Inhoud. Afkortingen 17

Transcriptie

1 Inhoud Afkortingen 17 1 Recht 21 1 Rechtsregels 21 2 Rechtsregels en andere sociale regels 22 3 Rechtssysteem Functies van het rechtssysteem Functies van staatsorganen 23 4 Soorten rechtsregels Gedragsnormen Sanctienormen Bevoegdheidsverlenende normen 25 5 Positiviteit, gelding en effectiviteit van recht Positiviteit Gelding Effectiviteit 27 6 Twee betekenissen van recht Objectief recht Subjectief recht Subjectief recht en objectief recht 29 2 Indelingen in het recht 31 1 Inleiding 31 2 Codificatie, wetboeken en wetten 31 3 Rechtsgebieden 32 4 Publiekrecht en privaatrecht Publiekrecht Privaatrecht 37 5 Andere onderscheidingen en indelingen van rechtsregels Dwingend en aanvullend recht Formeel en materieel recht Internationaal en nationaal recht 42 3 Rechtsbronnen 47 1 Criteria voor het herkennen van rechtsregels Soort regel 47 7

2 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 1.2 Onderwerp van de regel Herkomst van de regel 48 2 Formele rechtsbronnen Wet Jurisprudentie Ongeschreven recht Verdragen Besluiten van internationale organisaties Internationale jurisprudentie 59 3 Kenbronnen 59 4 De organisatie van de staat: wetgevende en bestuurlijke organisatie 63 1 Verdeling van de staatsmacht als organisatieprincipe Trias politica Decentralisatie en deconcentratie 65 2 Organisatie van de centrale overheid Koning en regering Staten-Generaal Raad van State 73 3 Organisatie van de decentrale overheid Toezicht Provincies en gemeenten 75 5 De organisatie van de staat: rechterlijke organisatie 79 1 Inleiding 79 2 De uitdrukking rechterlijke macht 79 3 De belangrijkste rechterlijke colleges 80 4 De bevoegdheid van rechters: absolute en relatieve competentie Absolute competentie in eerste aanleg Relatieve competentie in eerste aanleg 83 5 Rechtsmiddelen Gewone rechtsmiddelen Buitengewone rechtsmiddelen 87 6 Het Openbaar Ministerie Taken Organisatie van het Openbaar Ministerie 89 7 De procureur-generaal bij de Hoge Raad 90 8 Belangrijke uitgangspunten 90 6 Wetgeving 99 1 Het dubbele wetsbegrip Wet in formele zin Wet in materiële zin 100 8

3 INHOUD 1.3 Soorten wetten in materiële zin en beslissingen in individuele gevallen Belang van het onderscheid wet in formele en materiële zin Verhouding formeel en materieel wetsbegrip Beleidsregels (pseudowetgeving) Attributie en delegatie van wetgeving Het onderscheid tussen attributie en delegatie Delegatieterminologie in de Grondwet Hiërarchie van wetten en voorrangsregels Beoordeling van wetten Rechterlijke toetsing en toetsingsregels Toetsingsverboden Wel toetsing toegestaan Repressief toezicht door de regering Samenloop van wetgeving Bestuursrecht Inleiding Bestuurshandelingen en bestuursbesluiten Bestuurshandelingen Besluiten: algemeen Besluiten van algemene strekking Besluiten in een concreet geval: beschikkingen Beschikkingen met een sanctiekarakter Bestuursbevoegdheden: grondslag en maatstaven Grondslag in het recht Maatstaven: beginselen van behoorlijk bestuur Normen betreffende voorbereiding en advies Rechtsbescherming tegen de overheid en bestuursprocesrecht Inleiding Hoofdlijn Tegen welke besluiten? Belanghebbenden Bestuursrechtelijke rechtsbescherming Voorprocedures: bezwaarschriftenprocedure en administratief beroep Toetsing Behoorlijke procedure Beroep op de bestuursrechter Spoedvoorzieningen Rechtsbescherming door de burgerlijke rechter Nationale ombudsman Klachtenbehandeling door een bestuursorgaan 140 9

4 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 9 Privaatrecht: vermogensrecht Inleiding De onderdelen van het privaatrecht Personen- en familierecht Vermogensrecht en vermogen Verdere onderscheidingen van vermogensrechten Absolute en relatieve rechten Volledige en beperkte rechten Rechten op zaken en rechten op goederen Goederenrecht en verbintenissenrecht Goederenrecht Verbintenissenrecht Rechtsfeiten Feiten en rechtsfeiten Rechtsfeiten: categorieën Handelingen met rechtsgevolg Rechtshandelingen: eenzijdig en meerzijdig De overeenkomst Inleiding Omschrijving van de overeenkomst Indeling van overeenkomsten Verbintenisscheppende overeenkomsten Andere soorten overeenkomsten De totstandkoming van de overeenkomst Aanbod en aanvaarding Handelingsbekwaamheid Wil, verklaring of vertrouwen Wilsgebreken: dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden De overeenkomst en het beginsel van contractsvrijheid Het beginsel van contractsvrijheid Aanvullende werking Beperkende werking Tekortkomingen bij de nakoming van een overeenkomst Wanprestatie Schuld en risico Toerekenbare tekortkoming Overmacht Verzuim en ingebrekestelling Onrechtmatige daad Inleiding Voorwaarden voor een actie uit onrechtmatige daad

5 INHOUD 2.1 Onrechtmatige daad Toerekenbaarheid Schade Causaal verband Relativiteit Aansprakelijkheid voor gedragingen van anderen Kinderen tot 14 jaar Kinderen van 14 en 15 jaar Ondergeschikten Toerekenbare tekortkoming Sancties in het vermogensrecht Inleiding Sancties van rechtswege Nietigheid Schadevergoeding Buitengerechtelijke sancties Vernietiging Ontbinding van een wederkerige overeenkomst Boete op grond van boetebeding Eigenrichting Sancties via de rechter Nakoming Schadevergoeding Reële executie Dwangsom Gijzeling Kanttekeningen Burgerlijk procesrecht Inleiding Functies van het burgerlijk procesrecht Bronnen van het burgerlijk procesrecht Contentieuze en voluntaire rechtspraak Personen en instanties in het burgerlijk proces Rechter, griffier Partijen Advocaat De vorderingsprocedure voor de rechtbank Procesinleiding Procedure op tegenspraak en verstekprocedure Verder verloop Vonnissen Het kort geding

6 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 8 Verzoekprocedure Kosten Strafrecht: algemeen Strafrecht als sanctierecht Sancties Strafrechtelijke sancties Sancties in andere rechtsgebieden Wanneer strafrecht? Ernstige inbreuken Ordeningsrecht Internationaal recht Materieel en formeel strafrecht Materieel strafrecht Formeel strafrecht Legaliteitsbeginsel Staatsrechtelijk legaliteitsbeginsel Strafrechtelijk legaliteitsbeginsel Vier aspecten van het legaliteitsbeginsel Strafbare feiten (delicten) Strafbepalingen Misdrijven en overtredingen Strafrecht: de delictsomschrijving Inleiding Bestanddelen strafbaar feit Personen Gedrag De psychische gesteldheid van de dader Opzet (dolus) Schuld (culpa) Andere bestanddelen van de delictsomschrijving Strafrecht: wederrechtelijkheid en schuld Elementen van het strafbare feit: wederrechtelijkheid en schuld Bestanddelen en elementen Strafuitsluitingsgronden Rechtvaardigingsgronden Overmacht als rechtvaardigingsgrond Noodweer Wettelijk voorschrift Bevoegd gegeven ambtelijk bevel Het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid

7 INHOUD 5 Schulduitsluitingsgronden Ontoerekenbaarheid Overmacht als schulduitsluitingsgrond Noodweerexces Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel Afwezigheid van alle schuld (AVAS) Procesrechtelijk kader: artikel 350 Sv Strafprocesrecht: algemeen Inleiding Fasen in het strafproces Formeel en materieel strafrecht Functies van het strafprocesrecht Bronnen van strafprocesrecht De wet Verdragen, besluiten van de EU en internationale jurisprudentie Nationale jurisprudentie Ongeschreven rechtsbeginselen Personen en instanties in het strafproces De verdachte De raadsman Opsporingsambtenaren Het Openbaar Ministerie De met rechtspraak belaste leden van de rechterlijke macht Het slachtoffer Andere onderzoekshandelingen De informatieve voorfase Bijzondere opsporingsbevoegdheden Voorbereidend onderzoek en eindonderzoek in strafzaken Inleiding Het voorbereidend onderzoek Dwangmiddelen: definitie, doel, normering De dagvaarding Het eindonderzoek De beslissing van de rechter Feit bewezen Feit strafbaar Verdachte strafbaar Sanctie Einduitspraken Rechtsmiddelen

8 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 19 Strafrechtelijke sancties Inleiding Straffen en maatregelen Straffen Hoofdstraffen Bijkomende straffen Strafvorm Strafmaat Maatregelen Andere sancties Internationaal recht Inleiding De internationale samenleving: soevereiniteit en interdependentie Soevereiniteit Kenmerken van de internationale samenleving Subjecten van internationaal recht Staten Internationale organisaties Individuen Bronnen van internationaal recht Verdragen Internationaal gewoonterecht Algemene rechtsbeginselen Jurisprudentie Doctrine Besluiten van internationale organisaties Verhouding internationaal en nationaal recht Monisme of dualisme De Nederlandse rechtsorde en het internationale recht Bijzonder karakter van het Europees recht Internationale geschillenbeslechting Het Internationaal Gerechtshof (IGH) Rechtsmacht ter zake van geschillen Procedure Adviesbevoegdheid Recht der internationale organisaties Inleiding Kenmerken Indelingen De Verenigde Naties (VN) Algemeen Organen

9 INHOUD 5 De Raad van Europa Algemeen Organen De Europese Unie (EU) Algemeen Ontwikkeling van de Europese Unie Beginselen en doelstellingen Taken, bevoegdheden en besluitvorming van de EU Instellingen van de Europese Unie Het Europees recht Europees recht en de nationale rechtsorde Internationale procedures inzake mensenrechten Inleiding De Universele Verklaring van de rechten van de mens Internationale mensenrechtenverdragen Indelingen Werking in de nationale rechtsorde Internationaal toezicht op mensenrechten in het algemeen Organen Vormen van toezicht Toezichtprocedures onder het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Algemeen Toezichtprocedures Organen Het particuliere klachtrecht Schending van mensenrechten door Nederland Het statenklachtrecht De rapportageprocedure 364 Jurisprudentieregister 365 Trefwoordenregister

10 1 Recht 1 Rechtsregels In het dagelijks leven zijn we aan het recht onderworpen. Ons gedrag wordt door het recht beïnvloed, meestal zonder dat we er ons van bewust zijn. We stoppen voor rood licht, we schaffen in de supermarkt twee pakken spaghetti en een potje pastasaus aan, we bezoeken de bioscoop. Dit doen we omdat we gewend zijn het zo te doen, niet omdat we ons volgens het recht willen gedragen. Bovendien kennen we de rechtsregels die op ons gedrag betrekking hebben, niet of nauwelijks. In het eerste voorbeeld handelen we volgens een regel uit het verkeersrecht. In het tweede sluiten we een koopovereenkomst. In het derde voorbeeld huren we een zitplaats en hebben recht op de vertoning van een bepaalde film. Zolang alles volgens verwachting verloopt en er geen problemen opduiken, leidt het recht een sluimerend bestaan. Maar: wat gebeurt er wanneer iemand die niet voor het rode licht stopte ons aanrijdt? Wat is onze reactie wanneer we na en door het eten van de pastasaus zo ziek worden dat een ziekenhuisopname noodzakelijk is? En: hoe is onze reactie als alle stoelen in de bioscoop bezet zijn en er een andere film wordt gedraaid dan aangekondigd? In al deze drie situaties wordt de kans groter dat we ons op het recht beroepen en onze eigen rechten ter sprake brengen. We willen duidelijk maken dat wij bepaalde claims hebben en dat de ander een bepaalde verantwoordelijkheid of verplichting heeft. Wanneer daar onenigheid en discussie over ontstaat, zullen we de ander uitdrukkelijk op onze rechten wijzen. In het uiterste geval kunnen we het verschil van mening zelfs voorleggen aan de rechter die in het ontstane conflict een bindende uitspraak kan doen. Deze eenvoudige voorbeelden illustreren dat rechtsregels in het dagelijks leven een aantal functies hebben. In de eerste plaats verschaffen rechtsregels ons informatie: we kunnen te weten komen welke rechten en plichten we zelf hebben en welke rechten en plichten anderen hebben. In de tweede plaats weten we op grond daarvan hoe we ons behoren te gedragen en wat we mogen verwachten van anderen. In de derde plaats illustreren de simpele voorvallen hoe ons leven bepaald en gestuurd wordt door rechtsregels. Daarvan zijn we ons maar ten dele bewust: meestal komt het recht pas bij problemen of conflicten aan de oppervlakte. 21

11 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 2 Rechtsregels en andere sociale regels Rechtsregels zijn niet de enige regels in de samenleving. Er zijn andere sociale regels die ook het gedrag van mensen bepalen. Wanneer iemand het met een ander niet eens is, staat het hem vrij om zijn kritiek naar voren te brengen. Het is echter volgens algemeen aanvaarde regels in het maatschappelijke verkeer onaanvaardbaar om hem of haar met rotte appels te bekogelen. Behalve algemeen aanvaarde regels in het maatschappelijk verkeer zijn er nog andere sociale regels. Zo zijn er groepsregels, morele regels en regels van beroepsethiek. Groepsregels bepalen hoe de leden van de groep zich hebben te gedragen: wat ze wel en wat ze niet moeten doen om bij de groep te horen. Verschillende groepen hebben verschillende opvattingen. De kledingvoorschriften in het bankwezen zijn anders dan die van gabbers. Regels van moraal bevatten normen en waarden die betrekking hebben op fundamentele levensvragen. Diverse maatschappelijke groepen hebben vaak uiteenlopende opvattingen over euthanasie, abortus of hulp aan de derde wereld. Deze opvattingen vloeien voort uit een verschillende levensbeschouwing: een andere visie op leven en dood of op de verantwoordelijkheid voor honger en ellende. Bepaalde beroepen kennen een beroepsethiek. Deze geeft aan hoe het beroep op een juiste en zorgvuldige wijze uitgeoefend moet worden. Voor artsen en advocaten zijn er expliciete professionele regels die in acht genomen moeten worden. Zo moeten zij het beroepsgeheim in acht nemen en geen vertrouwelijke informatie aan derden geven. Rechtsregels en andere sociale regels staan niet altijd naast elkaar. Soms overlappen ze elkaar: een rechtsregel verbiedt wat ook sociaal onaanvaardbaar wordt gevonden. Diefstal en doodslag zijn niet alleen maar wettelijk verboden, maar mensen vinden het ook sociaal onaanvaardbaar. Mensen stelen of doden niet omdat de wet dat verbiedt, maar omdat ze dat moreel onacceptabel vinden. Dat wil zeggen in strijd met morele regels. Soms verwijst een rechtsregel zelfs naar sociale regels zoals morele regels en verbindt aan die regel juridische gevolgen. Een voorbeeld is artikel 6:3 BW, waarin staat dat in bepaalde gevallen dringende morele verplichtingen een rechtsgevolg kunnen hebben. Een voorbeeld van dit laatste is het verschaffen door de werkgever van pensioen aan een huishoudster na tientallen jaren trouwe dienst zonder dat dat afgesproken was. Anderzijds zijn rechtsregels soms in strijd met sociale regels. De wettelijke regels die euthanasie en abortus toestaan, zijn in strijd met de morele opvattingen van sommige godsdiensten. Niet alleen wat onderwerp betreft kunnen rechtsregels en sociale regels overeenkomen. Rechtsregels zijn evenmin de enige regels die de overtreder aanpakken. Andere sociale regels doen dat ook. Wie zich niet gedraagt volgens de regels van de eigen sociale groep merkt daarvan de gevolgen. Kleed je je niet volgens de heersende mode dan word je uitgelachen of belachelijk gemaakt of zelfs uit de groep gestoten. Zulke sociale sancties worden vaak als erger ervaren dan een juridische sanctie zoals een parkeerbon. 22

12 1 Recht 3 Rechtssysteem Juridische regels en juridische instituten fungeren als een systeem dat de samenleving en het sociale leven ordent en stuurt. Dit ordenen en sturen van de samenleving is gericht op de verwezenlijking van bepaalde doelstellingen. 3.1 Functies van het rechtssysteem Welke functies heeft een rechtssysteem? In de rechtssociologie onderscheidt men de volgende: 1. Het scheppen van sociale orde. Recht is erop gericht dat in de samenleving bepaalde vaste gedragspatronen optreden. Als mensen zich, binnen zekere grenzen, op dezelfde manier gedragen, weet men wat men van elkaar te verwachten heeft. Men kan zijn handelen op elkaar afstemmen. 2. Het bevorderen van niet-gewelddadige conflictbeslechting. Wanneer er conflicten zijn in de samenleving biedt het rechtssysteem de gelegenheid om deze door een objectieve derde te laten beslissen. Zo wordt voorkomen dat individuen het recht in eigen hand nemen en conflicten de sociale orde aantasten. 3. Het garanderen van de individuele ontplooiing en autonomie van burgers. Het gaat er in het rechtssysteem ook om dat individuen de kans krijgen om hun talenten te ontwikkelen en hun wensen te realiseren. Recht biedt individuen de vrijheid om, ook weer binnen bepaalde grenzen, hun leven in te richten op de manier die ze zelf kiezen. 4. Het bewerkstelligen van een zo rechtvaardig mogelijke verdeling van schaarse goederen in de samenleving. Lusten en lasten moeten in de samenleving eerlijk en doelmatig verdeeld worden. 5. Het kanaliseren van sociale verandering. Veranderingen in de samenleving moeten niet chaotisch en ongecoördineerd plaatsvinden. Daarom kent het recht procedures om deze veranderingen op een geordende manier teweeg te brengen. Hierbij hebben leden van de samenleving of hun vertegenwoordigers inspraak. 3.2 Functies van staatsorganen Zeker in de huidige samenleving heeft de overheid de staat een belangrijke taak bij de verwezenlijking van de doelstellingen van het rechtssysteem. De staat heeft daarvoor verschillende organen in het leven geroepen. Deze organen hebben verschillende functies. De belangrijkste functies zijn: wetgeving, bestuur en rechtspraak. Wetgeving is het vaststellen van algemene regels. Een aansprekend voorbeeld zijn regels uit het strafrecht die mishandeling of diefstal strafbaar stellen. Er zijn ook regels die fungeren als kader voor het handelen van burgers en organisaties (privaatrecht). Daarnaast zijn er voorschriften die het handelen van overheidsorganen onderling en dat van overheid met burgers en bedrijven (bestuursrecht) regelen, bijvoorbeeld de voorschriften die bepalen dat men voor het starten van een activiteit een vergunning nodig heeft (onder meer: een omgevingsvergunning). Het vaststellen van algemene regels in een samenleving is niet voldoende. Deze regels moeten ook gerealiseerd dat wil zeggen: uitgevoerd en toegepast worden. Een 23

13 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN tweede belangrijke staatsfunctie is daarom: bestuur. Bestuur houdt in dat de overheid overheidsorganen instelt die regels uitvoeren, toepassen of op de naleving ervan toezien. In dat laatste geval spreekt men van het handhaven van regels. De milieupolitie gaat na of boeren zich aan het verbod op het gebruik van bestrijdingsmiddelen houden door regelmatig controles uit te voeren. De Belastingdienst ook een onderdeel van het bestuur legt aanslagen op en confronteert de treuzelende of onwillige belastingplichtige desnoods met een dwangbevel. De politie handhaaft de openbare orde bijvoorbeeld bij demonstraties of sportmanifestaties en spoort strafbare feiten op. Een derde belangrijke functie is rechtspraak. De rechter is het orgaan dat oordeelt of de overtreding van rechtsregels daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Een voorbeeld hiervan is de veroordeling van een boer die in strijd met het wettelijk verbod bepaalde bestrijdingsmiddelen heeft gebruikt. De (straf)rechter oordeelt nadat de milieupolitie de boer betrapt en het Openbaar Ministerie (OM) een vervolging heeft ingesteld. Dit oordeel vindt plaats na onderzoek van de feiten en nadat bezien is of deze feiten volgens de wet strafbaar zijn. Ook individuen of organisaties kunnen hun onderlinge conflicten aan de rechter voorleggen. Dit is het geval bij een geschil tussen een boer en een veehandelaar over de koop van rundvee. De veehandelaar wil van de koop af omdat de gekochte koeien wellicht besmet zijn met de gekkekoeienziekte. In zo n geval doet de (burgerlijke) rechter een uitspraak. Ten slotte kunnen burgers bij de rechter opkomen tegen een overheidsbesluit of overheidsoptreden dat zij onjuist of onrechtmatig vinden. Een illustratie van inschakeling van de (bestuurs)rechter is, wanneer de boer van mening is dat het bestuur hem ten onrechte geen omgevingsvergunning voor een nieuwe bedrijfsruimte heeft verleend. Hij kan dan tegen het bestuursbesluit in beroep gaan. 4 Soorten rechtsregels Recht bestaat voor een groot deel uit regels die gedrag van burgers trachten te beïnvloeden en te sturen. Er zijn daarnaast rechtsregels die betrekking hebben op de organisatie van het rechtssysteem. Dit zijn niet de enige soorten rechtsregels. Er kunnen nog allerlei andere soorten onderscheiden worden. Enkele belangrijke soorten in rechtsregels vastgelegde normen zijn: gedragsnormen, sanctienormen en bevoegdheidsverlenende normen. 4.1 Gedragsnormen Rechtsregels kunnen een gedraging gebieden, verbieden of toestaan. Dit soort rechtsregels noemt men gedragsnormen. Artikel 11 Wegenverkeerswet 1994 verbiedt joyriden: Het is verboden opzettelijk wederrechtelijk een aan een ander toebehorend motorrijtuig op de weg te gebruiken. Vooral in het strafrecht vinden we normen die gebieden en verbieden. Een kenmerk van zulke strafrechtelijke geboden en verboden is dat ze (doorgaans) gekoppeld zijn aan dwang of straf. Wie zo n rechtsregel niet gehoorzaamt, kan geconfronteerd worden met een strafsanctie (bijvoorbeeld een boete of een gevangenisstraf). 24

14 1 Recht 4.2 Sanctienormen Een sanctienorm is een regel die aangeeft wat degene die zich niet aan een gedragsnorm houdt te wachten staat. De regel specificeert dus welke sanctie kan volgen op een overtreding van de gedragsnorm. Gedragsnorm en sanctienorm zijn vaak aan elkaar gekoppeld. Een voorbeeld van een (impliciete) gedragsnorm met een strafsanctie is artikel 142 lid 1 Sr. Dit luidt: Hij die opzettelijk door valse alarmkreten of signalen de rust verstoort, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee weken of een geldboete van de tweede categorie. Gedragsnorm en sanctienorm kunnen ook afzonderlijk van elkaar worden geformuleerd. De sanctie op overtreding van artikel 11 Wegenverkeerswet 1994 staat in artikel 176 lid 3 Wegenverkeerswet 1994: Overtreding van artikel 11 wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Bij sancties in het strafrecht gaat het meestal om een straf. In andere rechtsgebieden komen andere sancties voor. Een voorbeeld van een ander soort sanctie is de toepassing van bestuursdwang. Het wegslepen van een fout geparkeerde auto is een vorm van bestuursdwang. Eventueel volgt na het wegslepen nog een strafsanctie, zoals een veroordeling door de rechter tot een hechtenisstraf of een geldboete. 4.3 Bevoegdheidsverlenende normen Bevoegdheidsverlenende normen geven staatsorganen een bepaalde macht. Die macht (bevoegdheid) kan inhouden dat een staatsorgaan rechten en plichten vaststelt of bepaalde handelingen verricht. Met name bij bestuursorganen en bij de rechter is het essentieel dat bevoegdheden zo helder mogelijk zijn vastgelegd. Wanneer dat niet zo is, neemt het risico van willekeur en aantasting van de rechtszekerheid toe. Artikel 2 lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod is een voorbeeld van een bevoegdheidsverlenende norm; De burgemeester kan een huisverbod opleggen aan een persoon indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat diens aanwezigheid in de woning ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van één of meer personen die met hem in de woning wonen of daarin anders dan incidenteel verblijven of indien op grond van feiten of omstandigheden een ernstig vermoeden van dit gevaar bestaat. ( ) Artikel 8:7 Awb is een ander voorbeeld. Deze bepaling regelt welke rechter de zaak dient te behandelen die een burger aanspant tegen een bepaald overheidsbesluit. Lid 1 zegt: Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit van een provincie, een gemeente, een waterschap of een met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingesteld openbaar lichaam of gemeenschappelijk orgaan, is de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft bevoegd. 25

15 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN Ook het privaatrecht kent bevoegdheidsverlenende normen, bijvoorbeeld met betrekking tot de voorschriften die de werkgever aan zijn werknemers geeft (art. 7:660 BW). 5 Positiviteit, gelding en effectiviteit van recht Rechtsregels zijn regels die op een bepaalde tijd in een bepaalde rechtsgemeenschap voorkomen. Wat bedoelen we nu precies met de term voorkomen? Om deze vraag te beantwoorden maken we onderscheid tussen positiviteit, gelding en effectiviteit van recht. 5.1 Positiviteit Onder positief recht wordt verstaan dat het recht in een bepaalde gemeenschap door mensen vastgesteld of erkend is. Met het kenmerk dat het door mensen is vastgesteld, onderscheidt het zich van het ideale recht. Het ideale recht is het recht dat men wenst en nastrevenswaardig vindt. Wat het ideale recht inhoudt zal per individu en per groep verschillen. De opvatting van een boeddhist is anders dan die van een christen. Een liberaal denkt daarover anders dan een socialist. De liberaal zal voorstander zijn van een rechtssysteem dat het individu een zo groot mogelijke vrijheid laat en van zo weinig mogelijk overheidsbemoeienis. De socialist is voor een rechtssysteem waarin de overheid de inrichting van de samenleving bepaalt en de zwakken bijstaat. Het positieve recht kan voor iemand geheel of gedeeltelijk met het ideale recht samenvallen. Dan is het positieve recht of een positiefrechtelijke regeling voor dat individu zoals het behoort te zijn. Het begrip rechtvaardigheid en het ideale recht fungeren als toetssteen van positief recht. Ze bevatten de maatstaf voor kritiek op het positieve recht. Vandaar dat men spreekt van onrechtvaardig positief recht of van een onrechtvaardige positiefrechtelijke regel. Of kortweg: die rechtsregel is geen écht recht. 5.2 Gelding Positieve rechtsregels hebben doorgaans gelding oftewel zijn verbindend. Dit houdt in dat een rechtsregel op een bepaalde plaats en tijd voor een bepaalde groep personen aanspraak op gehoorzaamheid heeft. De rechtsregel legt rechten, plichten of bevoegdheden vast die in het algemeen juridisch afdwingbaar zijn. Soms echter is een rechtsregel in strijd met een andere rechtsregel en wordt hij door de rechter onverbindend verklaard. Wanneer iemand in een discussie zegt dat iedereen in Nederland toch recht heeft op een vast basisinkomen, dan heeft het woord recht niet de betekenis van positief recht. Een jurist zou onmiddellijk reageren met de vraag Waar is dat recht in ons Nederlandse recht te vinden? In welke rechtsregels is dat recht dan vastgelegd? Het is geen positief recht. Dat wil zeggen dat er geen positieve geldende rechtsregel is waarin dat recht op een basisinkomen is neergelegd. Het is geen regel van positief recht, maar een regel van ideaal recht. 26

16 1 Recht 5.3 Effectiviteit Met effectiviteit van recht wordt bedoeld dat het recht in het algemeen daadwerkelijk gehoorzaamd wordt dan wel daadwerkelijk toegepast of gehandhaafd wordt. Niet alle positieve rechtsregels in ons rechtssysteem zijn effectief. Er zijn rechtsregels waarom niemand zich nog bekommert. Niemand leeft ze na, terwijl dat feit door de overheid uitdrukkelijk of stilzwijgend wordt aanvaard. Het komt ook voor dat de overheid bewust of oogluikend de overtreding van rechtsregels toelaat. Dit noemt men wel gedoogbeleid. Dat een rechtsregel niet effectief is, kan allerlei oorzaken hebben. Soms zijn de omstandigheden zo veranderd dat de situatie waarvoor de rechtsregel bedoeld was zich niet meer voordoet. Het gebeurt ook wel dat de overheid rechts regels niet meer toepast of handhaaft. Soms staan de opvattingen in de samenleving haaks op de rechtsregel en is het recht nog niet aan die nieuwe opvattingen aangepast. Het recht loopt dan achter bij de sociale werkelijkheid. Bij effectiviteit gaat het niet om een kwestie van alles of niets. Vaak gaat het om gradaties, om meer of minder. Zo kan men uit het feit dat er feitelijk veel diefstal voorkomt niet zonder meer afleiden dat de betreffende strafwetgeving in het geheel niet effectief is. Misschien is het zo dat een aantal potentiële dieven door het bestaan van de wettelijke bepalingen van het daadwerkelijk uitvoeren van hun plannen wordt weerhouden. Het kan ook gaan om een rechtsregel die niet strikt gehandhaafd wordt. Iedereen weet uit eigen waarneming dat sommige weggebruikers op snelwegen harder rijden dan de maximumsnelheid van 130 km/u. Op bepaalde weggedeelten, waar intensief gecontroleerd wordt, is de wettelijke norm wel effectief. Overigens kan het lastig zijn om na te gaan of regelgeving de beoogde effecten heeft. Denk aan subsidieregelingen die ten doel hebben de economische bedrijvigheid te stimuleren of de deelname aan culturele activiteiten te bevorderen. Het causaal verband tussen het gebruik van de subsidieregeling en veranderingen in de samenleving is lang niet altijd duidelijk. Soms kan aan het licht gekomen gebrekkige effectiviteit van regelgeving reden zijn voor actie van de overheid. De overheid kan tot de conclusie komen dat het wettelijk instrumentarium verouderd is en dat bepaalde regelingen moeten worden afgeschaft. In andere gevallen kan de overheid tot de slotsom komen dat dat juist reden is voor striktere controle en handhaving. Dat laatste probeert men de laatste jaren te realiseren in de socialezekerheidssector en op milieugebied. 6 Twee betekenissen van recht Het woord recht wordt in het juridische spraakgebruik in ten minste twee betekenissen gebruikt: die van objectief recht en die van subjectief recht. 27

17 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 6.1 Objectief recht Als gesproken wordt van het sociaal recht of van het staatsrecht, betekent recht niet bevoegdheid of aanspraak. Het betekent dan: geheel van rechtsregels. Het Nederlandse objectieve recht bestaat uit de verzameling van alle Nederlandse rechtsregels. 6.2 Subjectief recht Voorbeeld Als Aarts ziet dat een onbekende het portier van zijn BMW probeert open te maken, is zijn reactie: Blijf van mijn wagen af. Je hebt geen enkel recht om eraan te zitten. Dat ding is mijn eigendom. Alleen ik heb het recht ermee te doen wat ik wil. Het woord recht heeft hier de betekenis van bevoegdheid of aanspraak. Het geeft een mogen aan. Deze betekenis wordt aangegeven met de term subjectief recht. Een subjectief recht komt toe aan een of meer personen. Aarts kan alleen eigenaar zijn van de BMW. Zijn vrouw en hij kunnen ook samen eigenaar zijn. Zij hebben dan samen het subjectieve recht van eigendom van de BMW. Het eigendomsrecht is maar een van de talloze subjectieve rechten. Andere subjectieve rechten zijn bijvoorbeeld: het recht van de koper op levering van de zaak en van de verkoper op betaling van de koopprijs, het recht van de werknemer op zijn loon, het recht van de verhuurder op de huurprijs. Ook kan iemand recht hebben op schadevergoeding, bijvoorbeeld wanneer iemand een onrechtmatige daad jegens hem pleegt. Aan een breed scala van wetten behorende tot het objectieve recht kunnen burgers subjectieve rechten ontlenen. Grondrechten In ons rechtssysteem neemt een bepaalde categorie subjectieve rechten een prominente plaats in: de grondrechten. De grondrechten zijn opgenomen in hoofdstuk 1 van de Grondwet. De Grondwet begint in artikel 1 met de formulering van het recht op gelijke behandeling. Enkele andere grondrechten zijn: het recht op vrije meningsuiting (art. 7 Gw), de vrijheid van godsdienst (art. 6 Gw), de rechten van vereniging en vergadering (art. 8 en 9 Gw), het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw) en het recht op lichamelijke integriteit (art. 11 Gw). Naast de zogenoemde klassieke vrijheidsrechten die een vrije sfeer van het individu ten opzichte van de overheid willen waarborgen kent de Nederlandse Grondwet de zogenoemde sociale grondrechten. Deze kunnen vooral worden gezien als een opdracht aan de overheid om essentieel geachte doeleinden na te streven. Van de sociale grondrechten (art Gw) geven wij twee voorbeelden: Artikel 19 lid 1 Gw: Bevordering van voldoende werkgelegenheid is voorwerp van zorg der overheid. Artikel 21 Gw: De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu. 28

18 1 Recht Ook in internationale verdragen zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zijn grondrechten vastgelegd. Zie daarover hoofdstuk 2, 3 en 22 van dit boek. Twee kanten van het subjectieve recht Voor de rechthebbende betekent het subjectieve recht een mogen of een aanspraak. Dit kan men de positieve kant van het subjectieve recht noemen. Een subjectief recht heeft ook een andere kant. Anderen moeten het subjectieve recht respecteren. In het geval van de auto houdt dat in dat anderen van de auto af moeten blijven, behalve als Aarts of zijn vrouw dat uitdrukkelijk toestaan. Ook mogen zij het gebruik van het recht niet zonder reden belemmeren. Ze hebben geen recht om te beletten dat Aarts of zijn vrouw met de auto rijden. Subjectief recht en plicht Soms correspondeert met het subjectieve recht van de één een specifieke rechtsplicht van een ander of van anderen. Er is dan niet alleen sprake van een algemene plicht om het subjectieve recht te respecteren, maar voor een bepaald persoon een plicht om het subjectieve recht te realiseren. In plaats van iets niet te doen (het subjectieve recht respecteren) bestaat er juist de plicht om iets te doen. Tegenover het recht van de werknemer op loon staat de plicht van de werkgever om het loon te betalen. Het recht van de verhuurder op de huurprijs correspondeert met de plicht van de huurder om die te betalen. In dit voorbeeld ontstaan de wederzijdse rechten en plichten door het aangaan van een arbeidsovereenkomst of een huurovereenkomst. Het is niet zo dat tegenover de plicht van de een altijd een subjectief recht van één of meer anderen staat. Een bromfietser moet in het verkeer een helm dragen, zegt artikel 60 RVV Andere weggebruikers hebben niet het recht te eisen dat een bromfietser dat ook doet. Het gaat hier om een plicht mede ter bescherming van degene die de plicht heeft. 6.3 Subjectief recht en objectief recht Subjectief recht en objectief recht staan niet los van elkaar. Subjectieve rechten berusten op het objectieve recht. Iemand heeft bevoegdheden, rechten en plichten, wanneer deze gebaseerd kunnen worden op rechtsregels die behoren tot het objectieve recht. Het Engels kent afzonderlijke woorden voor de termen subjectief recht en objectief recht. Het eerste wordt aangeduid met right, het tweede met law. Het is van belang de twee betekenissen van de term recht niet te verwarren. 29

19 GRONDSLAGEN VAN HET RECHT: HOOFDLIJNEN 30