Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Betreft: Bezwaar RadioCorp B.V. en Ad Venture Radio B.V. Het Commissariaat voor de Media, gezien het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014, verzonden op 8 mei 2014, waarbij het Commissariaat voor de Media heeft geoordeeld dat de voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland B.V. en Bartelet Holding Maastricht B.V. niet leidt tot een verbondenheid in de zin van artikel 6.24, eerste lid, van de Mediawet 2008, gezien het door RadioCorp B.V. en Ad Venture Radio B.V. per brief van 12 juni 2014, door het Commissariaat voor de Media ontvangen op 16 juni 2014, gemaakte bezwaar, gelet op het bepaalde in de artikelen 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en 6.24 van de Mediawet 2008 en 22 van het Mediabesluit overweegt als volgt: a. Verloop van de procedure 1. Bij van 19 maart 2014 heeft Bartelet Holding Maastricht B.V. (hierna: Bartelet) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht een oordeel uit te spreken over een voorgenomen samenwerking tussen Q-Music Nederland B.V. (hierna: Q-Music Nederland) en Bartelet. 2. Bij brief van 8 mei 2014 heeft het Commissariaat aan Bartelet (kenmerk: /626781) en Q-Music Nederland (kenmerk: /626789) het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014 (kenmerk: /626401) verzonden. Op het bestuurlijk rechtsoordeel zal hieronder onder c. worden ingegaan. 3. Bij brief van 12 juni 2014, door het Commissariaat ontvangen op 16 juni 2014, hebben RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp) en Ad Venture Radio B.V. (hierna: Ad Venture Radio) bezwaar gemaakt tegen het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei Bij brief van 1 juli 2014 heeft het Commissariaat RadioCorp en Ad Venture Radio (kenmerk: /629916), Bartelet (kenmerk: /630235) en Q-Music Nederland (kenmerk: /630236) uitgenodigd voor een hoorzitting in verband met het door RadioCorp en Ad Venture Radio gemaakte bezwaar. Tevens heeft het Commissariaat in voornoemde brieven van 1 juli 2014 de termijn voor het nemen van de beslissing op bezwaar verdaagd met zes weken. 1

2 5. Op 21 augustus 2014 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarbij RadioCorp en Ad Venture Radio, Bartelet en Q-Music Nederland hun zienswijze mondeling naar voren hebben gebracht. Het verslag van de hoorzitting is als bijlage bij deze beslissing op bezwaar gevoegd. b. Juridisch kader 6. Voor de relevante juridische bepalingen wordt verwezen naar de bijlage. c. Bestuurlijk rechtsoordeel Verzoek Bartelet 7. Het bestuurlijk rechtsoordeel is gegeven op verzoek van Bartelet. Bartelet en Q-Music Nederland zijn blijkens het verzoek voornemens een samenwerking aan te gaan. Bartelet heeft het Commissariaat verzocht te beoordelen of de voorgenomen samenwerking in overeenstemming is met artikel 6.24 van de Mediawet 2008, in samenhang gelezen met artikel 22 van het Mediabesluit Bestuurlijk rechtsoordeel 8. Op 6 mei 2014 heeft het Commissariaat bij wijze van bestuurlijk rechtsoordeel naar aanleiding van het verzoek van Bartelet kort samengevat geoordeeld dat de voorgenomen samenwerking tussen Bartelet en Q-Music Nederland niet leidt tot een verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg, waardoor beide instellingen voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 als één instelling moeten worden aangemerkt. Voornoemde op voorwaarde dat partijen zich feitelijk gedragen in overeenstemming met hetgeen in verband met het rechtsoordeel door hen is verklaard en uit de door hen beschikbaar gestelde informatie is gebleken. 9. Voor de motivering van het bestuurlijk rechtsoordeel wordt verwezen naar het bestuurlijk rechtsoordeel van 6 mei 2014 met kenmerk /626781, te vinden op de website van het Commissariaat ( d. Bezwaar RadioCorp en Ad Venture Radio 10. Hieronder worden de gronden van bezwaar van RadioCorp en Ad Venture Radio kort samengevat weergegeven. Besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb 11. Allereerst stellen RadioCorp en Ad Venture Radio dat het bestuurlijk rechtsoordeel een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is. Hiervoor verwijzen zij naar de tekst van het bestuurlijk rechtsoordeel waarin staat: Het Commissariaat stelt vast ( ), de rechtsmiddelenclausule onderaan het bestuurlijk rechtsoordeel en de ondertekening van het bestuurlijk rechtsoordeel. 12. Voorts stellen RadioCorp en Ad Venture Radio dat Q-Music Nederland en Bartelet met het voorleggen van samenwerking zekerheid wilden verkrijgen dat niet handhavend zal worden opgetreden en dat er door het voorleggen van de samenwerking is verzocht om toestemming. 2

3 13. RadioCorp en Ad Venture Radio stellen onder verwijzing naar de literatuur 1 dat een bestuurlijk rechtsoordeel aangemerkt wordt als een besluit indien sprake is van een als definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een door hem uitgevoerd wettelijk voorschrift. 14. Ook wijzen RadioCorp en Ad Venture Radio op de jurisprudentie over de status van bestuurlijke rechtsoordelen. Maatgevend bij de beantwoording van de vraag of een bestuurlijk rechtsoordeel een besluit is of een belanghebbende door het aanwenden van een rechtsmiddel tegen het besluit kan opkomen. Dit kan indien in het aan het besluit ten grondslag liggende oordeel (het Commissariaat leest hier: motivering) een oordeel ligt besloten. Daarvan is hier sprake. Het Commissariaat heeft definitief geoordeeld dat de uitvoering van de voorziene samenwerking niet in strijd is met artikel 6.24 van de Mediawet Daarom is het bestuurlijk rechtsoordeel een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling. 15. Subsidiair stellen RadioCorp en Ad Venture Radio zich op het standpunt, dat indien er geen sprake is van een besluit, het bestuurlijk rechtsoordeel in dit geval gelijk moet worden gesteld met een besluit. Dit omdat het voor Q-Music en Bartelet onevenredig bezwarend was om door middel van het uitlokken van een handhavingsbesluit een oordeel over de samenwerking te verkrijgen. Ook voor RadioCorp en Ad Venture Radio is het uitlokken van een handhavingsbesluit onevenredig bezwarend. Een handhavingsverzoek van RadioCorp en Ad Venture Radio ziet op precies dezelfde rechtsvraag waarop het bestuurlijk rechtsoordeel betrekking heeft. 16. Voorts leidt het bestuurlijk rechtsoordeel volgens RadioCorp en Ad Venture Radio tot onomkeerbare rechtsgevolgen. Indien zij niet binnen zes weken bezwaar hadden gemaakt, zouden deze rechtsgevolgen intreden. Het bestuurlijk rechtsoordeel stelt een rechtstoestand vast. Belanghebbendheid 17. RadioCorp en Ad Venture Radio merken op dat zij allebei als concurrent van Q-Music Nederland een voldoende actueel belang hebben bij de beoordeling van de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet. RadioCorp, Ad Venture Radio en Q-Music Nederland opereren alle drie op de markt voor landelijke commerciële radio. Door de samenwerking met Bartelet c.q. Radio Limburg participeert Q-Music Nederland op de markt voor niet-landelijke commerciële radio en hierdoor wordt het bereik van Q- Music Nederland uitgebreid. Inhoudelijke gronden van bezwaar 18. RadioCorp en Ad Venture Radio hebben de volgende inhoudelijke gronden van bezwaar aangevoerd. (a) Het wettelijke vereiste van scheiding tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep 1. R.C. Stam, m.m.v. B.J. Walraven, Instellen van bezwaar en beroep, deel 3 Praktijkcahiers bestuursrecht,

4 19. RadioCorp en Ad Venture Radio stellen met de samenwerking de strikte scheiding tussen landelijke en niet-landelijke radio-omroep in het geding komt. Op grond van artikel 7 en 8 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF 2003) mag een houder een van landelijke FM-kavel zich niet op de markt voor niet-landelijke kavels begeven. Q-Music Nederland mag zich niet op de markt voor niet landelijke commerciële radio-omroep begeven en Radio Limburg mag geen programma uitzenden dat wordt verzorgd door een landelijke commerciële omroepinstelling. Zowel de landelijke kavel van Q-Music Nederland als de regionale kavel van Radio Limburg wordt niet gebruikt conform de vergunningvoorschriften. 20. Voorts is de integrale (her)uitzending van het landelijke programma van Q-Music Nederland op Radio Limburg gedurende 20 uur per dag in strijd is met de Regeling AGF RadioCorp en Ad Venture Radio stellen dat Bartelet de aandelen van Radio Limburg niet had willen verkrijgen zonder een landelijke partner als Q-Music Nederland. Artikel 7 van de Regeling AGF 2003 beoogt juist te voorkomen dat regionale kavels in handen vallen van landelijke partijen. 22. Kavels van partijen die zich niet aan de regels houden moeten worden ingetrokken en opnieuw worden verdeeld. Indien het een regionale vergunninghouder niet lukt de vergunning conform de regelgeving te exploiteren, mag hij niet een landelijk commercieel radioprogramma uit zenden. (b) Het wettelijk verbod op verbondenheid 23. Volgens RadioCorp en Ad Venture Radio leidt de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet tot verboden verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio Limburg. Q-Music Nederland bepaalt het (zakelijke) beleid van Radio Limburg en heeft hier een aanzienlijk invloed op. 24. Het enkele feit dat Bartelet het Commissariaat om toestemming vraagt om met betrokkenheid van Q-Music Nederland een regionale FM-kabel te exploiteren, impliceert dat Bartelet niet zou zijn overgegaan tot overname van de aandelen in Radio Limburg zonder de betrokkenheid van Q-Music Nederland. 25. RadioCorp en Ad Venture Radio vinden het bestuurlijk rechtsoordeel onzorgvuldig en een mist een daadkrachtige motivering missen, omdat bij de beoordeling niet is betrokken dat Bartelet afhankelijk opereert van Q-Music Nederland. Er is sprake van onderling afgestemde feitelijke gedragingen die leiden tot verboden verbondenheid. Q-Music Nederland en Radio Limburg zijn feitelijk één en dezelfde omroepinstelling. (c) Het gelijk speelveld 26. RadioCorp en Ad Venture Radio vinden dat als gevolg van de samenwerking, waarbij een landelijke commerciële zender een programma verzorgt op een regionale frequentie, het gelijke speelveld op de markt wordt verstoord. Zij stellen dat deze verstoring is in strijd is met de Kaderrichtlijn. 4

5 27. Ten slotte merken RadioCorp en Ad Venture Radio op dat de in de beroepszaak betreffende NDC aangevoerde argumenten over de invulling van het begrip regiogerichtheid als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Verzoek tot handhaving 28. RadioCorp en Ad Venture Radio verzoeken het bestuurlijk rechtsoordeel te heroverwegen, de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Radio-Limburg te verbieden en handhavend op te treden. e. Reactie Q-Music Nederland 29. Tijdens de hoorzitting van 21 augustus 2014 heeft Q-Music Nederland gereageerd op het bezwaar van RadioCorp en Ad Venture Radio. (a) Toetsingskader onderhavige situatie 30. Primair stelt Q-Music Nederland dat RadioCorp en Ad Venture Radio ten onrechte wijzen op artikel 7 en 8 van de Regeling AGF De Regeling AGF 2003 bevat geen regels over het combineren van een landelijke en een niet landelijke kavel, maar ziet op combinaties van niet-landelijke commerciële radio-omroep. (b) Verzorgen is niet gelijk aan produceren 31. Subsidiair stelt Q-Music Nederland dat als de Regeling AGF 2003 al relevant zou zijn voor de beoordeling van de samenwerking, Q-Music Nederland geen radio verzorgt op een niet-landelijke kavel. Verzorgen is namelijk niet gelijk aan produceren. Het begrip verzorgen ziet op degene die beslissingsbevoegd is om te bepalen wat wordt uitgezonden. In onderhavig geval is dat Bartelet en niet Q-Music Nederland. 32. Artikel 8 van de Regeling AGF 2003 waarin is opgenomen dat landelijke en niet-landelijke omroepinstellingen zich niet op elkaars markt mogen bewegen, kan niet los worden gelezen van het toetsingskader van artikel 6.24 van de Mediawet 2008 en artikel 22 van het Mediabesluit. Er is onderhavig geval geen sprake van een landelijk en niet-landelijke omroepinstelling die zich op verboden wijze op elkaars markt begeven. Q-Music Nederland mag een programma produceren voor een niet-landelijke omroepinstelling. (c) De samenwerking is niet in strijd met onderhavig toetsingskader 33. Voorts voert Q-Music Nederland aan dat de samenwerking niet leidt tot verboden verbondenheid, omdat er geen sprake is van eenzelfde instelling in de zin van artikel 6.24 van de Mediawet Hiervan is pas sprake als een instelling in belangrijke mate het beleid kan bepalen van de andere instelling of daar aanmerkelijke invloed op heeft. Q- Music Nederland krijgt niet de beschikking over de kavel van Radio Limburg en kan niet het beleid van Radio Limburg bepalen. 34. Er doen zich geen omstandigheden voor die moeten leiden tot de conclusie dat er sprake is van verboden verbondenheid. Het enkel produceren van een programma leidt niet tot verboden invloed of verbondenheid. Bartelet bepaalt wie het programma produceert en kan hij de opdracht aan Q-Music Nederland om het programma te produceren intrekken of wijzigen. 5

6 35. Tevens merkt Q-Music Nederland op dat het niet duidelijk is wat RadioCorp en Ad Venture Radio in het bezwaarschrift bedoelen met de verwijzing naar regiogerichtheid. Het bestreden rechtsoordeel gaat over de samenwerking tussen Q-Music Nederland en Bartelet en niet over regiogerichtheid. (d) De samenwerking doet geen afbreuk aan het level playing field 36. Ten slotte voert Q-Music aan dat de stelling van RadioCorp en Ad Venture Radio over de verstoring van het level playing field als gevolg van de samenwerking niet overtuigend zijn. Q-Music Nederland heeft haar kavel niet uitgebreid en het staat RadioCorp en Ad Venture Radio vrij een soortgelijke samenwerking op te zetten. f. Reactie Bartelet 37. Bartelet geeft aan dat Radio Limburg in 2011 met verschillende landelijke partijen in gesprek is gegaan over een mogelijke samenwerking. Uiteindelijk heeft Radio Limburg voor Q-Music als samenwerkingspartner gekozen. Radio Limburg streeft ernaar in de toekomst via de kabel te beluisteren te zijn. g. Overwegingen Commissariaat Geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb 38. In onderhavig geval hebben RadioCorp en Ad Venture Radio bezwaar gemaakt tegen een bestuurlijk rechtsoordeel. Het Commissariaat vat de gronden van bezwaar als volgt op. Primair stellen RadioCorp en Ad Venture Radio zich op het standpunt dat er sprake is van een besluit en dus niet van een bestuurlijk rechtsoordeel en subsidiair dat er sprake is van een uitzonderingssituatie, waardoor bezwaar kan worden gemaakt tegen het bestuurlijk rechtsoordeel. 39. Het Commissariaat ziet zich, mede het betoog van RadioCorp en Ad Venture Radio, allereerst voor de vraag gesteld of het bestuurlijk rechtsoordeel een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is. 40. Onder een besluit wordt verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een handeling is een rechtshandeling indien deze is gericht op enig rechtsgevolg. Hiervan is sprake als het beoogde rechtsgevolg door het objectieve recht wordt toegekend aan het nemen van het besluit zelf. Tegen een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb staat ingevolge artikel 8:1, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 7:1, eerste lid, van de Awb bezwaar open. 41. Het door een bestuursorgaan opschrijven van zijn visie op de gevolgen van rechtsregels voor een bepaalde situatie (een bestuurlijk rechtsoordeel) is niet op rechtsgevolg gericht en houdt dus geen rechtshandeling in. Het bestuurlijk rechtsoordeel geeft een oordeel over de uit de wet voortvloeiende rechten of plichten in een specifiek geval. Een bestuurlijk rechtsoordeel is in de regel geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waardoor er geen bezwaar of beroep tegen open staat. 6

7 42. In het bestreden bestuurlijk rechtsoordeel heeft het Commissariaat zijn visie gegeven op de voorgenomen samenwerking tussen Bartelet en Q-Music Nederland. In onderhavig rechtsoordeel is sprake van een mededeling van het Commissariaat dat er geen sprake is van verboden verbondenheid. Dit is geen besluit, omdat de melding van het Commissariaat niet verder reikt dan een standpuntbepaling, die de rechtspositie van Q- Music Nederland en Bartelet niet wijzigt of bepaalt. Q-Music Nederland en Bartelet hebben met het bestuurlijk rechtsoordeel geen toestemming gekregen om iets te doen wat eerst verboden was. Zowel Q-Music Nederland als Bartelet voor Radio Limburg hadden als afzonderlijke partijen toestemming gekregen om als commerciële mediainstelling radio-omroep te verzorgen. De beoordeling van het Commissariaat betreffende de voorgenomen samenwerking heeft in het kader van de twee afzonderlijke toestemmingen plaatsgevonden. Met het bestuurlijk rechtsoordeel is geen nieuwe of extra toestemming verleend om commerciële radio-omroep te verzorgen, waardoor er niets verandert in het recht. Ook is met het bestuurlijk rechtsoordeel geen toestemming gegeven voor de samenwerking, zoals RadioCorp en Ad Venture Radio stellen. De in het bestuurlijk rechtsoordeel opgenomen visie van het Commissariaat is niet gericht op rechtsgevolg. 43. De stelling van RadioCorp en Ad Venture Radio dat met het bestuurlijk rechtsoordeel onomkeerbare gevolgen intreden kan gezien het voorgaande niet slagen. RadioCorp en Ad Venture Radio hebben in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 januari 2008 (JB 2008/57). Deze verwijzing slaagt niet. Deze uitspraak gaat niet over de hier aan de orde zijnde vraag of een bestuurlijk rechtsoordeel moet worden aangemerkt als een besluit. 44. Bestuurlijke rechtsoordelen zijn in beginsel geen rechtshandelingen. Dit volgt ook uit de literatuur 2 en de jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 mei 2012 (met kenmerk /1/A3 ECLI:NL:RVS:2012:BW4558): Wanneer een bestuursorgaan, los van een handhavingsprocedure, een oordeel geeft over de vraag of een bepaalde gedraging in strijd is met de wet, kan dit oordeel in het algemeen niet als een publiekrechtelijke rechtshandeling in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb worden aangemerkt. 45. En zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 december 2010 (met kenmerk /1/h3 ECLI:NL:RVs:2010:BO7350): ( ) dat een bestuurlijk rechtsoordeel in de regel geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb ( ) 46. De door RadioCorp en Ad Venture Radio weergegeven hoofdregel dat een als definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een door hem uitgevoerd wettelijk voorschrift als een besluit wordt gezien, volgt het Commissariaat niet. In de literatuur, ook de literatuur waarnaar RadioCorp en Ad Venture verwijzen, staat dit niet. 2 Zie bijvoorbeeld G.A.C.M. van Ballegooi e.a., Bestuursrecht in het algemeen, zesde, geheel herziene druk, Kluwer, Deventer, 2008, p. 60 en L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht Deel 1, derde druk, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2009, , p

8 De hoofdregel is tegengesteld aan wat RadioCorp en Ad Venture Radio stellen, te weten dat een bestuurlijk rechtsoordeel niet is gericht op rechtsgevolg en dat dit slechts in zeer bijzondere gevallen wel zo is. 47. In de literatuur waarnaar RadioCorp en Ad Venture Radio verwijzen staat: In een toenemend aantal gevallen wordt een als definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een (door hem uitgevoerd) wettelijk voorschrift als een besluit gezien. 3 Hierover merkt het Commissariaat op dat uit het voorgaande niet volgt dat alle bestuurlijke rechtsoordelen als een besluit moeten worden gezien. Voorts staat er in de literatuur waarnaar RadioCorp en Ad Venture Radio verwijzen dat in bepaalde gevallen grote behoefte bestaat het bestuurlijk rechtsoordeel aan de bestuursrechter ter beoordeling voor te leggen (onderstreping door het Commissariaat). Ook hieruit volgt niet dat alle bestuurlijke rechtsoordelen aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. 48. Zoals aangegeven is niet elk door een bestuursorgaan als definitief bedoelde interpretatie van een wettelijk voorschrift voor een concreet geval gericht op rechtsgevolg. Het Commissariaat verwijst hier naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 24 maart 2004 (met kenmerk /1 ECLI:NL:RVS:2004:AO6114): De Afdeling stelt voorop dat niet elke door een bestuursorgaan als definitief bedoelde interpretatie van een wettelijk voorschrift voor een concreet geval op rechtsgevolg is gericht. 49. Daargelaten de stelling van RadioCorp en Ad Venture Radio dat een definitief bedoeld oordeel gericht is op rechtgevolg, is er in onderhavig geval geen sprake van een definitief bedoeld oordeel. Het Commissariaat heeft in het bestuurlijk rechtsoordeel zijn (voorlopige) beoordeling gegeven over de voorgenomen samenwerking in het kader van twee reeds verleende toestemmingen voor commerciële radio-omroep. Het bestuurlijk rechtsoordeel zegt niets over de feitelijke samenwerking of feitelijke gedragingen die zich voordoen na het aangaan van de samenwerking. Sterker nog, het Commissariaat geeft in het bestuurlijk rechtsoordeel expliciet aan dat indien de feitelijke gedragingen daartoe aanleiding geven het Commissariaat alsnog tot het oordeel kan komen dat sprake is van ongeoorloofde verbondenheid tussen Q-Music Nederland en Radio-Limburg en kan overgaan tot het opleggen van sanctiemaatregelen tegen beide media-instellingen (randnummer 31 van het onderhavige bestuurlijk rechtsoordeel). De stelling van RadioCorp en Ad Venture dat het Commissariaat met het bestuurlijk rechtsoordeel definitief heeft geoordeeld dat de uitvoering van de voorziene samenwerking niet in strijd is met artikel 6:24 van de Mediawet 2008, slaagt gezien het voorgaande niet. Het Commissariaat heeft zich in het bestuurlijk rechtsoordeel uitgelaten over de voorgelegde en voorgenomen samenwerking en niet de daadwerkelijke uitvoering daarvan. 50. Kortom, het bestuurlijk rechtsoordeel is niet gericht op rechtsgevolg. 3 M.m.v. mr. B.J. Walraven e.a., Instellen beroep en bezwaar, deel 3 Praktijkcahiers Bestuursrecht. 8

9 Uitzonderingssituaties 51. In uitzonderingssituaties moet echter een bestuurlijk rechtsoordeel, ondanks het ontbreken van rechtsgevolg, als een besluit worden aangemerkt. In dat geval staat de mogelijkheid van bezwaar open. Daarvoor is vereist dat het onevenredig bezwarend of belastend is om een besluit uit te lokken waarin het bestuurlijk rechtsoordeel van het bestuursorgaan tot uitdrukking komt. De procedure tegen het nog te nemen besluit wordt bijvoorbeeld onevenredig bezwarend of belastend geacht als dit leidt tot onevenredig hoge kosten gezien de specifieke omstandigheden van het geval. 52. RadioCorp en Ad Venture Radio menen dat er aan de uitzonderingssituatie is voldaan, omdat volgens hen het uitlokken van handhaving onevenredig bezwarend is en er sprake is van onomkeerbare rechtsgevolgen. Zij geven aan dat een verzoek om handhaving op precies dezelfde rechtsvraag zou zien als in het bestuurlijk rechtsoordeel aan de orde en onder het bestuurlijk rechtsoordeel een termijn van zes weken staat om bezwaar te maken. 53. Zoals het Commissariaat hierboven uiteen heeft gezet, treden er als gevolg van het bestuurlijk rechtsoordeel geen onomkeerbare rechtsgevolgen in. Voorts maakt het feit dat een verzoek om handhaving of een ambtshalve onderzoek van het Commissariaat op precies dezelfde rechtsvraag zou zien als in het bestuurlijk rechtsoordeel aan de orde, het uitlokken van een verzoek om handhaving niet onevenredig bezwarend. 54. Naar het oordeel van het Commissariaat valt niet in te zien dat het afwachten van een handhavingsbesluit voor Bartelet en Q-Music Nederland onredelijk bezwarend is. Bartelet en Q-Music Nederland hebben noch gesteld en noch is gebleken dat zij om een dergelijk besluit te verkrijgen aanzienlijke kosten zal (zullen) moeten maken of dat zij in andere zwaarwegende belangen zou(den) worden geschaad. De enkele onzekerheid of de voorgenomen samenwerking in overeenstemming is met de Mediawet 2008, is gezien het genoemde criterium onvoldoende om aan te nemen dat het afwachten van een handhavingsbesluit voor belanghebbenden een onredelijke bezwarende weg is. 55. Het is het Commissariaat niet gebleken dat Q-Music Nederland of Bartelet door het aangaan van de samenwerking onevenredige kosten in verhouding tot de specifieke omstandigheden hebben moeten maken. Dat het Commissariaat tegen het in strijd handelen met artikel 6.24 van de Mediawet 2008 handhavend op kan treden maakt dit niet anders. 56. Indien en voor zover de feitelijke gedragingen daartoe aanleiding gegeven kan het Commissariaat alsnog tot het oordeel komen dat sprake is van ongeoorloofde verbondenheid en overgaan tot het opleggen van een boete of de toestemming voor het verzorgen van commerciële radio-omroep intrekken. Deze bevoegdheid heeft het Commissariaat te allen tijde en het bestuurlijk rechtsoordeel doet hier niets aan af. 57. Gezien bovenstaand criterium is het bestuurlijk rechtsoordeel naar het oordeel van het Commissariaat geen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. 9

10 Rechtsmiddelenverwijzing 58. Het Commissariaat volgt RadioCorp en Ad Venture Radio niet in hun stelling dat het opnemen van de rechtsmiddelenclausule maakt dat er sprake is van een besluit. De vraag of een brief, bestuurlijk rechtsoordeel of een anderszins door het bestuursorgaan opgestelde schriftelijk stuk als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt, dient aan de hand van dit in dit artikelonderdeel weergegeven criteria te worden beantwoord. Aan deze criteria is niet voldaan. Het enkel opnemen van een rechtsmiddelenclausule onder een bestuurlijk rechtsoordeel maakt het geen besluit. Het Commissariaat verwijst hier naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juni 2012 (met kenmerk /1/A3 ECLI:NL:RVS:2012:BW8150). Uit rechtsoverweging van deze uitspraak volgt dat het al dan niet opnemen van de verplichte rechtsmiddelenverwijzing en de wijze van ondertekening niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een besluit in de zin van de Awb. RadioCorp en Ad Venture Radio wijzen ook op de ondertekening van het bestuurlijk rechtsoordeel door de voorzitter en een commissaris van het Commissariaat. Uit voorgaande uitspraak volgt dat de ondertekening niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een besluit. 59. Overigens wijst het Commissariaat erop dat de rechtsmiddelenclausule onder het bestuurlijk rechtsoordeel is opgenomen, omdat in uitzonderingssituaties bestuurlijke rechtsoordelen een besluit zijn. Om in dergelijke gevallen belanghebbenden rechtsbescherming te bieden is de clausule opgenomen. 60. Dat er in de rechtsmiddelenclausule staat dat binnen zes weken bezwaar kan worden gemaakt, betekent voorts niet dat er na zes weken onomkeerbare gevolgen intreden als gevolg van het bestuurlijk rechtsoordeel. Zoals eerder uiteengezet leidt het bestuurlijk rechtsoordeel niet tot onomkeerbare gevolgen. 61. Het Commissariaat kan RadioCorp en Ad Venture niet volgen in haar stelling dat uit de zinsnede Het Commissariaat stelt vast ( ) moet worden afgeleid dat er sprake is van een besluit. Het Commissariaat heeft op verzoek van Bartelet haar visie gegeven op de voorgenomen samenwerking en heeft hiervoor de formulering stelt vast gebruikt. Deze formulering leidt er niet toe dat sprake is van een besluit. Gronden van bezwaar 62. Nu het bestuurlijk rechtsoordeel geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb en er zich ook geen uitzonderingssituatie voordoet, is het bezwaar niet-ontvankelijk. Het Commissariaat komt hierdoor niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de gronden van bezwaar. Verzoek om handhaving 63. RadioCorp en Ad Venture Radio hebben aangegeven dat in bezwaar een verzoek om handhaving besloten ligt. Op het verzoek tot handhaving is een separaat besluit beslist. Dit betreft het besluit van het Commissariaat van 16 september 2014 met kenmerk /

11 h. Publicatie 64. Op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) besluit het Commissariaat de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob. i. Besluit 65. Op grond van het voorgaande verklaart het Commissariaat: I. Het bezwaar van RadioCorp B.V. en Ad Venture Radio B.V. niet-ontvankelijk; II. De volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Hilversum, 9 september 2014 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan de natuurlijke persoon of rechtspersoon wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, daartegen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is verzonden, beroep instellen bij de Rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. 11

12 Bijlage 1: Juridisch kader Artikel 6:24 van de Mediawet Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van frequenties. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties. Artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur 1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur 1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: ( ) c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; ( ) 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: ( ) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken personen of rechtspersonen dan wel van derden. Artikel 22 Mediabesluit Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of meer instelling als één instelling aangemerkt als: a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid. 2. Bij ministeriële regeling kan in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken worden bepaald dat in afwijking van artikel 6.24, eerste lid, van de wet voor de verspreiding van radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling meer frequentieruimte mag worden gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van frequenties. 12

13 Artikel 7 Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige zin, indien: a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van uur tot uur; b. als het radioprogramma tussen 07:00 uur en 19:00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma s tezamen door niet meer dan 30% van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen. 2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: a. de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3 van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radioomroep 2003; b. de frequentieruimte in de kavels B27 tot en met B38, bedoeld in tabel A van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten. Artikel 8 Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep In afwijking van artikel 6:24, eerste lid, van de Mediawet 2008, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma s, anders dan bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties worden gebruikt, met dien verstande dat: a. niet meer of andere frequentieruimte in de FM-band wordt gebruikt dan de frequentieruimte van ten hoogste twee kavels, bedoeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en de bijlage bij deze regeling, voor zover het de kavels A7 en A8 betreft, en b. één van de kavels, bedoeld in onderdeel a, frequentieruimte betreft waarop artikel 2, eerste lid en tweede lid, artikel 3, eerste en tweede lid, artikel 4 eerste en tweede lid, artikel 5, eerste en tweede lid, of artikel 6, eerste en tweede lid, van toepassing is. 2. In afwijking van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet, mag voor de uitzending via de FMband van radioprogramma s als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, behorende tot de in artikel 7, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent, en b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toetst vergunningen commerciële radioomroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels B2, B11 en B26, bijlage 2a van de 13

14 Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereikt van de andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 35%, meer dan inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen. 14