie art. 7: 213 BW. Meer in het algemeen hanteert de rechter termen als redelijkheid en billijkheid, zie de artt. 6:2 en 248 BW. Daarmee laat de wetgever het aan de rechter over om aan die termen een concrete inhoud te geven, om die normen in te kleuren. Vaak kan de rechter daarbij gebruik maken van vaste jurisprudentie, dus door een aan hem voorgelegd geval te vergelijken met eerdere gevallen die onder de rechter zijn geweest. Er zijn ook gevallen dat er helemaal geen wettelijke regel is. Zo is bijv. het stakingsrecht niet wettelijk geregeld. Het lukt de politiek niet om hierover tot overeenstemming te komen. Rechters moesten maar zien om zich te redden als een bedrijf bijvoorbeeld in een kort geding (dit is een snelle, spoedeisende procedure) een verbod van een voorgenomen staking wilde zien te verkrijgen. Inmiddels is er op het gebied van de werkstaking omvangrijke jurisprudentie ontstaan. De rechterlijke macht moest dus scheppende arbeid verrichten. Dit creatieve element noemt men rechtsvinding of rechtsvorming. Over de rechtsvormende taak van de rechter zullen we het nog verder moeten hebben. Voor alle duidelijkheid nog even dit.

16 De activiteit van de rechter onderscheidt zich van die van de wetgever doordat de rechter altijd een beslissing geeft in een concreet geval. De wetgever houdt zich bezig met het opstellen van regels van algemene strekking, die een leidraad vormen voor het handelen van burgers. Aan die regels, de wet dus, is ook de rechter gebonden. In deze laatste zin ligt besloten de wat men wel noemt legaliteit van een rechterlijke beslissing. Dat de rechter in zijn beslissing moet verwijzen naar een algemene regel, een wettelijk voorschrift waarop zijn beslissing direct of indirect wordt gebaseerd is een andere manier om tot uitdrukking te brengen dat de rechter gebonden is aan de wet. De regels geven de rechter wel een zekere speelruimte waarbinnen hij gelet op de feiten van het geval zijn beslissing op deze feiten kan afstemmen. Een algemene regel moet altijd het uitgangspunt zijn voor iedere rechterlijke beslissing. Een rechterlijke beslissing berust op een keuze. Die keuze is het resultaat van een waardering. Die keuze van de rechter wordt gerechtvaardigd door een verwijzing naar een algemene regel. Daarom is het nodig dat de rechter zijn keuze zo goed mogelijk voorziet van argumenten. Het aanvoeren van die argumenten vindt je in de motivering. Een vonnis moet goed gemotiveerd zijn. Wanneer dat niet zo is is het vatbaar voor hoger beroep bij het hof of cassatie bij de Hoge Raad. 4. Enkele basisbegrippen van het recht Wij gebruiken het woord recht in twee betekenissen, te weten in objectieve en subjectieve zin. Recht in objectieve zin is het geheel van geldende rechtsregels. Recht in subjectieve zin is de bevoegdheid die een bepaald persoon (een persoon is een subject) heeft op grond van het objectieve recht. Een voorbeeld ter verduidelijking: in art. 3:90 BW staat de algemene regel dat iemand eigenaar van een boek wordt na levering ( overhandiging) van dat boek. Dit is een wettelijke regeling, een regeling van objectief recht. Wanner wij spreken over iemands eigendomsrecht op het boek, gebruiken wij het woord recht in subjectieve zin. Subjectieve rechten van mensen worden dus altijd aan het objectieve recht ontleend.

17 Daarnaast kennen wij het begrip positief recht. Dat is het recht dat op een bepaalde tijd op een bepaalde plaats geldt. Het recht dat vandaag in Nederland geldt, is het Nederlandse positieve recht. Dat recht kun je vinden in je wettenbundel. Een belangrijk onderscheid is dat tussen het privaatrecht en het publiekrecht. Het publiekrecht regelt de verhouding van individu en gemeenschap en de organisatie van de gemeenschap. Het publiekrecht omvat het staatsrecht, het bestuursrecht en het strafrecht. Het privaatrecht regelt de verhouding van individuen onderling. Denk bijvoorbeeld aan de koopovereenkomst, de huurovereenkomst en het huwelijk. Het privaatrecht is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. Iets anders gezegd: het privaatrecht (civiel recht, burgerlijk recht) is gericht op de regeling van particuliere belangen, het publiekrecht heeft betrekking op het algemeen belang. Een ander belangrijk onderscheid tussen het privaat- en publiekrecht betreft de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de regels. Als iemand een tv heeft gekocht die het niet goed doet, zal hij zelf actie moeten ondernemen, Uiteindelijk kan hij naar de rechter stappen om zijn recht te halen. Als hij stilzit gebeurt er niets. Dat ligt heel anders bij het publiekrecht. Het is de gemeenschap als geheel die belang heeft bij de handhaving van de regels. Ingeval van diefstal (art. 310 WvSr) zal de overheid tot vervolging van de dader overgaan. Een volgend onderscheid is dat tussen regelend recht en dwingend recht Dwingend recht wordt gevormd door regels waarvan men niet (door een eigen regeling bijv. door middel van een overeenkomst) mag afwijken. Je mag bijv. niet trouwen met meer dan één partner (zie art. 1:33 BW) en je mag je kinderen niet geheel onterven. Het publiekrecht bevat vrijwel alleen maar regels die dwingendrechtelijk van aard zijn. Het privaatrecht kent ook een aantal bepalingen van dwingendrechtelijke aard (bijv. bij de regeling van de consumentenkoop; zie art. 7:6 BW) maar bevat veel regelend recht, dus regels die men door zelf een andere regeling te treffen buiten toepassing kan laten. Alleen als partijen zelf niets hebben geregeld geleden de regels van het regelend recht. Daarom wordt regelend recht ook wel aanvullend recht genoemd.

18 -Formeel en materieel recht Dit onderscheid vinden we zowel in het publiekrecht, met name in het straf- en het bestuursrecht en het privaatrecht. De term formeel (forma is Latijn voor vorm) heeft betrekking op de vorm, de manier waarop het recht wordt gehandhaafd, terwijl materieel op inhoudelijke elementen betrekking heeft. Zo wordt in het materiële strafrecht bepaald welke gedragingen strafbaar zijn en welke straffen de rechter kan opleggen. Het is te vinden in het Wetboek van Strafrecht. De regels met betrekking tot opsporing, vervolging en de berechting van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen vormen samen het formele strafrecht en zijn te vinden in het Wetboek van Strafvordering. Het materieel privaatrecht is geregeld in het Burgerlijk Wetboek (BW). Het BW is in 1992 ingrijpend herzien. Het formeel privaatrecht of burgerlijk procesrecht regelt de manier waarop de burgers tegen elkaar hun recht kunnen handhaven met behulp van de rechter. Deze regels staan in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WvRv) NB. Formeel en materieel recht zijn niet te verwarren met de onderscheiding wetten in formele of materiële zin. De term formele wet heeft alleen maar betrekking op de totstandkoming van de wet; zie art. 81 Gw! -rechtssubjecten Elk mens is rechtssubject; heeft rechtsbevoegdheid. Het woord subject komt uit het Latijn en betekent onderwerp. Letterlijk gezegd zijn wij dus onderwerpen van het recht. Dat klinkt wat vreemd, want we verlenen ook veel bevoegdheden aan het recht. Rechtssubject ben je vanaf je geboorte tot aan de dood. Wel zijn bepaalde bevoegdheden aan leeftijdsgrenzen gebonden, zoals het kiesrecht (zie artt. 54 en 56 Gw.) Mensen worden ook wel natuurlijke personen genoemd.

19 Ons recht kent nog een andere categorie van rechtssubjecten: de rechtspersonen (zie boek 2 BW). Voorbeelden zijn: de Staat, verenigingen, NV en BV. Zij staan op vermogensrechtelijk gebied gelijk met een natuurlijk persoon en kunnen dus bijv. een koopovereenkomst sluiten. 5. Het rechtsfeitenschema Feiten (gebeurtenissen en handelingen) kunnen gevolgen voor het recht hebben. Als iemand een broodje koopt is dat een rechtsfeit. Het gevolg is dat diegene eigenaar wordt van het broodje. Dat noemen we het rechtsgevolg. Als twee mensen afspreken in hun stamkroeg en één van hen komt niet opdagen, dan hebben we wel met een concreet feit te maken, maar niet met een rechtsfeit, want er bestaat geen rechtsregel waarmee je aan dit feit een rechtsgevolg kan verbinden. We onderscheiden 3 typen rechtsfeiten: - rechtshandelingen - feitelijke handelingen - blote rechtsfeiten Zie het rechtsfeitenschema op de volgende pagina.

20 Feiten niet-rechtsfeiten (bijv. tennisafspraak tussen studenten) rechtsfeiten Handelingen van rechtssubjecten blote rechtsfeiten (bijv. naburigheid van erven; tijdsverloop) rechtshandelingen niet-rechtshandelingen eenzijdige meerzijdige (bijv. maken van testament) (bijv. koopovereenkomst) rechtmatige daad onrechtmatige daad Ter afsluiting van het vak Systeem van het recht bestuderen wij de hoofdstukken: 1, 2, 3, 40, 43, 51 en 52 van de vijfde druk van het Basisboek recht.