Academie voor bijzondere wetten

Transcriptie

1 Academie voor bijzondere wetten Auteur Academie voor bijzondere wetten Hoofdonderwerp Conclusie van staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven (hierna: A-G ) met betrekking tot het rechtskarakter van het meldingstelsel zoals dat is opgenomen in artikel 2:12 model-apv (aanleggen van een uitweg) en de rechtsbescherming die tegen deze meldingen openstaat. In de conclusie wordt niet alleen het rechtskarakter van deze melding, maar ook van diverse andere meldingen en toestemming behandeld. Let op; in de conclusie geeft de A-G zijn visie over het rechtskarakter van de diverse meldingstelsels, dit is dus niet het uiteindelijke oordeel van de Afdeling. De uitspraak door de Afdeling in deze zaak moet nog worden genomen, echter in de regel zal de Afdeling de conclusies van de A-G wel overnemen. Instantie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling); zaak /2/A3 en /2/A3, zitting op 23 september In deze zaak is door de Afdeling om een conclusie gevraagd van staatsraad Advocaat Generaal Widdershoven. De A-G heeft op 12 november 2014 zijn conclusie gegeven, zie ECLI:NL:RVS:2014:4116 Datum 12 november 2014 Regelgeving - Model-APV - Artikel 2:12 Model-APV - Artikel 2:12 APV gemeente Leeuwarden - Artikel 2:12 APV gemeente Stein Betreft De Afdeling vraagt naar aanleiding van een tweetal zaken die betrekking hebben op het aanleggen van een uitweg als bedoeld in artikel 2:12 model APV een conclusie aan A-G Widdershoven. Een zaak gaat om de acceptatie van een melding door het college van burgemeester en wethouders van Leeuwarden voor de aanleg van een uitweg. De andere zaak gaat over een weigering door het college van burgemeester en wethouders van Stein van een melding voor een uitweg. Dit meldingenstelsel, maar ook de diverse andere bestuursrechtelijke meldingstelsel, leveren rechtsvragen op die met het oog op de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid beantwoord moeten worden, aldus de Afdeling. Daarom is besloten in deze zaken een conclusie te vragen aan de staatsraad advocaat-generaal. De Afdeling heeft de zaken op 23 september jl. op een rechtszitting behandeld. Samenvatting De A-G heeft de diverse meldingstelsels die bestaan, zowel in de model-apv als in andere regelgeving, ondergebracht in een viertal categorieën. Aan de hand van deze categorieën behandeld de A-G de door de Afdeling (zie punt 2.2.) gestelde vragen. Onderstaand zullen de meest belangrijke conclusies van de A-G per categorie melding worden weergegeven. Soorten meldingen (zie punt 4.1.): A. Melding i.v.m. algemene regels; B. Melding als uitzondering op de vergunningplicht; C. Melding als gebod, en D. Melding als uitzondering op een voorwaardelijke verbodsbepaling.

2 Ad. A. Melding i.v.m. algemene regels (punt 4.1. t/m 4.7) Voorbeelden: - Melding o.g.v. artikel 8.40 Wet milieubeheer. - Melding i.v.m. incidentele activiteiten o.g.v. artikel 4:3 (model) APV. - Melding voor het organiseren van een bijeenkomst van persoonlijk aard o.g.v. artikel 2:34b (model) APV. Kenmerken van de melding: - Melding is geen voorwaarde voor de gelding van de algemene regels; degene die de activiteit verricht moet zich zonder meer aan de regels houden. - Doel melding: het bestuursorgaan in kennis stellen van een voorgenomen besluit. Awb-rechtsmiddelen: - staan niet open tegen de acceptatie van een melding; - staan wel open tegen het opleggen van (maatwerk)voorschriften aan de acceptatie, maar ook tegen het weigeren om voorwaarden aan de acceptatie te verbinden. è Bijvoorbeeld: kennisgeving incidentele festiviteit; - Acceptatie melding = geen besluit - Verbieden festiviteit = een besluit - Weigeren festiviteit te verbieden n.a.v. verzoek van een derde = een besluit è Rechtsbescherming voor derden: bij acceptatie niet aanwezig; derden kunnen, indien men de inhoud van de algemene regels onrechtmatig acht, een vordering bij de burgerlijke rechter instellen. Ad. B. Melding als uitzondering op de vergunningplicht (punt 4.8 t/m 4.18) Voorbeelden: - melding voor het organiseren van kleine evenementen o.g.v. artikel 2:25 lid 2 (model) APV, en - een melding voor het plaatsen van voorwerpen op, in of boven openbaar water o.g.v. artikel 5:24 (model) APV. Kenmerk van de reactie van het bestuursorgaan: - bestuurlijke reactie op deze meldingen kan inhoudelijk worden aangemerkt als een bestuurlijk rechtsoordeel = in beginsel geen Awb-besluit, tenzij de alternatieve weg om een oordeel van de bestuursrechter te krijgen onevenredig bezwarend is (zie punt 3.6). - Voorziet een wettelijke regeling expliciet in een bestuurlijke reactie op de melding = reactie op melding kan worden aangemerkt als een (vaststellend) Awb-besluit. è Bijvoorbeeld: melding organiseren klein evenement; - Reactie dat evenement niet kan worden aangemerkt als klein = bestuurlijk rechtsoordeel - verbod burgemeester op organiseren klein evenement = een Awb-besluit - weigering klein evenement te verbieden = een weigering op een aanvraag en dus een Awbbeschikking. è Rechtsbescherming voor derden: afhankelijk van de reactie van het bestuursorgaan; is dit verplicht dan is er sprake van een Awb-besluit en staan de Awb-rechtsmiddelen open tegen dit besluit. Is er sprake van een bestuurlijk rechtsoordeel dan staat er in beginsel geen rechtsmiddelen tegen de reactie open.

3 Ad. C. Melding als gebod (punt 4.19 t/m 4.25) Voorbeelden: - Kennisgeving van een betoging en vergadering op openbare plaatsen, artikel 2:3 model-apv. Kenmerken van de melding: - Burger/bedrijf moet een bepaalde activiteit melden voordat deze kan worden uitgevoerd. - Melding is een kennisgevingsinstrument waarvoor geldt als geen melding wordt gedaan het bestuursorgaan handhavend kan optreden. Awb-rechtsmiddelen: - Staan open tegen iedere reactie van het bestuursorgaan, ongeacht of de melding al dan niet wordt geaccepteerd of dat er voorwaarden aan de acceptatie van de melding worden verbonden. è Bijvoorbeeld: kennisgeving van een betoging: - Geen kennisgeving gedaan; betoging kan door/namens de burgemeester worden beëindigd. - Burgemeester verbindt voorschriften aan de kennisgeving = Awb-besluit - Burgemeester verbiedt de betoging = Awb-besluit De A-G concludeert dat de juridische karakterisering van de reactie op een melding in deze categorie doorgaans geen grote problemen oplevert. Ad. D. Melding als uitzondering op een voorwaardelijk verbod (punt 4.26 t/m 4.32) Enige bekende melding in deze categorie: - Het stelsel voor de aanleg of wijziging van een uitweg zoals die is opgenomen in artikel 2:12 van de model-apv. - Dit stelsel kent diverse vormen; het enkele doen van een melding volstaat voor de aanleg of de uitweg mag pas worden aangelegd indien er is gemeld en het bestuursorgaan binnen een termijn van vier weken de aanleg niet heeft verboden. In dit laatste geval wordt het recht om de niet verboden uitweg aan te leggen opgeschort gedurende deze termijn. Deze termijn wordt het bestuursorgaan gegund om te bepalen of zijn de gemelde activiteit willen verbieden. Awb-rechtsmiddelen: In de rechtspraak van de Afdeling is het rechtskarakter van de instemmende en afwijzende reactie op de melding voor het aanleggen of veranderen van een uitweg een enkele keer aan de orde geweest. In die rechtspraak worden beide aangemerkt als Awb-besluit. è Daartegen kunnen de melder, in geval van een verbod of voorschriften, en derde belanghebbenden, in geval van uitdrukkelijke acceptatie (al dan niet onder voorschriften), de Awb-rechtsmiddelen aanwenden. è derde belanghebbenden kunnen de materiële heroverweging van een uitdrukkelijke acceptatie van de melding niet bewerkstelligen door middel van een verzoek om handhaving, zie ABRvS 27 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY7378. In de model APV en de APV van de gemeente Leeuwarden is een uitdrukkelijke acceptatie van de melding door het college binnen vier weken niet voorzien. Gaat het college daartoe toch over, dan is het de vraag of deze acceptatie rechtsgevolgen heeft (en daarom kwalificeert als besluit). è Advies A-G: kwalificeer de uitdrukkelijke acceptatie van de melding binnen vier weken als Awbbesluit.

4 Fictieve/stilzwijgende instemming met de melding Volgens alle APV s kan de uitweg ook worden aangelegd als het college niet binnen vier weken heeft besloten om de uitweg te verbieden. Wat is de status van deze stilzwijgende/fictieve instemming? è deze vormen van instemming zijn niet te kwalificeren als (appellabele) Awb-besluiten, aangezien niet wordt voldaan aan de eis van schriftelijkheid van artikel 1:3 eerste lid Awb. è De A-G acht het echter wel wenselijk om deze vormen van instemming aan te merken/gelijk te stellen met Awb-besluiten; gebeurd dit niet dan heeft een derde belanghebbende geen toegang tot de bestuursrechter. Andere middelen, zoals een verzoek om een verbod op het aanleggen van de uitweg op te leggen of het doen van een verzoek om handhaving zullen na afloop van vier weken geen doel kunnen treffen, omdat het college fictief al heeft ingestemd met de aanleg (zie punt 5.4.) è Er doen zich echter twee problemen voor; de fictieve instemming is geen rechtshandeling en ook wordt niet voldaan aan de eis van schriftelijkheid. Conclusie van de A-G: de fictieve instemming moet worden gelijkgesteld met een rechtshandeling (punt 5.6). Aan het ontbreken van schriftelijkheid kan ook worden voorbijgegaan zonder dat wordt gehandeld in strijd met het doel van de eis van schriftelijkheid; het doel van deze eis is namelijk het geven van rechtszekerheid aan de burger en bewijstechnische redenen. Awb-rechtsmiddelen voor derde belanghebbenden: - Expliciet geaccepteerde melding: indien de acceptatie van een melding niet gepubliceerd is in een algemeen bekend medium (website, lokale krant etc.) dan kan een derde belanghebbende verschoonbaar bezwaar maken, als hij dit maar uiterlijk binnen twee weken, nadat hij bekend is geraakt met het besluit, doet. - Stilzwijgende/fictieve instemming; derde belanghebbenden kunnen tegen een fictieve instemming de Awb-rechtsmiddelen aanwenden. De bezwaartermijn vangt voor hen aan met ingang van de dag na die waarop het besluit wordt geacht te zijn ontstaan. Maken zij niet tijdig bezwaar, dan wordt de fictieve instemming onaantastbaar. Wordt na het einde van de bezwaartermijn bezwaar gemaakt dan is deze verschoonbaar mits de derde belanghebbende binnen twee weken nadat hij van het bestaan van de fictieve instemming op de hoogte is geraakt, zijn bezwaren kenbaar heeft gemaakt Nadere beantwoording van de vragen die zijn gesteld door de Afdeling Veel van de gestelde vragen onder vraag 1, vraag 2 en vraag 3 zijn reeds hierboven beantwoord, dan wel uiteengezet. Er resteren echter nog een aantal vragen die van belang zijn voor de APV-praktijk. Verbinden van voorwaarden aan instemming, vraag 2g Wat zijn de mogelijkheden tot het verbinden van voorwaarden aan de acceptatie en de gevolgen indien ten onrechte voorwaarden aan de acceptatie zijn verbonden? è In de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat een bestuursorgaan ook zonder wettelijke grondslag in beginsel voorschriften aan een vergunning, ontheffing of andere toestemming kan verbinden, tenzij de bevoegdheid om over de toestemming te beslissen volledig gebonden is. Daarbij geldt wel dat de voorschriften dienen te strekken tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de toestemming is vereist è adagium: wie het meerdere mag (een vergunning weigeren), mag ook het mindere (de vergunning verlenen onder voorschriften) (!) è conclusie A-G: in beginsel dient voor het verbinden van voorschriften aan een beschikking een wettelijke grondslag bestaan. MAAR; als deze wettelijke grondslag niet aanwezig is acht de A-G het toch mogelijk om voorschriften aan een vergunnende beschikking te verbinden onder het adagium wie het meerdere mag, mag ook het mindere. è Op grond van dat adagium acht de A-G het in beginsel ook mogelijk dat de colleges in de model APV en de APV s van Leeuwarden en Stein de melding onder voorschriften accepteren. Vertaald naar deze situatie luidt dat adagium dan wie een verbod van de aanleg van een uitweg mag opleggen, mag die uitweg ook accepteren onder voorschriften.

5 è In casu; nu artikel 2:12 uit de APV van Stein geen gebonden bevoegdheid is (het college kan de aanleg van de uitweg verbieden) zijn de opgelegde voorschriften rechtmatig. De door het college van Leeuwarden opgelegde voorschriften corresponderen echter niet met de normen die zijn opgenomen in artikel 2:12 van de APV uit Leeuwarden op grond waarvan de aanleg van een uitweg wordt verboden (gebonden bevoegdheid) en deze voorschriften zijn dan ook onrechtmatig. Melding is niet conform de vormvereisten uit de APV, vraag 2h Wat zijn de gevolgen van het niet voldoen aan de vormvereisten die in de APV zijn gesteld aan het doen van een melding? De Awb bevat voor de beschikking op een aanvraag een uitvoerige regeling m.b.t. vormvereisten (art. 4:2 Awb). Daarnaast kan een bestuursorgaan redelijkerwijs de beschikking kan krijgen moet verschaffen (art. 4:2 Awb). Verder kan het bestuursorgaan voor het indienen van aanvragen en het verstrekken van gegevens een formulier vaststellen (art. 4:4 Awb). Wordt niet aan deze vormvereisten voldaan dan kan het bestuursorgaan de aanvraag, nadat aan de aanvrager een hersteltermijn is geboden, de aanvraag buiten behandeling laten (art. 4:5 Awb). è Voor toepasselijkheid van deze regeling is bepalend of de melding kan worden aangemerkt als aanvraag in de zin van artikel 1:3 lid 3 Awb. è APV Stein; melding kan worden aangemerkt als aanvraag; het betreft immers een verzoek van een belanghebbenden om een uitdrukkelijk besluit tot instemming als bedoeld in artikel 2:12 lid 4 APV Stein. è Model-APV en APV Leeuwarden: melding valt niet te kwalificeren als aanvraag aangezien de melder het college niet verzoekt om een besluit te nemen. De melding is als het ware gericht op het niet verbieden van de aanleg van de uitweg binnen vier weken. Voldoet de melder in dit geval niet aan de vormvereisten dan kan het college dus niet besluiten om de melding niet in behandeling te nemen. Tot slot Aan het einde van zijn conclusie vat de A-G zijn bevindingen en de beantwoording van de diverse vragen kort samen: - het niet binnen vier weken verbieden door het college van de aanleg van een uitweg (de fictieve instemming van rechtswege) op grond van de model APV en de APV s van Leeuwarden en Stein, moet voor de rechtsbescherming met een besluit worden gelijkgesteld (vraag 2c). Aldus is de Awb-rechtsbescherming voor derde belanghebbenden gegarandeerd (vraag 1d); - een verzoek van derde belanghebbenden aan het college om, na het ontstaan van de fictieve instemming, de aanleg van de uitweg alsnog te verbieden, zal door het college moeten worden afgewezen omdat diens verbodsbevoegdheid is uitgewerkt. Een daartegen gericht rechtsmiddel heeft geen kans van slagen omdat in de procedure zal worden geconstateerd dat het college de aanleg niet meer kan verbieden (vraag 2e); - De fictieve instemming hoeft op grond van de Awb niet bekend te worden gemaakt (vraag 2b). Zij treedt in werking nadat zij wordt geacht te zijn ontstaan, i.e. de dag na afloop van de vierwekentermijn waarbinnen het college de aanleg van de uitweg had kunnen verbieden (vraag 2a). - De bezwaartermijn voor derde belanghebbenden vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit wordt geacht te zijn ontstaan. Maken zij niet tijdig bezwaar, dan wordt de fictieve instemming onaantastbaar. Maakt een derde belanghebbende te laat bezwaar, omdat hij van de fictieve instemming niet op de hoogte kon zijn, dan moet dit probleem niet worden opgelost door de onaantastbaarheid van de fictieve instemming ter discussie te stellen, maar door de mogelijkheden die de regeling van de verschoonbare termijnoverschrijding van artikel 6:11 Awb in dit verband biedt (vraag 2d). - De fatale beslistermijn van vier weken waarbinnen de colleges in de drie APV s de aanleg van een uitweg kunnen verbieden, kan niet worden verlengd (vraag 2f). - Na afloop van die fatale termijn, zijn de colleges niet meer bevoegd om alsnog een reëel besluit over de aanleg van de uitweg te nemen (vraag 1b). Doen zij dat toch dan is dat besluit niet nietig, maar vernietigbaar. Daartegen kan de melder de Awb-rechtsmiddelen aanwenden. Doet hij dat niet, dan wordt het reële besluit onaantastbaar en wordt de fictieve instemming geacht te zijn herroepen;

6 - Hoewel daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat, kunnen op grond van de APV van de gemeente Stein aan de acceptatie van een melding voorschriften worden verbonden, mits deze strekken tot de bescherming van het belang in verband waarmee de melding is vereist. Op grond van de model APV en de APV van de gemeente Leeuwarden is de mogelijkheid om buitenwettelijke voorschriften aan de acceptatie van de melding te verbinden beduidend beperkter en is dat hoogstens mogelijk als de voorschriften zijn gerelateerd aan de vage normen die voorkomen in de verbodsbevoegdheid van het college in beide APV s (vraag 2g). - Ook onbevoegd gestelde voorschriften zijn voor de melder bindend als hij hiertegen niet tijdig de Awb-rechtsmiddelen aanwendt, en - ten slotte is betoogd dat het college in het stelsel van de APV van de gemeente Stein bevoegd is om een melding, die niet voldoet aan de vormvereisten, niet te behandelen, mits de melder de gelegenheid heeft gekregen om de melding binnen een door het college gestelde termijn aan te vullen. Gedurende die termijn wordt de beslistermijn geschorst. In het stelsel van de model APV en de APV van de gemeente Leeuwarden bestaat deze mogelijkheid niet (vraag 2g).