111 III II II 1111 II III III 1111 I I I

Transcriptie

1 emai >47.- regfatiftlywil -&-Vitetalarga. ''.47" III II II 1111 II III III 1111 I I I COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA Beslissing op bezwaar Kenmerk: 29116/ Betreft: Bezwaar RadioCorp B.V. tegen afwijzing handhavingsverzoek jegens NDC Radio B.V. Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 11 december 2012, verzonden op 18 december 2012, kenmerk 27981/ , waarbij het Commissariaat voor de Media het verzoek van RadioCorp B.V. om bestuursrechtelijke handhaving jegens NDC Radio B.V., van het bepaalde in artikel 6.23 en artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in samenhang met artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008, artikel 7, eerste lid, onder c, en artikel 8, tweede lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciele radio-omroep 2003 en ten aanzien van het overtreden van de programmatische voorschriften neergelegd in de FM-vergunningen voor niet-landelijke commerciele radio-omroep behorende bij de kavels 803, B12, B13, B15 tot en met B20, B25 en 828 tot en met B37, heeft afgewezen, gezien het daartegen op 21 januari 2013 door RadioCorp B.V. ingediende bezwaarschrift, zoals nader gemotiveerd bij brief van 31 januari 2013, gelet op de Mediawet 2008, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt, A. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 4 augustus 2012, ingekomen bij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) op dezelfde datum, heeft RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp) het Commissariaat voor de Media een verzoek om bestuursrechtelijke handhaving ingediend van het bepaalde in artikel 6.23 en artikel 6.24 van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008, artikel 7, eerste lid, onder c, en artikel 8, tweede lid, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciele radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AGF). Tevens heeft RadioCorp, zoals bleek ter hoorzitting van 23 oktober 2012, handhaving verzocht ten aanzien van het naar de mening van RadioCorp niet voldoen aan de programmatische voorschriften zoals die zijn neergelegd in de FMvergunningen voor niet- landelijke commerciele radio-omroep inzake de kavels 803, 812, 813, 815 tot en met 820, 825 en 828 tot en met 837. Het verzoek van RadioCorp B.V. is gericht tegen NDC Radio B.V.(hierna: NDC).

2 II ill III COMMISSARIAAT VOCIR DE MEDIA 2. RadioCorp is van mening dat de door NDC verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programmakanalen gezamenlijk door meer dan 30% van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen (artikel 7, eerste lid, onder c, van de Regeling AGE). Tevens is er, volgens RadioCorp, sprake van een situatie dat het demografische bereik van de hierboven genoemde kavels meer bedraagt dan 30% (artikel 8, tweede lid, onder a, van de Regeling AGE) en dat er in dit geval tevens sprake is van verboden kavelcombinaties (artikel 8, tweede lid, onder b, van de Regeling AGE). Voorts is RadioCorp van mening dat, doordat op de kavels een en hetzelfde programmakanaal (RadioNL) wordt uitgezonden, niet wordt voldaan aan de voorgeschreven percentages regiogerichtheid van de programmering, zoals die zijn neergelegd in de FM-vergunningen inzake de kavels B03, B12, B13, B15 tot en met B20, B25 en B28 tot en met B Op grond van het bepaalde in artikel 4:7 en artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het Commissariaat RadioCorp en NDC op 23 oktober 2012 gehoord. De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Agentschap Telecom, hierna ook: AT), Several Media B.V., Radio Exploitatie Noord- Nederland B.V., Rebecca Beheer B.V., Telecom Vision International B.V. en de Oostelijke Mediagroep B.V. zijn, met bericht, niet ter zitting verschenen. 4. Bij besluit van 11 december 2012, verzonden aan RadioCorp en NDC op 18 december 2012, kenmerk 27981/ , heeft het Commissariaat het hand havingsverzoek van RadioCorp jegens NDC Radio afgewezen. 5. Op grond van artikel 2:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het Commissariaat het verzoekschrift van RadioCorp, althans voor wat betreft het gedeelte van het verzoek dat ziet op bestuursrechtelijke hand having van het overtreden van de programmatische voorschriften neergelegd in de FMvergunningen voor niet-landelijke commerciele radio-omroep, bij brief van 18 december 2012 aan AT doorgezonden RadioCorp heeft bij van 21 januari 2013 en per brief, ontvangen op 22 januari 2013, pro-forma bezwaar aangetekend tegen het handhavingsbesluit. Bij brief van 25 januari 2015 heeft het Commissariaat de ontvangst van het pro-forma bezwaarschrift bevestigd en RadioCorp een termijn gesteld tot uiterlijk 25 februari 2013 voor het aanvullen en nader motiveren van de bezwaargronden. RadioCorp heeft per brief, ontvangen op 31 januari 2013, het bezwaarschrift aangevuld. Het Commissariaat heeft bij brief van 8 februari 2013 de ontvangst van het aanvullende bezwaarschrift bevestigd en RadioCorp, NDC, Several Media B.V., Radio Exploitatie Noord Nederland B.V., Omroep Vereniging Veendam, Rebecca B.V., Telecom Vision International B.V., Oostelijke Media Groep B.V., Radio Limburg 97FM B.V. en Agentschap Telecom ingevolge het bepaalde in artikel 7:2 van de Awb uitgenodigd voor een hoorzitting. 2

3 L1* Ill II 1111 II II III II II COMMISSARIAAT VOO DE MEDIA 10. Op 5 maart 2013 heeft het Commissariaat RadioCorp en NDC gehoord over het bezwaarschrift van RadioCorp. De Minister van Economische Zaken, Land bouw en Innovatie (Agentschap Telecom, hierna ook: AT), Several Media B.V., Radio Exploitatie Noord-Nederland B.V., Rebecca Beheer B.V., Telecom Vision International B.V. en de Oostelijke Mediagroep B.V. zijn, met bericht, niet ter zitting verschenen. Het verslag van de hoorzitting wordt nagezonden. B. De relevante feiten 11. De volgende feiten, voor zover hier van belang, zijn in bezwaar door partijen niet weersproken of betwist en worden derhalve als vaststaand beschouwd. 12. De commerciele media-instellingen die door AT FM-vergunning is verleend voor nietlandelijke commerciele radio-omroep en die het programmakanaal RadioNL via een of meer FM-frequentie verspreiden zijn NDC, Omroep Vereniging Veendam, Radio Limburg 97FM B.V., Several Media B.V., Radio Exploitatie Noord-Nederland B.V., Rebecca Beheer B.V., Telecom Vision International B.V., Oostelijke Media Groep B.V. 13. NDC, Omroep Vereniging Veendam en Radio Limburg 97FM B.V. zijn verbonden als bedoeld in artikel 6.24 van de Mediawet NDC Houdermaatschappij Waterstad FM NDC Mediagroep BV Limb. Broadcasting Radio Limburg rb!e'pvaranlgr'ttn', feendam Prod uctie overeenkomsten Several Media BV RENN Rebecca Beheer Telecom Vision Int. BV Oostelijke Media Groep BV 14. Het totaal demografisch bereik van de kavels waar (onder andere) het programmakanaal met de naam RadioNL (hierna: RadioNL) wordt uitgezonden is 27,78%. 3

4 v441,4104. El I I I I COMIAISSAIRIAAT VOCIR DE MEDIA 15. Aangezien in voormelde kavels niet alleen RadioNL te ontvangen is, maar ook andere programmakanalen, zoals Waterstad FM, Coastline FM, Arrow Classic Rock Noord en Hot Radio Hits en de verschillende kavels overlappingen kennen moet het totale demografische bereik van RadioNL worden gecorrigeerd van 27,78% naar 15,26%. Dit blijkt uit de gegevens van AT. 16. RadioNL wordt in de provincies Friesland, Groningen, Drenthe, Overijssel, Gelderland en Limburg zowel analoog als digitaal via de omroepnetwerken van Ziggo, UPC, Kabel Noord en de Stichting Kabelnet Veendam doorgegeven. In het geval van Ziggo wordt RadioNL oak via digitale kabeltelevisie als onderdeel van het standaardpakket aangeboden. Dit betekent dat RadioNL in het gehele verzorgingsgebied van Ziggo via haar omroepnetwerken is te ontvangen. Aannemelijk is, althans niet weersproken, dat hiermee RadioNL via omroepnetwerken door meer dan 30% van het aantal inwoners van Nederland kan warden ontvangen. 17. Aan RadioCorp is door het Commissariaat toestemming verleend am als commerciele omroepinstelling radio-omroep te verzorgen via het programmakanaal 100%NL. 18. Aan RadioCorp is door AT FM-vergunning verleend ten behoeve van landelijke commerciele radio-omroep behorende bij kavel A09. C. Wettelijk kader 19. In de bijlage bij dit besluit warden de relevante wetsartikelen vermeld. D. Ontvankelijkheid De bestreden beslissing van 11 december 2012 is bij brief van 18 december 2012 verzonden. Het Commissariaat heeft het pro-forma bezwaarschrift van RadioCorp ontvangen op 21 januari 2013, dat RadioCorp heeft aangevuld op 31 januari Nu oak aan de avenge vereisten van artikel 6.5 van de Awb wordt voldaan en RadioCorp haar bezwaarschrift tijdig heeft ingediend, kan zij in haar bezwaar warden ontvangen. NDC stelt dat RadioCorp in deze zaak geen belanghebbende is en acht het mogelijk dat zij door het Commissariaat niet ontvankelijk in haar bezwaren dient te warden verklaard. 66. Naar het oordeel van het Commissariaat moet RadioCorp wel warden aangemerkt als belanghebbende. 66. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder een belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. 67. De vraag die in deze zaak gesteld moet warden is, of het belang van RadioCorp voldoende rechtstreeks bij het te nemen besluit is betrokken. Voor de beantwoording van deze vraag dient naar vaste jurisprudentie te warden nagegaan of RadioCorp een eigen concreet, actueel, voldoende objectief bepaald en rechtstreeks geraakt belang heeft bij het besluit tot het handhaven van artikel 6.23, tweede lid,

5 III II Ii II I II III III I I I COlvilvIISSARIAAT \MDR DE MEDIA en artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008, artikel 7, eerste lid, onder c, en artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF. Het Commissariaat is van oordeel dat dit het geval is. 68. Daartoe herhaalt het Commissariaat de in het primaire besluit toegelichte overwegingen. 69. RadioCorp heeft bij besluit van 1 april 2011 van het Commissariaat voor vijf jaar toestemming gekregen voor het verzorgen van het commerciele radioprogramma 100%NL. Door AT is aan RadioCorp FM vergunning verleend behorende bij kavel A09. RadioNL als 100%NL zenden beide grotendeels Nederlandstalige muziek uit en zijn op dezelfde doelgroep gericht. 70. Gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat RadioCorp, als directe concurrent van NDC, belang heeft bij handhaving van overtredingen van het bepaalde in artikel 6.23, tweede lid en artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 in samenhang gelezen met artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008 en artikel 7, eerste lid, onder c, en artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF, omdat, zo dit niet zou gebeuren dit zou (kunnen) leiden tot concurrentievervalsing. 71. Het Cornmissariaat is dan ook van oordeel dat RadioCorp een rechtstreeks geraakt belang heeft. De belangen van RadioCorp zijn voldoende te onderscheiden van die van anderen, die niet in een dergelijke concurrentiepositie verkeren en zij kan derhalve worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. E. Bezwaren RadioCorp 72. De bezwaren van RadioCorp komen kort samengevat op het volgende neer. 73. Het Commissariaat stelt in het handhavingsbesluit dat het handhavingsverzoek van RadioCorp gericht is tegen NDC, maar volgens RadioCorp blijkt expliciet uit het verzoek dat het niet uitsluitend NDC maar ook alle overige vergunninghouders betreft. 74. Het Commissariaat stelt in het handhavingsbesluit dat NDC en Omroepvereniging Veendam en Radio Limburg 97fm met elkaar verbonden zijn, maar volgens RadioCorp zijn NDC en alle overige vergunninghouders die een productieovereenkomst hebben met RadioCorp en het programma Radio NL uitzenden (hierna: overige vergunninghouders) ook met elkaar verbonden, als bedoeld in artikel 6.24, tweede lid, van de Mediawet 2008 in samenhang met artikel 22, eerste lid, van het Mediabesluit Door de onderling afgestemde feitelijke gedragingen van deze overige vergunninghouders wordt volgens RadioCorp niet alleen het demografisch bereik van maximaal 30% overschreden, maar zijn daardoor tevens met de regelgeving strijdige FM-kavelcombinaties ontstaan. 75. RadioCorp komt tot de conclusie dat er sprake is van verbondenheid tussen NDC en de overige vergunninghouders, door de productie en levering van het programma Radio NL, 5

6 II II CM MMISSARIAAT \MOIR DE MEDIA waardoor NDC een aanmerkelijke en feitelijke invloed heeft op het beleid van de overige vergunninghouders. NDC bepaalt immers welke muziek er wordt uitgezonden, het personeel van Radio NL werkt voor NDC, de website Radio NL van NDC presenteert Radio NL als een radiostation, het beleid tan aanzien van het verwerven van radio-inkomsten is gecoordineerd, NDC voldoet (of voldeed) als een partij alle betalingen aan auteursrechtenorganisatie BUMA en NDC voert namens de overige vergunninghouders de gezamenlijke marketing. Het programma dat via kavels van de overige vergunninghouders wordt uitgezonden is hetzelfde als het programma dat op de andere kavels van NDC wordt uitgezonden. 76. RadioCorp stelt verder dat het Commissariaat inzake de door RadioCorp beschreven feitelijke gedragingen van NDC geen nader onderzoek heeft verricht en daarbij zijn onderzoeksplicht op grond van artikel 3:2 van de Awb heeft geschonden. 77. RadioCorp concludeert dat de door het Commissariaat uitgevoerde belangenafweging inzake het digitaliseringsbeleid is gebaseerd op een onjuist begrip van de technologische aspecten. Bovendien is geen sprake van een werkelijke belangenafweging tussen NDC en RadioCorp. 78. Het onderzoek ten aanzien van de onbevoegdheid van het Commissariaat inzake handhaving van de programmatische voorschriften mist volgens RadioCorp een krachtige motivering. Daarnaast merkt RadioCorp op dat zij door de late doorverwijzing van dit deel van het verzoek aan AT aanzienlijk meer schade lijdt. 79. Ter hoorzitting heeft RadioCorp haar bezwaren nader toegelicht. F. Zienswijze NDC 80. NDC houdt zich aan de regels en het bereik van het programma RadioNL blijft binnen het demografisch bereik van 30%. 81. NDC heeft geen feitelijke invloed of zeggenschap in het beleid van de andere kavelhouders die het programma RadioNL uitzenden. De kaveleigenaren behouden hun eigen beslisbevoegdheid. 82. Ziggo geeft het programma RadioNL in haar gehele verzorgingsgebied digitaal via haar omroepnetwerken door. Hierdoor wordt het demografisch bereik van 30% wel overschreden. De regelgeving loopt wat dit betreft achter en Ziggo wil niet meewerken om haar dig itale omroepnetwerk te regionaliseren. NDC heeft niet de intentie de regelgeving te overtreden, maar is afhankelijk van de kabelmaatschappijen die het programma RadioNL digitaal doorgeven. 83. Commerciele media-instellingen die vergunning hebben voor het gebruik van frequentieruimte in de analoge FM-band worden, als zij in aanmerking willen komen voor verlenging van deze vergunning, binnenkort verplicht om mee te werken aan en te investeren in digitale radio. 84. De overige bezwaren van partijen, zoals deze tijdens de hoorzitting aan de orde zijn geweest, worden voor zover relevant, hieronder behandeld

7 ,ft,',44.31,-tetaaz.wcau "tttgz*fi"--,ir.,lrtt III II II III COMMISSARIAAT \MDR DE MEDIA G. Standpunt Commissariaat Adressaat handhavingsverzoek 85. RadioCorp heeft het Handhavingsverzoek expliciet gericht tegen NDC. In de eerste alinea staat vermeld: "RadioCorp B. V. dient hierbij een handhavingsverzoek in tegen NDC Radio B. V. uit Sneek". Bovendien vermeld zelfs de aanhef van het verzoek: "Handhavingsverzoek jegens NDC Radio B. V.' Daarnaast is ook tijdens de hoorzitting inzake het hand havingsverzoek door RadioCorp opgemerkt dat het verzoek zich richt jegens NDC. 86. Op geen enkele wijze wordt in het handhavingsverzoek of op een andere wijze duidelijk dat het verzoek zich tevens richt tot alle overige exploitanten. 87. Het Commissariaat verklaart de bezwaren van RadioCorp ten aanzien van de adressaat van het handhavingsverzoek dan ook ongegrond. Verbondenheid 88. Op basis van het tweede lid van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 (voorheen: artikel 82f van de Mediawet) is in artikel 22 van het Mediabesluit (voorheen: artikel 53c van het Mediabesluit) bepaald in welke gevallen twee of meer met elkaar verbonden instellingen (radiostations) als een instelling worden aangemerkt. Deze bepaling bepaalt dat er sprake is van verbondenheid indien: "a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in een of moor instellingen dat doze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of moor instellingen dat doze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid." 89. Volgens de memorie van toelichting bij artikel 6.24 van de Mediawet 2008, is de regeling van artikel 82f van de Mediawet ongewijzigd gehandhaafd (Kamerstukken II, 2007/08, , nr. 3). Dat betekent dat het toetsingskader dat gold bij artikel 82f van de Mediawet (oud) en het daarop gebaseerde artikel 53c van het Mediabesluit (oud) bij de onderhavige toots naar verbondenheid nog steeds van toepassing is. 90. De Nota van Toelichting bij artikel 53c van het Mediabesluit (oud) geeft een nadere omschrijving van verbondenheid. "Instellingen kunnen in de praktijk op zeer verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiele banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden (dochter- on zusterondememingen), samenwerking in een groep of informele samenwerkingsverbanden on onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het is daarom niet good mogelijk een limitatieve opsomming to geven. Uitgegaan wordt van een criterium, waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. 7

8 III COMMISSARIAT VOOR DE MEDIA Van een instelling zal onder meer sprake kunnen zijn bij rechtspersonen en vennootschappen die in een groep zijn verbonden, bij een instelling die bestuurder is in een andere instelling en bij natuurlijke of rechtspersonen die op andere wijze direct dan wel indirect zeggenschap hebben over of invloed kunnen uitoefenen op een of meer instellingen, waarbij gedacht kan worden aan onder meer gevallen waarin door middel van het bezit en de uitoefening van stemrechten en benoemingsrechten, al dan niet via overeenkomsten met andere stemgerechtigden, zeggenschap kan worden uitgeoefend" 91. Het felt dat twee instellingen dezelfde programma's of formats uitzenden, kunnen een aanwijzing zijn dat er sprake is van samenwerking en afgestemd gedrag. Het enkele felt dat een programma wordt geproduceerd voor een derde, leidt, naar het oordeel van het Commissariaat, echter niet tot de conclusie dat sprake is van een niettoegestane verbondenheid tussen instelling en die derde, zoals bedoeld in de Mediawet Bij zijn toets naar verbondenheid tussen commerciele media-instellingen, de beantwoording van de vraag of er sprake is van aanmerkelijke invloed en de beantwoording van de vraag of de ene media-instelling in belangrijke mate het beleid van de andere kan bepalen, neemt het Commissariaat een groot aantal feiten en omstandigheden in ogenschouw, zoals de eigendomsrechten, een meerderheidsbelang, financiering, bestuurlijke functies, langlopende leveringsovereenkomsten, gezamenlijke huisvesting, gezamenlijke marketing, gezamenlijk personeel en gezamenlijk gebruik van bed rijfsmiddelen. 93. Het Commissariaat kan de bewering van RadioCorp niet volgen dat in deze het Commissariaat in strijd heeft gehandeld met zijn onderzoeksplicht. 94. Het Commissariaat heeft de in deze kwestie naar voren gebrachte feitelijke gedragingen (zoals die zijn vermeld in het handhavingsverzoek van RadioCorp) geanalyseerd en indien noodzakelijk eigen onderzoek verricht (zoals uitgebreid toelicht in het primaire besluit van het Commissariaat in de randnummers 4 tot en met 50 en 85 tot en met 87). Dit gaf echter geen aanleiding te oordelen dat NDC zodanige aanmerkelijke dan wel feitelijke invloed heeft op het beleid van de kavelhouders die de programma's van RadioNL uitzenden, dat sprake zou zijn van niet-toegestane verbondenheid. 95. Nader onderzoek naar de feitelijke gedragingen is nu niet!anger noodzakelijk. lndien het Commissariaat de feitelijke gedragingen, zoals het door NDC gezamenlijk voldoen van alle betalingen aan BUMA, niet van aanmerkelijke of feitelijke invloed op het beleid van de kavelhouders acht, is verificatie van deze feitelijke gedragingen nodeloos en dus niet!anger opportuun.

9 47,-" visafarear41,-a Vt4,001,A10411A3F.tr III COMMISSARIAAT VO R DE MEDIA 96. De commerciele media-instellingen die een of meerdere FM-kavels exploiteren die overeenkomsten met NDC hebben gesloten, behouden hun vrijheid om andere programma's uit te zenden en de overeenkomsten eenzijdig op te zeggen. De commerciele media-instellingen bepalen op grond van artikel 3.5, eerste lid, van de Mediawet 2008 zelf de vorm en inhoud van het door hen verzorgde programmaaanbod en zijn daarvoor verantwoordelijk. 97. Overigens ook al zou er sprake zijn van verbondenheid zoals RadioCorp meent, dan geldt zoals in het primaire besluit door het Commissariaat uiteengezet dat het demografisch bereik van de kavels waar Radio NL wordt uitgezonden de 30% niet overschrijdt. Het totale demografische bereik van alle kavels waar onder andere een programmakanaal van NDC wordt uitgezonden is 27,78%, hetgeen door RadioCorp ook wordt bevestigd. 98. Bovendien en ten overvloede, zoals het Commissariaat reeds eerder in zijn beslissingen met betrekking tot Rato Zendertechniek heeft vastgesteld, is het demografisch bereik van enkel Radio NL, op grond van de gegevens van AT, 15,26%. 99. Dat Radio NL opereert als een landelijke zender zoals RadioCorp meent, en een groot geografisch bereik kent en daardoor in een groot deel van Nederland is te beluisteren, doet niets af aan het feit dat het demografisch bereik dat als onderscheidend criterium in artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF wordt gehanteerd daarbij het maximum van 30% niet overschrijdt Derhalve kan er, anders dan RadioCorp stelt, niet worden gesproken van een zodanige concentratie waardoor zich een semilandelijk netwerk heeft ontwikkeld en landelijke en niet-landelijke commerciele omroepinstellingen die zich op elkaars markt bewegen, zoals de toelichting op artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF luidt Aangezien het Commissariaat tot de conclusie komt dat er in dit geval geen sprake is van niet-toegestane verbondenheid, kan er ook geen sprake zijn van verboden kavelcombinaties, als door RadioCorp bedoeld. De verboden combinaties ontstonden immers slechts als gevolg van de door RadioCorp beweerde verbondenheid Het Commissariaat verklaart de bezwaren van RadioCorp ten aanzien van verbondenheid bij NDC en de overige vergunninghouders dan ook ongegrond. Digitale kabelbereik RadioNL 103. De wetgever heeft bij de verdeling van de FM- en AM-frequenties in 2003 voor analoge radio omroep een duidelijke scheiding aangebracht tussen frequenties voor landelijke FM en niet-landelijke FM. Hiertoe zijn aan de vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte in de niet landelijke FM-band programmavoorschriften verbonden. Houders van een dergelijke vergunning moeten een programma verzorgen dat gericht is op hun verzorgingsgebied en zij mogen met hun FMfrequenties niet meer dan 30% demografisch bereik hebben De wetgever heeft met het aanbrengen van deze scheiding tussen landelijke en regionale frequenties willen voorkomen dat regionale frequenties door landelijke opererende commerciele media-instellingen zouden worden opgekocht

10 OM.* -.1c0.4mter. MI IIIllhIIIIll ILIllllllllll tiiiiiliiiiiiiillhiiiiiiiiiiiiilil II I I I I I I II COrvilAISSARIAAT VOOR DE MEDIA 105. Om te waarborgen dat de regionale frequenties worden gebruikt door niet-landelijke opererende instelling, is de materiele eis van artikel 7, eerste lid, onder c, van de Regeling AGF gesteld. Het programma dat wordt uitgezonden in het regionale kavel, moet worden verzorgd door een commerciele media-instelling waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet meer dan 30% van het aantal inwoners van Nederland kan worden ontvangen Aan de hand van de overgelegde gegevens stelt het Commissariaat vast dat het demografische analoge etherbereik van de FM-frequenties waarvoor NDC en de aan haar verbonden instellingen vergunning voor het gebruik is verleend, onder de 30% ligt. Hiermee wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 8, tweede lid, onder a, van de Regeling AGF Het Commissariaat stelt tevens vast, althans naar zijn oordeel aannemelijk is gemaakt, dat het demografische analoge kabelbereik van het programma RadioNL onder de 30% ligt Vastgesteld kan ook worden, althans dit is niet weersproken, dat het demografische digitale kabelbereik van de radioprogramma's van NDC boven de 30% uitkomt. Ten aanzien hiervan overweegt het Commissariaat het volgende Zoals hiervoor staat aangegeven is het bij de aanvraag, de vergelijkende toets en de verdeling van commerciele radio-omroep frequenties de bedoeling geweest dat er een strikte scheiding werd aangebracht tussen landelijke en niet-landelijke commerciele radio-omroep en dat zij zich niet op elkaars markten mochten begeven. Daartoe zijn aan de niet-landelijke commerciele radio-omroepen formele eisen (demografisch bereik) en materiele eisen (regionale programmering) gesteld. Om er zeker van te zijn dat een niet-landelijke commerciele radio-omroep de aanvraag zou indienen is de eis van artikel 7, eerste lid, onder c, van de Regeling AGF (demografisch bereik van niet meer dan 30%) gesteld Het Commissariaat is zich er evenwel van bewust dat de toepasselijke regelgeving dateert uit de periode dat de verspreiding van programma's via de kabel (en de ether) grotendeels nog analoog geschiedde. In de jaren daarna heeft de digitale verspreiding van audiovisuele inhoud een grote opmars gemaakt. Van regeringswege is deze digitalisering gestimuleerd en is regelgeving, onder meer de Mediawet 2008, daarop aangepast In dit kader stimuleert de regering ook de digitale etherradio en heeft AT op 22 juli 2011 bij de verlenging van de FM-vergunningen voor niet-landelijke commerciele radio (en landelijke) de voorwaarde gesteld dat de vergunninghouders zullen investeren in digitale radio Het Commissariaat is dan ook van oordeel dat hij bij de hier voorliggende kwestie van de digitale kabeldoorgifte, rekening moet houden met deze ontwikkelingen en de bedoeling van de wetgever

11 III Ill I IIIII I IIII IIII IIIII I IIII IIIII I IIII I IIII I III IIIII IIIII I IIII IIIIII COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA 113. Tijdens de hoorzitting is door NDC gesteld dat grote kabelmaatschappijen, zoals Ziggo en UPC, hebben aangegeven dat regionalisering van het programma bij digitale doorgifte via omroepnetwerken enorme investeringen vergt en zij daarom niet kunnen meewerken om de programma's alleen in die gebieden door te geven waarvoor ze bestemd zijn. Van de zijde van deze kabelmaatschappijen heeft het Commissariaat ook meerdere malen vernomen dat regionalisering bij digitale doorgifte van programma's moeilijk is en alleen gerealiseerd kan worden tegen aanzienlijke kosten. Dit geldt evenzo voor digitale etherradio. Digitale doorgifte via deze platforms brengt ook met zich dat potentieel meer inwoners van Nederland kunnen worden bereikt dan voor een niet-landelijke commerciele radio-omroep is toegestaan; of zoals in het onderhavige geval door meer dan 30% van de inwoners van Nederland Handhaving in dit geval zou indruisen tegen het uitdrukkelijk en door meerdere Ministeries voorgestane beleid om digitalisering van de voor informatievoorziening beschikbare infrastructuur te bevorderen, waarmee ook het grote maatschappelijk belang van een efficient gebruik van ether en kabel wordt gediend. lndien het Commissariaat ten aanzien hiervan handhavend zou optreden, zou dat betekenen dat de programmakanalen van NDC niet meer digitaal via de kabel mogen worden doorgegeven. Het Commissariaat acht dit echter niet in het belang van de door de regering gestimuleerde digitale verspreiding van audiovisuele inhoud. Dit zou ook tegengesteld zijn aan het beleid van AT ten aanzien van de digitalisering van commerciele etherradio, waarbij aan verlenging van de vergunningen de voorvvaarde wordt verbonden dat de vergunninghouders investeren in digitale radio en aldus een groter bereik van digitale etherradio wordt nagestreefd. Naar het oordeel van het Commissariaat zou het nu eisen van NDC dat zij de digitale doorgifte van haar programmakanalen beeindigt, haaks staan op het algemene overheidsbeleid om voorwaarden en kaders te scheppen voor de bevordering van digitale doorgifte van audiovisuele inhoud Anders dan RadioCorp stelt bestaat er voor NDC feitelijk geen vrijheid om te kiezen voor het gebruik van FM-frequenties of om haar programma's digitaal door te geven, nu aan de verlenging van de vergunningen de voorvvaarde zal worden verbonden dat de vergunninghouders investeren in digitale radio RadioCorp concludeert dat het Commissariaat niet bevoegd is om het beleid van de minister in dezen te toetsen. Daarover merkt het Commissariaat op dat het beleid niet aan een oordeel wordt onderworpen, maar door het Commissariaat uitsluitend wordt uitgelegd en toegepast Naar het oordeel van het Commissariaat dienen deze belangen zwaarder te wegen dan het belang van RadioCorp bij handhaving, waardoor handhaving zodanig onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zou zijn dat daarvan in dit geval behoort te worden afgezien Het Commissariaat ziet hierin dan ook reden om in dit geval geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid om hand havend op te treden Het Commissariaat is daarbij van oordeel dat op grond van artikel 3:4 van de Awb de wederzijdse belangen voldoende zijn afgewogen.

12 II II II III''' II COMMISSARIAAT VIDOR DE MEDIA Doorzending verzoek handhaving programmatische voorschriften aan AT 120. Met betrekking tot de bevoegdheid inzake handhaving van de programmatische voorschriften wordt ingevolge artikel 15.1, eerste lid, onder a, van de Telecommunicatiewet het toezicht op de in die vergunningen opgenomen vergunningsvoorwaarden, waaronder de programmatische voorschriften, uitgeoefend door AT. Het Commissariaat is dan voor wat betreft de handhaving van de programmatische voorschriften niet bevoegd om handhavend op te treden. Voor nadere overwegingen verwijst het Commissariaat naar het primaire besluit, randnummers 70 tot en met RadioCorp merkt op dat het Commissariaat dat deel van het handhavingsverzoek dat ziet op handhaving van de programmatische voorschriften pas laat heeft doorgezonden De plicht tot onverwijlde doorzending houdt in dat het bestuursorgaan het geschrift zonder enig uitstel doorzendt. Artikel 2:3, eerste lid, van de Awb ziet op gevallen waarin onmiddellijk na kennisneming van het geschrift duidelijk is dat een ander bestuursorgaan tot behandeling bevoegd is. In dat geval kan en moet het geschrift zonder enig uitstel worden doorgezonden In dit geval was niet onmiddellijk na kennisneming van het handhavingsverzoek duidelijk of RadioCorp op dit punt om handhaving verzocht. Dit werd pas duidelijk tijdens de hoorzitting na een toelichting van RadioCorp Daar het Commissariaat wel enige bemoeienis heeft met de programmavoorschriften moet hij zich op dit punt eerst onbevoegd verklaren en derhalve over de doorzending een besluit nemen alvorens de doorzending daadwerkelijk te kunnen effectueren. Het besluit inzake doorzending is uit efficiencyoverwegingen gelijktijdig genomen met het besluit inzake de afwijzing van het handhavingsverzoek op 11 december H. Publicatie 125. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur publiceert het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website. Het Commissariaat heeft het algemeen belang bij onverkorte openbaarmaking van het besluit afgewogen tegen het belang van RTV N-H. Aan het algemeen belang dat door (onverkorte) openbaarmaking wordt gediend, komt groot gewicht toe. Mede gelet hierop is het Commissariaat van oordeel dat belangen van RTV N-H door onverkorte openbaarmaking van dit besluit niet onevenredig worden benadeeld. Gelet op een en ander komt het Commissariaat tot het volgende besluit.

13 I. Besluit Het Commissariaat: I. verklaart de bezwaren van RadioCorp tegen het handhavingsbesluit ongegrond en handhaaft dit besluit met dien verstande dat de motivering daarvan op vorenstaande wijze wordt aangevuld; II. Wijst het verzoek van RadioCorp om schadevergoeding op grond van artikel 7:15 Awb af, daar het bestreden besluit in stand blijft; III. besluit op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit over twee weken op zijn website te publiceren. Hilversum, 7 mei 2013 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Wij wijzen u erop dat op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen uw woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Bijlagen: wettelijk kader en verslag hoorzitting van 5 maart 2013 (wordt nagezonden)

14 III I I I I COMMISSARIAAT VD *R OE MEDIA Bijlage Wettelijk kader Mediawet Artikel 3.1 van de Mediawet Onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Telecommunicatiewet is het verzorgen van een commerciele omroepdienst alleen toe gestaan met toestemming van het Commissariaat Als een commerciele media-instelling meerdere pro grammakanalen verzorgt, is voor ieder pro grammakanaal afzonderlijk toestemming nodig. Als een commerciele media-instelling het door een derde aangeleverde programma-aanbod van een programmakanaal wijzigt, heeft die commerciele media-instelling voor het gewijzigde programmakanaal toestemming nodig. Bij ministeriele regeling kunnen regels worden gesteld over de wijze waarop aanvragen voor een toestemming worden ingediend Artikel 3.5 van de Mediawet Een commerciele media-instelling bepaalt, onverminderd het bepaalde bij of krachtens deze wet, vorm en inhoud van het door haar verzorgde programmaaanbod en is daar verantwoordelijk voor. 2. Een commerciele media-instelling brengt in overeenstemming met de werknemers die zijn belast met de verzorging en samenstelling van het programma-aanbod een redactiestatuut tot stand waarin de joumalistieke rechten en plichten van deze werknemers worden gere geld. Artikel 6.23, tweede lid, van de Mediawet 2008: "2. Onze Minister, handelend in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad, wijst andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van bij die aanwijzing vast te stollen categorieen radioprogramma-aanbod dat, gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt. Artikel 6.24, van de Mediawet 2008: "1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan een FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties. 2. BU of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als een instelling wordt aangemerkt.

15 III II II II COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit eon oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij eon onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieen frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FMfrequenties." Mediabesluit Artikel 22, tweede lid, van het Mediabesluit 2008: "1. Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of moor instellingen als een instelling aangemerkt, als: a. eon instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in een of moor instellingen dat doze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. eon natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect eon zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of moor instellingen dat doze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. "2. Bij ministeriele regeling kan in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken worden bepaald dat in afwijking van artikel 6.24, eerste lid, van de wet voor de verspreiding van radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling moor frequentieruimte mag worden gebruikt dan ee n FM-frequentie of samenstel van FM frequenties." Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciele radio-omroep 2003 Artikel 1, onderdeel q, van de Regeling aanvraag en vergelijkende toots vergunningen commerciele radio-omroep 2003, en artikel 1, onderdeel m, van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciele radio-omroep 2003: "demografisch bereik: het percentage van het aantal inwoners van Nederland dat bij benadering de uitzendingen via eon etherfrequentie of eon samenstel van etherfrequenties in het dekkingsgebied, berekend via de technische Zero Baseplanningsnorm, kan ontvangen." Artikel 1 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciele radioomroep 2003, laatstelijk gewijzigd Stscrt. 2007, 220 (hierna: Regeling AGF): "In doze regeling wordt verstaan onder demografisch bereik: het demografisch bereik, bedoeld in artikel 1, onderdeel q, van de Regeling aanvraag on vergelijkende toots vergunningen commerciele radio-omroep 2003, en artikel 1, onderdeel m, van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciele radio-omroep 2003."

16 ni 404., 1111 II II 1111 III II II COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA Artikel 7, eerste en tweede lid, van de Regeling AGF: "1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma 's van commerciele omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma's zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van uur tot uur; b. het radioprogramma tussen uur on uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het pro gramma is bestemd; en c. het radioprogramma verzorgd wordt door eon commerciele omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet moor dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen. 2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: a. de frequentieruimte in de kavels 81 tot on met 826, bedoeld in tabel 3 van bijlage 1 van de Regeling aanvraag on vergelijkende toots vergunningen commerciele radioomroep 2003; b. de frequentieruimte in de kavels 827 tot on met 838, bedoeld in tabel A van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toots vergunningen commerciele radioomroep 2007." Artikel 8, tweede lid, van de Regeling AGF: "2. In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma 's als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciele omroepinstelling moor dan een FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties, behorende tot de in artikel 7, tweede lid, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet moor bedraagt dan 30 procent; en b. or goon sprake is van eon combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag on vergelijkende toots vergunningen commerciele radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toots vergunningen commerciele radio-omroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels 82, 811 on 826, bijlage 2a van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciele radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FMfrequenties voor 35 procent of moor valt binnen het demografisch bereik van de andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, dan web, indien dit percentage lager is dan 35 procent, moor dan inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen.

17 raratg 1111 III III I I COMMISSARIAAT \MDR DE M DA Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciele radio-omroep 2003 Artikel 15.1, eerste lid, onder a, van de Telecommunicatiewet: Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voor zover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op: a. het gebruik van frequentieruimte.