HANDHAVINGSCOLLEGE ARREST

Transcriptie

1 HANDHAVINGSCOLLEGE ARREST van 17 juli 2018 met nummer HHC/M/1718/0083 in de zaak met rolnummer 1617/MHHC/0089/M Verzoekende partij de nv ORANGE BELGIUM vertegenwoordigd door advocaat Pascal MALLIEN met woonplaatskeuze op het kantoor te 2000 Antwerpen, Meir 24 Verwerende partij het VLAAMSE GEWEST vertegenwoordigd door de Vlaamse regering, ten verzoeke van de Vlaamse minister van Omgeving, Natuur en Landbouw voor wie optreedt, bij delegatie: de gewestelijke entiteit (het Departement Omgeving - afdeling Handhaving) met kantoren te 1000 Brussel, Koning Albert II-laan 20 bus 8 vertegenwoordigd door: mevrouw Sigrid RAEDSCHELDERS, afdelingshoofd I. BESTREDEN BESLISSING De verzoekende partij vordert met een aangetekende brief van 28 juli 2017 de vernietiging van de beslissing van de gewestelijke entiteit van 3 juli 2017, gekend onder nummer 14-AMMC-1193-M. De bestreden beslissing legt aan de verzoekende partij een alternatieve bestuurlijke geldboete op van euro (731 euro verhoogd met de opdeciemen) wegens schending van artikel het besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne (hierna: VLAREM II). Aan de verzoekende partij wordt verweten dat zij (als eigenaar) een zendantenne uitbaat die de maximaal toegelaten veldsterkte overschrijdt. II. VERLOOP VAN DE RECHTSPLEGING De verwerende partij dient een antwoordnota en het administratief dossier in. De verzoekende partij dient een wederantwoordnota in. De kamervoorzitter behandelt de vordering tot vernietiging op de openbare zitting van 22 maart Advocaat Pascal MALLIEN voert het woord voor de verzoekende partij. De heer Christophe SCHELFAUT voert het woord voor de verwerende partij. 1

2 Het decreet van 4 april 2014 betreffende de organisatie en de rechtspleging van sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges (DBRC-decreet) en het besluit van de Vlaamse regering van 16 mei 2014 houdende de rechtspleging voor sommige Vlaamse bestuursrechtscolleges (Procedurebesluit) zijn toegepast. III. FEITEN Aan de buitenzijde van de gevel van een appartementsgebouw gelegen te 8000 Brugge, Marie Popelinplantsoen 5/501 zijn 4 zendantennes bevestigd van Proximus en van Mobistar. Deze laatste beschikt over een conformiteitsattest voor het uitbaten van zowel een UMTS-antenne (2140 Mhz) en een 900 Mhz-band GSM-antenne (947,5 Mhz). Op 28 februari 2012 voert het stadslabo Brugge metingen uit op het adres van mevrouw DE GROOTE. Uit het meetverslag blijkt een overschrijding van de individuele norm voor UMTS antenne van destijds nv MOBISTAR (nu nv ORANGE BELGIUM). Op basis van het meetverslag neemt Geert KEPPENS, toezichthouder van de afdeling Milieuinspectie contact op met de verantwoordelijke bij nv MOBISTAR en stuurt deze op 26 februari 2012 ook het meetverslag van het stadslabo Brugge door. De verzoekende partij geeft via zijn verantwoordelijke aan dat zij de nodige acties zullen ondernemen om de bijdrage van de UMTS antenne te verlagen. Op 7 maart 2013 bevestigt zij een verlaging van het vermogen. Op 25 september 2013 voert het BIPT in opdracht van de afdeling Milieu-inspectie controlemetingen uit in het appartement van mevrouw DE GROOTE. Het verslag van deze metingen dateert van 4 november 2013 en werd door de Milieu-inspectie ontvangen op 13 november Uit dit verslag volgt dat de gemeten waarde van de UTMS-antenne 11,57 V/m bedraagt, waar slechts 4,48 V/m is toegestaan overeenkomstig artikel van Vlarem II. Deze vaststellingen worden opgenomen in het proces-verbaal nr. BG.64.H1.0013/13, afgesloten op 14 november 2013 en verzonden op 20 november Op 23 juli 2014 meldt de procureur des Konings dat hij niet zal overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Met een brief van 10 oktober 2014 brengt de gewestelijke entiteit de verzoekende partij op de hoogte van haar voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming, op te leggen en nodigt zij de verzoekende partij uit om schriftelijk haar verweer mee te delen. Op 6 november 2014 bezorgt de verzoekende partij een brief als antwoord aan de verwerende partij. In dit schrijven wordt gesteld dat de nv MOBISTAR verschillende vermogensverminderingen heeft gevraagd aan de nv ERICSSON die voor haar het mobiel netwerk beheert en dat zij onmiddellijk de nodige corrigerende acties heeft ondernomen om de inbreuk te verhelpen. De verzoekende partij bezorgt haar schriftelijk verweer met een aangetekende brief van 14 december 2016 aan de gewestelijke entiteit. Deze laatste ontvangt deze brief op 16 december Op 5 januari 2017 organiseert de gewestelijke entiteit een hoorzitting. 2

3 De gewestelijke entiteit legt op 3 juli 2017 de vermelde bestuurlijke geldboete op. Deze beslissing wordt aan de verzoekende partij betekend met een aangetekende brief van 4 juli De verwerende partij motiveert haar beslissing als volgt: 4. Beoordeling De vastgestelde feiten worden beoordeeld in toepassing van de artikelen zoals vervat in afdeling IV van hoofdstuk IV van titel XVI van het DABM: De bestuurlijke geldboeten De toerekenbaarheid aan de overtreder Overeenkomstig artikel van VLAREM II mag de bijdrage van de maximale veldsterkte door de UMTS-antenne van vermoedelijke overtreder gelegen aan de Marie Popelinplantsoen 5/501 maximaal 4,48V/m bedragen op verblijfplaatsen. Op 25 september 2013 werd door verbalisant de individuele bijdrage van elke aanwezige zendantenne gemeten. De uitbating van de UMTS-antenne gebeurde op 25 september 2013 met een bijdrage aan elektromagnetisch veld van 11,57 V/m. Dit is een overschrijding van de maximaal toegelaten veldsterkte Bovenvermelde feiten maken een schending uit van: Vlarem II: artikel en vallen daarmee onder de definitie van een milieumisdrijf als bedoeld in artikel , 2 DABM, waarvoor een bestuurlijke geldboete kan worden opgelegd. Het milieumisdrijf staat vast in hoofde van de overtreder De hoogte van de geldboete Bij de bepaling van de hoogte van de geldboete wordt rekening gehouden met ernst van de gepleegde feiten, de frequentie en de omstandigheden waarin de feiten gepleegd of beëindigd zijn De ernst van de feiten De doelstelling van bovenvermelde regelgeving is het voorkomen of beperken van de negatieve milieu- en veiligheidsinvloeden van menselijke bedrijvigheid en handelingen die milieubelastend kunnen zijn, of die gevaarrisico s in zich kunnen dragen. De naleving van de Vlaamse algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne is van cruciaal belang om de hinder aan en de verontreiniging van het leefmilieu te voorkomen of minstens tot een aanvaardbaar niveau te beperken. De betrokken VLAREM-bepalingen hebben tot doel de risico s voor de omgeving die voortvloeien uit de electromagnetische straling tot een minimum te beperken. Voor vast opgestelde zendantennes dient door de exploitant voor het in werking treden van de installatie of voor de wijziging aan de antennes een conformiteitsattest aangevraagd te worden bij de Vlaamse overheid. Bij de aanvraag moet de exploitant een technisch dossier voegen. Op basis daarvan controleert het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT), in opdracht van de Vlaamse overheid, de blootstelling en wordt die vergeleken met de cumulatieve norm en met de norm per antenne. Aan de hand van 3

4 de computersimulaties wordt vervolgens een berekening gemaakt van de blootstelling die verwacht wordt wanneer de antenne maximaal vermogen uitzendt. Deze blootstelling wordt vergeleken met de milieukwaliteitsnorm en indien van toepassing de norm per antenne. Het BIPT stelt een rapport op over de aanvraag van een conformiteitsattest dat als bijlage bij het conformiteitsattest gevoegd wordt. Op deze wijze is het voor de exploitant duidelijk aan welke norm hij zich dit te houden. Dit betekent dat de verplichtingen om de stralingsnorm te beperken moeten worden nageleefd omdat, als deze niet in orde zijn, deze een belasting (kunnen) vormen voor het leefmilieu op het vlak van thermische en niet-thermische effecten naar de omgeving. Verbalisant stelde vast dat de norm door de UMTS-antenne van overtreder duidelijk werd overschreden: de meetwaarde bedroeg 11,57 V/m terwijl de opgelegde norm een maximaal vermogen van 4, 48 V/m toeliet. Dit vergroot het risico op mogelijke effecten voor de volksgezondheid en het leefmilieu of hinder voor de omgeving. Deze overschrijding gaat in tegen de algemene betrachting om de blootstelling van de bevolking aan elektromagnetische straling te beperken op plaatsen waar mensen regelmatig verblijven. Deze feiten zijn derhalve voldoende ernstig om gesanctioneerd te worden met een bestuurlijke geldboete van 6000 euro (inclusief opdeciemen) De frequentie Het betreft een eenmalige schending. Er zijn minstens geen indicaties die erop wijzen dat bij overtreder reeds eerder vergelijkbare feiten werden vastgesteld. Het criterium frequentie geeft derhalve geen aanleiding tot een hogere geldboete De omstandigheden Overtreder heeft zeer vlug de vermogens van de zendantennes aangepast op basis van de meetrapporten, zodat met de gewijzigde parameters de overschrijdingen niet meer zouden voorkomen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete wordt rekening gehouden met de bereidheid van de overtreder om voor de vastgestelde schendingen maatregelen te nemen. Overtreder heeft zich bijgevolg met bekwame spoed en in overleg met de toezichthouder in regel gesteld. Deze inspanningen worden meegenomen als verzachtende omstandigheden bij het bepalen van de hoogte van de geldboete, wat aanleiding geeft tot een verlaging van de hoogte van de geldboete tot 3900 euro inclusief opdeciemen). De bestuurlijke geldboete is een punitieve sanctie met leedtoevoeging als primair doel. Het afstemmen van de op te leggen bestuurlijke geldboete op de grootte van de onderneming en, hiermee samenhangend, de financiële draagkracht, is essentieel om dit sanctiedoel te kunnen realiseren. Het verhogen van de geldboeten voor financieel meer draagkrachtige ondernemingen ten opzichte van de bedragen die gelden voor andere ondernemingen is daartoe noodzakelijk. De grootte en financiële draagkracht van overtreder wordt door de afdeling Handhaving bepaald op basis van het jaargemiddelde van het personeelsbestand, de jaaromzet en het balanstotaal, terug te vinden in de meest recente jaarrekening zoals publiek gemaakt op de website van de Nationale bank, volgens de drempels uit artikel 15, 1, van het Wetboek van Vennootschappen. Daarom oordeelt de afdeling Handhaving naar alle evenredigheid 4

5 en redelijkheid dat de financiële draagkracht van de overtreder een verhoging van de geldboete rechtvaardigt. De afdeling Handhaving acht het passend en redelijk om de bestuurlijke geldboete, gelet op de grootte en financiële draagkracht van de overtreder, te verhogen tot 5850 euro (inclusief opdeciemen), teneinde het sanctiedoel te realiseren. AMMC ging per schrijven van 10 oktober 2014 over tot kennisgeving van het voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming. Artikel DABM voorziet dat AMMC een boetebeslissing moet nemen binnen een termijn van honderdtachtig dagen na deze kennisgeving. Deze termijn van 180 dagen is een termijn van orde, waarvan de overschrijding niet gesanctioneerd wordt. Deze beslissingstermijn is inmiddels verstreken. AMMC is in casu evenwel van oordeel dat de feiten voldoende ernstig zijn om alsnog een bestuurlijke geldboete op te leggen. Zonder overschrijding van de beslissingstermijn zou de bestuurlijke geldboete, na toepassing van de decretaal bepaalde waarderingscriteria, aanleiding hebben gegeven tot een boete van 5850 euro, zijnde 975 euro vermeerderd met de opdeciemen. AMMC acht het, wegens de voorliggende overschrijding van de beslissingstermijn en rekening houdende met de concrete elementen in het dossier, passend en redelijk om voormeld boetebedrag met 25 procent te verlagen tot 4386 euro, zijnde 731 euro vermeerderd met de opdeciemen. Ten slotte zijn er, wat dit milieumisdrijf betreft, geen verdere bijzondere omstandigheden die in rekening worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. OM DEZE REDENEN beslist de gewestelijke entiteit om aan Orange Belgium NV ( ) Een bestuurlijke geldboete op te leggen ten bedrage van 4386 euro, zijnde 731 euro vermeerderd met de opdeciemen die ten tijde van het plegen van de feiten van toepassing waren conform artikel DABM. Dit is de bestreden beslissing. IV. ONTVANKELIJKHEID VAN DE VORDERING TOT VERNIETIGING Uit het dossier blijkt dat de vordering tijdig en regelmatig is ingesteld. Er worden geen excepties opgeworpen. V. ONDERZOEK VAN DE MIDDELEN TOT VERNIETIGING A. Eerste middel Standpunt van de partijen 1. In het eerste middel roept de verzoekende partij de schending in van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen (hierna: 5

6 Motiveringswet), het materieel motiveringsbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verzoekende partij voert in essentie aan dat de formele (en materiële) motiveringsplicht en de hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur worden geschonden. De verzoekende partij stelt dat de verwerende partij weliswaar verwijst naar de hoorzitting van 5 januari 2017, maar de verweernota geenszins in haar besluitvorming heeft betrokken. Zij meent dat niet duidelijk is waarom haar argumenten niet worden bijgetreden m.b.t. de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Ericsson, de volledigheid van het dossier, de nood aan een breedbandmeting en het signaal dat de geldboete zou geven. De verzoekende partij stuurt de verwerende partij een brief van 18 juli 2017 waarin zij vraagt waarom niet wordt geantwoord op het schriftelijk verweer van 16 december De verwerende partij antwoordt met een brief van 27 juli 2017 waarin zij aangeeft dat zij niet ingaat op de vraag tot intrekking of heroverweging. 2. De verwerende partij antwoordt: Mocht uw college van oordeel zijn dat dit middel gegrond is, vraagt verwerende partij toepassing te maken van de bestuurlijke lus conform artikel 34 van het DBRC-decreet, wat moet toelaten op een efficiënte manier te komen tot een definitieve geschillenbeslechting in deze procedure. 3. De verzoekende partij herhaalt in haar wederantwoordnota dat de bestreden beslissing enkel rekening houdt met het schrijven van de verzoekende partij van 6 november 2014 en abstractie maakt van de nota die werd neergelegd naar aanleiding van de hoorzitting. Het schriftelijk verweer wordt zelfs niet vermeld onder de procedurele antecedenten. De verwerende partij stelt in de gevoerde briefwisseling uitdrukkelijk dat men ten onrechte verwijst naar 16 december 2016 wat betreft de ontvangst van een schriftelijke verweer. De nota die werd neergelegd op de zitting bevatte de volgende bezwaren: 1) de verkeerde weergave van de geschonden geachte bepalingen in het PV van 14 november 2013; 2) de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Ericsson; 3) de onvolledigheid van het dossier; 4) het verschaffen van een verkeerde boodschap wanneer een geldboete zou worden opgelegd. De verzoekende partij meent dat geen van deze bezwaren werden beantwoord en dat evenmin rekening werd gehouden met de brief die de verzoekende partij heeft verzonden aan de hoofdinspecteur van de politie en waarin Ericsson als strafrechtelijk aansprakelijke werd aangeduid. Bovendien stelt zij dat in het schrijven van 6 november 2014 ook reeds was aangegeven dat Ericsson het mobiel netwerk van Orange beheert. De verzoekende partij meent dat de bestuurlijke lus een proceseconomische zin moet hebben en niet kan aangewend worden ter bevestiging van een kennelijke schending van de redelijke termijn. De verzoekende voert aan dat het een éénmalige schending betreft en dat niet duidelijk is waarom twee jaar verlopen is sinds de vaststellingen. Zij meent dat er zeker een schending van de redelijke termijn zal voorliggen als men de bestuurlijke lus zou toepassen. 6

7 Voorts voert de verzoekende partij aan dat ook rekening diende gehouden te worden met de briefwisseling, waarin de verzoekende partij onder meer suggereerde om de bestreden beslissing in te trekken zodat rekening kan worden gehouden met het juiste verweerschrift. In dit schrijven antwoordt men slechts op één aspect van het verweer, terwijl de andere elementen geen antwoord kregen, zodat de bestreden beslissing de motiveringsplicht schendt. De verzoekende partij vraagt dat minstens een injunctie zou opgelegd worden om een nieuwe hoorzitting te voorzien, zodat geoordeeld kan worden over de toerekenbaarheid van de overtreder. Beoordeling door het College 1. In het eerste middel voert de verzoekende partij in essentie aan dat artikelen 2 en 3 van de Motiveringswet en de hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden zijn, nu de bestreden beslissing niet antwoordt op het schriftelijk verweer dat de verzoekende partij naar aanleiding van de hoorzitting heeft ingediend. In deze nota voert de verzoekende partij aan dat 1) het proces-verbaal van 14 november 2013 niet de correcte geschonden geachte wettelijke bepalingen bevat; 2) Ericsson, als serviceprovider en beheerder van het netwerk van de verzoekende partij de strafrechtelijke aansprakelijke is; 3) het administratief dossier onvolledig is; 4) dat een verkeerde boodschap wordt overgebracht wanneer een alternatieve bestuurlijke geldboete wordt opgelegd. Zij formuleert dit als volgt: 1. VERKEERDE WEERGAVE VAN DE GESCHONDEN WETTELIJKE BEPALINGEN IN HET PV VAN 14 NOVEMBER 2013 Op blz. 3 van het PV wordt er verwezen naar art. 22 van het Milieuvergunningsdecreet en art. 43 van Vlarem I. Voor betreffende zendmastinstallatie diende er echter geen milieuvergunning te worden aangevraagd, zelfs geen melding klasse 3. Als dusdanig kan geenszins art. 22 van het Milieuvergunningsdecreet en art. 43 van Vlarem I geschonden zijn. Naar de bescheiden mening van Orange Belgium, ex Mobistar, kan er hoogstens schending zijn van art van Vlarem II, beteugeld overeenkomstig art tweede alinea van het Vlaams decreet algemene bepalingen milieubeleid van 5 april Uit de verklaringen van NV Mobistar en het administratief dossier blijkt uitdrukkelijk dat het geenszins opzettelijk geschiedde. Hoogstens is er sprake van een "gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid. De elementaire vraag is wie betreffend gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid heeft gepleegd. 2. DE STRAFRECHTELIJK AANSPRAKELIJKE IS ERICSSON Uit het schrijven van Pascale Matthijs namens NV Orange Belgium, ex-mobistar, van 27 juni 2014, stavingstukken 53 e.v., blijkt uitdrukkelijk dat de verantwoordelijkheid dienaangaande wordt gelegd lastens Ericsson. Het is vaste rechtspraak, onder andere van het Hof van Cassatie, dat een voorzorg en voorzichtigheidsnorm onder andere vereist dat men welbepaalde taken delegeert, zoals in casu aan Ericsson. Vandaar dat er bijzondere aandacht moet worden besteed aan de rol van Ericsson als serviceprovider voor Orange Belgium. Terecht wordt in betreffend schrijven gesteld: "Mobistar werkt met Ericsson als serviceprovider voor de constructie en het operationeel beheer van zijn mobiel netwerk. De opmaak van een dossier voor het bekomen van een conformiteitsattest betreffende de milleukwaliteitsnomen van 7

8 elektromagnetische golven is uitbesteed aan Ericsson. In het document "health 3V/111 work instructions" waarvan een duplicaat is aangehecht als bijlage, zijn de instructies van Mobistar en het proces bij Ericsson om te voldoen aan het conformiteitsattest/technisch dossier/milieuvergunning beschreven. De regels met betrekking tot het bekomen van een conformiteitsattest zijn meegedeeld aan Ericsson en maken deel uit van het document CCTA2.0 part 2 BP. Er is ook een paragraaf waarin de verantwoordelijke van de verschillende departementen wordt beschreven (hoofdzakelijk Ericsson), 9. Voor bepaalde optimalisaties wordt Mobistar geconsulteerd (p. 10), maar in hoofdzaak is Ericsson autonoom, dit binnen het kader van de opdracht het mobiel netwerk van Mobistar te beheren en de dienstverlening te garanderen. In deze context maakt Ericsson het technisch antennedossier op, op basis van de configuratie van de geplande of reeds geïnstalleerde zendantennes. Ericsson is ook verantwoordelijk voor het dagdagelijks beheer en goed functioneren van het netwerk, waarbij het autonoom operaties en configuraties kan aanpassen, waarbij de aanpassingen conform moeten zijn met het bestaande antennedossier. De rol van Ericsson bij het moeten vervullen van de bovenvermelde aanpassingen wordt als volgt omschreven in het werkdocument tussen Mobistar en Ericsson Health 3V/m work instructions: ( ) Hoe dan ook dienst de meting van het BIPT op verzoek van mevr. Manon De Groote ook in die context te worden bekeken. Het verslag van het BIPT zelf handelt enkel over antennes van Mobistar en Proximus. Dit kader in de zogenaamde smalbandmeting. Voorafgaandelijk moet er eerst een breedbandmeting worden uitgevoerd. Uit verslag van het BIPT van 4 november 2013 blijkt dat de breedbandmeting reeds was uitgevoerd door LNE. De gegevens van deze breedbandmeting bevinden zich echter niet in het dossier, daar er alsdan geen overschrijding werd vastgesteld. Tot op heden is het derhalve een werkelijk raadsel voor Orange Belgium, ex-mobistar, dat er in de keuken van mevr. Manon De Groote op 4 november 2013 een blootstelling is gemeten van 11,57 V/. Alle andere metingen tonen aan dat men duidelijk onder de norm blijft van 4,48, zoals voorzien in art van Vlarem II. De later uitgevoerde metingen door het Stadslabo van Brugge tonen aan dat er in totaal ook antennes zijn van Base, Telenet en Wifi. Slechts bij de meting van 18 februari 2013 om 10.53u kon ook een overschrijding van Mobistar UMTS worden vastgesteld. Zoals gemeld in de diverse briefwisseling werd alsdan telkens Ericsson op de hoogte gesteld om dit te verhelpen. Allereerst geschiedde dit met voorlopige tussenkomsten en Ericsson meldde dat de definitieve werken zouden worden uitgevoerd in de week van 9 tot 13 februari Hierin kwam ook vertraging, doch uiteindelijk zijn de werken in één sector afgerond in de maand maart 2015 en in de andere sector in de maand juli De totale doorgerekende kost door Ericsson aan Mobistar bedraagt ca EUR. De finaal gevonden oplossing geschiedde in samenspraak met Geert Keppens van LNE Vlaanderen, evenals met het uiteindelijk gecontacteerd opmeetbureau Intec, zijnde een spin-off van de Universiteit te Gent. In zijn verslag van 18 mei 2015 "Uitvoeren van smalbandmetingen van de straling van tijdelijke en vast opgestelde zendantennes" voor het pand te Brugge, Marie Popelinplantsoen werden laatste metingen uitgevoerd op 5 mei 2015, op grond van drie scenario's, wordt als volgt besloten: "In dit rapport werden dé resultaten van de breedbandmetingen en spatiale smalbandmetingen besproken uitgevoerd op vraag van LNE in het Marie Popelinplantsoen 5 /501 in Brugge op dinsdag 5 mei

9 Uit alle meetresultaten van de spatiale smalbandmeting blijkt dat voldaan is aan zowel de milieukwaliteitsnom (cumulatieve norm) van toepassing in het Vlaams Gewest voor alle signalen als voor de milieuvoorwaarden (norm per antenne) van toepassing in het Vlaams Gewest en dit voor alle opgemeten scenario's. De hoogste veldwaarde werd opgemeten bij de instellingen van scenario I, hierbij werd voor het LTE 800 Mobistar signaal een veldsterkte van 0,775 V/m opgemeten." [de laatste meting is nog steeds binnen de norm] Aan de aanmaning van de Milieu-inspectie is er derhalve gevolg verleend. Hic et nunc zijn er geen klachten meer. Wanneer men derhalve meer dan drie jaar na de feiten thans een alternatieve bestuurlijke geldboete wenst op te leggen, dan dient men dit te doen ten aanzien van de partij die hiervoor verantwoordelijk was, zijnde Ericsson. Orange Belgium dient zich derhalve thans ten onrechte te verantwoorden voor het opleggen van een mogelijke alternatieve bestuurlijke geldboete 3. KLACHT WEGENS ONVOLLEDIG ADMINISTRATIEF DOSSIER Hierboven is reeds weergegeven dat men geenszins de breedbandmeting van LNE heeft gevoegd, nochtans uitdrukkelijk vermeld in het verslag van het BIPT van 4 november Het dossier vermeldt ook geenszins de finaal gevonden oplossing en de uitgevoerde meting door Intec - iminds Universiteit Gent op 5 mei 2015 met verslag van 18 mei Door alzo te handelen, krijgt men een vertekend beeld van de zogenaamde inbreuk. ( ) Het was dan ook volkomen terecht van de Milieu-inspectie, die bijzonder goed heeft meegewerkt om een finale oplossing te vinden, om de zaak te behandelen met een aanmaningsprocedure en het is totaal ongepast dat men meer dan drie jaar nadien een beteugeling overweegt via een alternatieve bestuurlijke geldboete. Wanneer dan nog moet worden vastgesteld dat dit eigenlijk niet te berde kwam in het administratief dossier, zoals hierboven aangeklaagd, wordt de huidige vervolging nog meer in diskrediet gebracht. 4. HET VERSCHAFFEN VAN EEN TOTAAL VERKEERDE BOODSCHAP BIJ HET OPLEGGEN VAN EEN ALTERNATIEVE BESTUURLIJKE GELDBOETE In punt 3 is aangetoond dat men een systeem heeft uitgewerkt om allerhande antennes niet meer zichtbaar te maken en te verbergen achter de paramentsteen. In het kader van een breedbandmeting leek er geen probleem te zijn. Door het dagdagelijks uitvoeren van metingen, onder andere op verzoek van mevr Manon De Groote zijn er uiteindelijk eenmalige overschrijdingen vastgesteld door het Stadslabo van Brugge en vervolgens door het BIPT. Bij elke van deze overschrijdingen heeft men tijdelijke oplossingen gevonden en vervolgens een definitieve oplossing door het plaatsen van een metallic reflector waarvan de totale kostprijs EUR bedraagt. Milieu-inspecteur Geert Keppens heeft daarom ook het systeem van de aanmaning toegepast, allerhande nuttige vragen gesteld met betrekking tot de aanwezige antennes, in samenspraak met Inter - iminds - Universiteit en uiteindelijk is kunnen worden vastgesteld dat er een definitieve werkzame oplossing is gevonden waarbij in een cultuurhistorisch stadscentrum het zicht op gsm-antennes wordt weggewerkt en er evenmin een probleem is met de Vlaamse milieukwaliteitsnorm (cumulatieve norm), noch met de milieuvoorwaarden [niet te verwarren met de milieuvergunningsvoorwaarden, zie supra punt 1]. Hic et nunc staat het vast dat er geen problemen meer zijn Het past dan ook om in de huidige omstandigheden geen onjuist maatschappelijke signaal te verschaffen dat een rem zou betekenen voor de thans verwezenlijkte wetenschappelijk gefundeerde oplossing, en er 9

10 duidelijk voor te opteren geen alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen: noch ten aanzien van Ericsson, noch ten aanzien van Orange Belgium. ( ) 2. Volgens de artikelen 2 en 3 van de Motiveringswet moeten in de akte de juridische en feitelijke motieven vermeld worden die aan de beslissing ten grondslag liggen en moeten deze afdoende zijn. Het beginsel van de motiveringsplicht houdt in dat er voor elke administratieve beslissing rechtens aanvaardbare motieven moeten bestaan, wat onder meer betekent dat die motieven moeten steunen op werkelijk bestaande en concrete feiten die relevant zijn en met de vereiste zorgvuldigheid werden vastgesteld. Uit de bestreden beslissing moet duidelijk blijken welke de inhoudelijke, feitelijke en juridische, overwegingen zijn waarop de gewestelijke entiteit zich heeft gesteund, zodat het College bij de uitoefening van zijn legaliteitstoezicht kan nagaan of de gewestelijke entiteit de haar toegekende appreciatiebevoegdheid naar behoren heeft uitgeoefend binnen het kader van de artikelen , 2 en juncto DABM. Het College dient te kunnen nagaan of de gewestelijke entiteit hierbij is uitgegaan van de juiste feitelijke gegevens, of het die correct heeft beoordeeld en op grond daarvan rechtmatig en dus niet kennelijk onredelijk tot de bestreden beslissing is kunnen komen. 3. Het recht om gehoord te worden en het recht dat de verzoekende partij heeft om een schriftelijk verweer in te dienen, betekent dat zij het recht heeft om aan de overheid die over de geldboete uitspraak doet haar visie te laten kennen omtrent een standpunt dat wordt ingenomen terwijl dit voordien nog niet aan bod was gekomen. Het hoorrecht houdt in dat de verzoekende partij op nuttige wijze haar zienswijze moet kunnen brengen om op die manier te pogen een eerder ongunstige beslissing te neutraliseren. De op de verwerende partij rustende motiveringsplicht vereist dan dat uit de genomen beslissing minstens impliciet blijkt dat het verweerschrift mee in de beoordeling werd opgenomen. De verwerende partij is hierbij niet verplicht te antwoorden op alle argumenten die tijdens de hoorzitting opgeworpen worden. Het volstaat dat de verzoekende partij op nuttige wijze haar opmerkingen met betrekking tot de tenlasteleggingen schriftelijk of mondeling heeft kunnen toelichten en dat de beslissing de feitelijke en juridische motieven bevat die draagkrachtig zijn ter ondersteuning van de genomen beslissing. 4. De bestreden beslissing steunt in essentie op de volgende motivering: 4.1. De toerekenbaarheid aan de overtreder Overeenkomstig artikel van VLAREM II mag de bijdrage van de maximale veldsterkte door de UMTS-antenne van vermoedelijke overtreder gelegen aan de Marie Popelinplantsoen 5/501 maximaal 4,48V/m bedragen op verblijfplaatsen. Op 25 september 2013 werd door verbalisant de individuele bijdrage van elke aanwezige zendantenne gemeten. De uitbating van de UMTS-antenne gebeurde op 25 september 2013 met een bijdrage aan elektromagnetisch veld van 11,57 V/m. 10

11 Dit is een overschrijding van de maximaal toegelaten veldsterkte Bovenvermelde feiten maken een schending uit van: Vlarem II: artikel en vallen daarmee onder de definitie van een milieumisdrijf als bedoeld in artikel , 2 DABM, waarvoor een bestuurlijke geldboete kan worden opgelegd. Het milieumisdrijf staat vast in hoofde van de overtreder De hoogte van de geldboete ( ) De ernst van de feiten ( ) Verbalisant stelde vast dat de norm door de UMTS-antenne van overtreder duidelijk werd overschreden: de meetwaarde bedroeg 11,57 V/m terwijl de opgelegde norm een maximaal vermogen van 4, 48 V/m toeliet. Dit vergroot het risico op mogelijke effecten voor de volksgezondheid en het leefmilieu of hinder voor de omgeving. Deze overschrijding gaat in tegen de algemene betrachting om de blootstelling van de bevolking aan elektromagnetische straling te beperken op plaatsen waar mensen regelmatig verblijven. Deze feiten zijn derhalve voldoende ernstig om gesanctioneerd te worden met een bestuurlijke geldboete van 6000 euro (inclusief opdeciemen). ( ) De Raad moet vaststellen dat uit de bestreden beslissing nergens blijkt dat de verwerende partij daadwerkelijk rekening heeft gehouden met het schriftelijk verweer en de bijgevoegde stukken. De argumenten van de verzoekende partij uit het verweerschrift van 16 december 2016 worden klaarblijkelijk niet in de bestreden beslissing betrokken. Dit schriftelijk verweer bevat nochtans voor wat betreft de aldaar opgesomde motieven onder de nummers 1 tot en met 3 ernstige elementen die betrekking hebben op de toerekenbaarheid en de vaststelling van het misdrijf, zodat deze een antwoord behoeven. De onduidelijkheid die de verwerende partij hierover laat bestaan, brengt reeds een schending van de Motiveringswet mee. De verwerende partij lijkt overigens geen echt inhoudelijke betwisting te voeren met betrekking tot het eerste middel. Dit eerste middel is dan ook in de aangegeven mate gegrond. 5. De mogelijkheid tot toepassing van de procedure van de bestuurlijke lus werd voorzien in artikel 34 DBRC-decreet door invoering van artikel 5 van het decreet van 3 juli Deze bepaling is van toepassing met ingang van 1 januari Onder de bestuurlijke lus dient te worden verstaan: de verwerende partij in het bodemgeding de mogelijkheid [te] bieden om met een herstelbeslissing de onwettigheid in de bestreden beslissing te herstellen of te laten herstellen. Door de mogelijkheid aan te bieden de bestuurlijke lus toe te passen, oordeelt de bestuursrechter dat in het licht van de ratio van de geschonden rechtsregel, een remediëring van die schending door middel van een herstelbeslissing mogelijk is binnen een redelijke termijn (Parl. St., Vlaams Parlement, , nr. 354/1, p. 17). Het komt aan het College toe te beoordelen of een eventuele toepassing van de bestuurlijke lus bijdraagt tot een efficiënte en finale geschillenbeslechting binnen een redelijke termijn. Gelet op de voorgaande vaststellingen, en met name de diverse betwistingen zoals deze blijken uit de vermelde nota neergelegd tijdens de hoorzitting, acht het College het niet aangewezen om 11

12 in het kader van dit beroep de bestuurlijke lus toe te passen, nu niet blijkt dat de bestuurlijke lus op adequate wijze tot een snelle definitieve besluitvorming zal leiden en de toepassing van artikel 37 DBRC-decreet in casu meer verantwoord is. Het middel is in de aangegeven mate gegrond. B. Tweede middel Standpunt van de partijen 1. In het tweede middel roept de verzoekende partij de schending in van artikel van het decreet van 5 april 1995 houdende de algemene bepalingen inzake milieubeleid (hierna: DABM). De verzoekende partij voert aan dat uit voormelde bepaling volgt dat enkel rekening kan worden gehouden met de ernst van het milieumisdrijf, de frequentie en de omstandigheden waarin het vermoedelijke misdrijf werd gepleegd en beëindigd. Volgens de verzoekende partij mag geen rekening worden gehouden met de financiële draagkracht van de verzoekende partij. In dit kader benadrukt de verzoekende partij het belang van haar verweerschrift waarin wordt uiteengezet dat de nv. Ericsson de strafrechtelijke aansprakelijke betreft en waarop niet werd geantwoord. De verzoekende partij meent dat het een werkelijke jojo-beslissing betreft die niet aanvaardbaar is. De verzoekende partij betoogt dat een straf in zekere mate geïndividualiseerd kan worden maar dat dit niet mogelijk is op basis van financiële draagkracht van een partij. 2. De verwerende partij antwoordt dat zij de hoogte van de geldboete discretionair kan vaststellen rekening houdend met de criteria van artikel DABM en binnen de grenzen van de decretale maximumboete. Zij citeert de motivering zoals uiteengezet onder de titel omstandigheden en stelt dat het College reeds heeft geoordeeld dat het niet kennelijk foutief of onredelijk is om de grootte van het bedrijf en daarmee samenhangend diens financiële draagkracht als omstandigheid mee in rekening te brengen voor het bepalen van de omvang van de geldboete in het licht van de decretale waarderingscriteria in artikel en DABM en dat hiermee evenmin beginselen van behoorlijk bestuur worden geschonden. De verwerende partij stelt voorts dat de bestreden beslissing aan de hand van concrete elementen doet blijken dat bij het bepalen van de sanctie rekening werd gehouden met de criteria in artikelen en DABM. Volgens de verwerende partij wordt in de bestreden beslissing verduidelijkt dat zij een aantal boeteverlagende en boeteverhogende factoren als omstandigheden heeft aangenomen en werd voor elk van deze factoren op een duidelijke en meetbare wijze aangegeven in welke mate deze elementen in rekening werden gebracht ten aanzien van het basisbedrag. Een dergelijke handelwijze is volgens de verwerende partij in overeenstemming met artikel DABM en met de motiveringsplicht en is niet kennelijk onredelijk. 12

13 3. De verzoekende partij stelt in haar wederantwoordnota dat de criteria zoals vermeld in artikel DABM een limitatieve opsomming betreffen. De verzoekende partij voert aan dat niet werd geantwoord op de stelling dat het een jojo-berekening betreft. Hoe dan ook meent de verzoekende partij dat door rekening te houden met de grote financiële draagkracht een aanvullend criterium gehanteerd wordt dat niet in het DABM is voorzien. De verzoekende partij meent dat aangezien zij het tweede middel ook gegrond acht, de noodzaak om de bestuurlijke lus toe te passen vervalt. Beoordeling door het College 1. In dit tweede middel voert de verzoekende partij in de eerste plaats een schending van artikel DABM aan. Zij meent dat geen rekening kan worden gehouden met de financiële draagkracht van de overtreder als waarderingscriteria voor het begroten van een administratieve bestuurlijke geldboete daar een dergelijke berekeningswijze van de geldboete geen feitelijke en juridische grondslag heeft. De decreetgever heeft niet bepaald wat precies moet begrepen worden onder het begrip omstandigheden waarin de vermoedelijke overtreder het milieumisdrijf heeft gepleegd of beëindigd. De gewestelijke entiteit beschikt aldus over een eigen appreciatiebevoegdheid, die weliswaar beperkt wordt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en met name de zorgvuldigheid waarmee de omstandigheden worden beoordeeld en het redelijk karakter van de genomen beslissing. De verzoekende partij toont niet aan dat de bestreden beslissing die de grootte van het bedrijf en daarmede samenhangend diens financiële draagkracht als omstandigheid mee in rekening brengt, voor het bepalen van de grootte van de boete, als principe, kennelijk foutief of onredelijk is in het licht van de decretaal voorziene waarderingscriteria van artikel en DABM, noch dat het een verboden omstandigheid zou zijn waarmee de gewestelijke entiteit geen rekening mag houden. In het kader van het punitief karakter eigen aan de bestuurlijke beboeting is het niet kennelijk onredelijk dat de gewestelijke entiteit het boetebedrag moduleert in functie van onder meer de financiële draagkracht van de overtreder. 2. Vervolgens verwijst de verzoekende partij naar haar schriftelijk verweer waarin wordt gesteld dat niet zij, maar wel de nv Ericsson strafrechtelijk aansprakelijk is. Zij verwijst tevens naar de uiteenzetting in het eerste middel. De Raad heeft in het eerste middel een motiveringsgebrek vastgesteld, onder meer met betrekking tot de toerekenbaarheid van het misdrijf. Zonder een voorafname te doen over wie als de overtreder kan worden aangemerkt, is de Raad niet in de mogelijkheid is om na te gaan of het waarderingscriterium de omstandigheden al dan niet kennelijk onredelijk werd beoordeeld. In die zin schendt de bestreden beslissing artikel DABM in samenhang gelezen met de motiveringsplicht. 3. De verzoekende partij kan evenwel niet gevolgd worden waar zij ondergeschikt nog stelt dat de bestreden beslissing een jojo-beslissing vormt. 13

14 De gewestelijke entiteit beschikt over een discretionaire bevoegdheid wanneer zij de ernst van en de omstandigheden rond een milieumisdrijf beoordeelt en daaraan de volgens haar gepaste alternatieve bestuurlijke geldboete koppelt. In het licht van artikel en DABM kan de onwettigheid van een boetebeslissing enkel komen vast te staan wanneer de verwerende partij op een kennelijk onredelijke wijze toepassing heeft gemaakt van de daarin vervatte beoordelingscriteria. De bestreden beslissing moet op controleerbare wijze, en dus aan de hand van concrete elementen, doen blijken dat bij het bepalen van de sanctie daadwerkelijk rekening werd gehouden met de criteria bepaald in artikel en DABM, teneinde het College als controlerechter toe te laten na te gaan of er geen kennelijke wanverhouding bestaat tussen de feiten die aan de boete ten grondslag liggen en de opgelegde boete zelf. Zo dient de beslissing, die aangeeft dat zij een aantal omstandigheden in aanmerking genomen heeft als boeteverlagende factor of boeteverhogende factor, duidelijk en op meetbare wijze aan geven in welke mate en op welke wijze deze elementen in rekening werden gebracht en effectief geleid hebben tot een aanpassing van het initiële basisbedrag. Om het College toe te laten haar legaliteitstoets naar behoren te vervullen en te vermijden dat dit dode letter wordt, dient de gewestelijke entiteit wanneer zij beslist om bepaalde omstandigheden als boeteverlagend of boeteverhogend mee te nemen, minstens aan te geven van welk basisbedrag zij vertrekt, of welke procentuele of vaste verlaging of verhoging zij op het door haar vastgelegde basisbedrag heeft toegepast en waarom. 4. De verwerende partij overweegt in de bestreden beslissing: ( ) Verbalisant stelde vast dat de norm door de UMTS-antenne van overtreder duidelijk werd overschreden: de meetwaarde bedroeg 11,57 V/m terwijl de opgelegde norm een maximaal vermogen van 4, 48 V/m toeliet. Dit vergroot het risico op mogelijke effecten voor de volksgezondheid en het leefmilieu of hinder voor de omgeving. Deze overschrijding gaat in tegen de algemene betrachting om de blootstelling van de bevolking aan elektromagnetische straling te beperken op plaatsen waar mensen regelmatig verblijven. Deze feiten zijn derhalve voldoende ernstig om gesanctioneerd te worden met een bestuurlijke geldboete van 6000 euro (inclusief opdeciemen) De frequentie Het betreft een eenmalige schending. Er zijn minstens geen indicaties die erop wijzen dat bij overtreder reeds eerder vergelijkbare feiten werden vastgesteld. Het criterium frequentie geeft derhalve geen aanleiding tot een hogere geldboete De omstandigheden Overtreder heeft zeer vlug de vermogens van de zendantennes aangepast op basis van de meetrapporten, zodat met de gewijzigde parameters de overschrijdingen niet meer zouden voorkomen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete wordt rekening gehouden met de bereidheid van de overtreder om voor de vastgestelde schendingen maatregelen te nemen. Overtreder heeft zich bijgevolg met bekwame spoed en in overleg met de toezichthouder in regel gesteld. 14

15 Deze inspanningen worden meegenomen als verzachtende omstandigheden bij het bepalen van de hoogte van de geldboete, wat aanleiding geeft tot een verlaging van de hoogte van de geldboete tot 3900 euro inclusief opdeciemen). De bestuurlijke geldboete is een punitieve sanctie met leedtoevoeging als primair doel. Het afstemmen van de op te leggen bestuurlijke geldboete op de grootte van de onderneming en, hiermee samenhangend, de financiële draagkracht, is essentieel om dit sanctiedoel te kunnen realiseren. Het verhogen van de geldboeten voor financieel meer draagkrachtige ondernemingen ten opzichte van de bedragen die gelden voor andere ondernemingen is daartoe noodzakelijk. De grootte en financiële draagkracht van overtreder wordt door de afdeling Handhaving bepaald op basis van het jaargemiddelde van het personeelsbestand, de jaaromzet en het balanstotaal, terug te vinden in de meest recente jaarrekening zoals publiek gemaakt op de website van de Nationale bank, volgens de drempels uit artikel 15, 1, van het Wetboek van Vennootschappen. Daarom oordeelt de afdeling Handhaving naar alle evenredigheid en redelijkheid dat de financiële draagkracht van de overtreder een verhoging van de geldboete rechtvaardigt. De afdeling Handhaving acht het passend en redelijk om de bestuurlijke geldboete, gelet op de grootte en financiële draagkracht van de overtreder, te verhogen tot 5850 euro (inclusief opdeciemen), teneinde het sanctiedoel te realiseren. AMMC ging per schrijven van 10 oktober 2014 over tot kennisgeving van het voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming. Artikel DABM voorziet dat AMMC een boetebeslissing moet nemen binnen een termijn van honderdtachtig dagen na deze kennisgeving. Deze termijn van 180 dagen is een termijn van orde, waarvan de overschrijding niet gesanctioneerd wordt. Deze beslissingstermijn is inmiddels verstreken. AMMC is in casu evenwel van oordeel dat de feiten voldoende ernstig zijn om alsnog een bestuurlijke geldboete op te leggen. Zonder overschrijding van de beslissingstermijn zou de bestuurlijke geldboete, na toepassing van de decretaal bepaalde waarderingscriteria, aanleiding hebben gegeven tot een boete van 5850 euro, zijnde 975 euro vermeerderd met de opdeciemen. AMMC acht het, wegens de voorliggende overschrijding van de beslissingstermijn en rekening houdende met de concrete elementen in het dossier, passend en redelijk om voormeld boetebedrag met 25 procent te verlagen tot 4386 euro, zijnde 731 euro vermeerderd met de opdeciemen. ( ) Uit de bestreden beslissing blijkt duidelijk het basisbedrag van de geldboete, evenals de elementen die aanleiding hebben gegeven tot verhoging of verlaging van dit boetebedrag, om welke reden en de wijze waarop. Onder voorbehoud van de vaststelling en toerekenbaarheid van het misdrijf, komt de bestreden beslissing het College op zich niet kennelijk onredelijk voor. Het middel is in de aangegeven mate gegrond. VI. BEVEL MET TOEPASSING VAN ARTIKEL 37-DBRC-DECREET Het komt de gewestelijke entiteit toe om binnen haar discretionaire bevoegdheid te oordelen of een nieuwe boetebeslissing dient genomen te worden. Het College beveelt de verwerende partij in het kader van de gebeurlijk te nemen herstelbeslissing de replieknota van de verzoekende partij, zoals neergelegd tijdens de hoorzitting, in haar beoordeling te betrekken. 15

16 VII. KOSTEN Met toepassing van artikel 33 DBRC-decreet legt het College de kosten van het beroep ten laste van de partij die ten gronde in het ongelijk gesteld wordt, in casu de verwerende partij. BESLISSING VAN HET HANDHAVINGSCOLLEGE 1. Het College vernietigt de beslissing van de gewestelijke entiteit van 3 juli 2017, met nummer 14-AMMC-1193-M. 2. Het College beveelt de verwerende partij, zo zij beslist een nieuwe beslissing te nemen, rekening te houden met de overwegingen in Bevel met toepassing van artikel 37 DBRCdecreet. 3. Het College legt de kosten van het beroep, bepaald op 100 euro, ten laste van de verwerende partij. Dit arrest is uitgesproken te Brussel in openbare zitting van 17 april 2018 door de eerste kamer. De toegevoegd griffier, De voorzitter van de eerste kamer, Chana GIELEN Marc VAN ASCH 16