Payrolling. Duiding van de driehoeksverhouding.

Transcriptie

1 Payrolling Duiding van de driehoeksverhouding. De onmogelijke driehoek van Escher. Naam: Fleur van Assendelft de Coningh Studentnummer: Inleverdatum: 9 februari 2011 Begeleider: De heer mr. J.P.H. Zwemmer 1

2 Voorwoord Een paar jaar geleden werkte ik voor een snelgroeiend promotiebedrijf. De werkzaamheden verrichtte ik op basis van een arbeidsovereenkomst, totdat ik op een dag een brief van mijn werkgever ontving waarin stond: Wij (het promotiebedrijf) dragen onze werknemers over aan payrollonderneming X. Daarom vragen wij je de bijgevoegde overeenkomst te tekenen. Als beginnend rechtenstudente stond ik hier natuurlijk wat sceptisch tegenover, maar toch tekende ik de overeenkomst. Vanaf dat moment was ik in dienst bij payrollonderneming X. Er veranderde weinig voor mij, ik bleef gewoon mijn promotiewerk doen en moest de orders van het promotiebedrijf opvolgen. Het enige dat veranderde was dat ik mijn loon uitbetaald kreeg van de payrollonderneming. Vorig jaar zat ik bij een college waar het onderwerp payrolling behandeld werd. Met het fenomeen was ik bekend, maar ik had me nooit verdiept in wat de overgang naar payrollonderneming X voor mij als werknemer nu werkelijk had betekend. In het college werd me duidelijk wat payrolling precies is, een driepartijenovereenkomst waarbij de werkgever zichzelf probeert te ontlasten van de taken die behoren tot het werkgeverschap. Mijns inziens een leuk en interessant onderwerp om een scriptie over te schrijven. Het eindresultaat van deze scriptie ligt hier voor u. Met deze scriptie rond ik de master Arbeidsrecht aan de UvA af en tevens mijn studietijd. Met erg veel plezier kijk ik terug op de afgelopen jaren waarin ik studeerde. Op deze plek wil ik mijn begeleider, de heer Zwemmer, bedanken voor de begeleiding van deze scriptie.ik vond het schrijven deze scriptie erg leuk en interessant. 9 februari 2011 Fleur van Assendelft de Coningh 2

3 Inhoudsopgave Inleiding De payrollovereenkomst Gelijkenis met de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 e.v. BW Kwalificatie Artikel 7:610 lid 1 BW De bedoeling van partijen FNV/Albron Conclusie Waar verkrijgt de werknemer zijn rechten? Is de payrollovereenkomst een vorm van de overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 e.v. BW? Toepassing De rechten van de werknemer Is de payrollovereenkomst een vorm van lastgeving ex artikel 7:414 e.v. BW? Toepassing De rechten van de werknemer Conclusie Conclusie Uitzend- en arbeidsovereenkomst Duiding driehoeksverhouding Literatuurlijst...34 Jurisprudentielijst...34 Overige stukken

4 Inleiding Payrolling is een snel groeiend fenomeen in Nederland dat werkgevers de mogelijkheid geeft personeelsaangelegenheden uit handen te geven. 1 Het is een juridische constructie waarbij een onderneming het formele werkgeverschap over zijn werknemers uit handen geeft aan een derde. Deze derde, de payrollonderneming, gaat het juridisch werkgeverschap uitoefenen over de werknemers. De taken verbonden aan dit werkgeverschap zijn divers en kunnen per geval verschillen. In de meeste gevallen komt het er echter op neer dat de payrollonderneming taken verricht zoals het beheren van de salarisadministratie, het begeleiden van zieke werknemers en bijvoorbeeld het verzorgen van de loonaangifte. Wanneer de werkgever een payrollonderneming in de hand neemt verandert voor de werknemer, die al in dienst is bij de werkgever, ogenschijnlijk bijna niets door de overgang van het werkgeverschap naar de payrollonderneming. De werknemer blijft zijn werk verrichten zoals hij altijd deed en krijgt daarbij instructies van dezelfde onderneming die hij altijd als werkgever heeft gezien. Het is echter schijn dat door de overgang van het werkgeverschap naar de payrollonderneming de rechtsverhouding tussen werknemer en werkgever onveranderd blijft. De werknemer tekent een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming zodat de werknemer formeel in dienst treedt bij de payrollonderneming. Na de overgang van het werkgeverschap leent de werkgever de werknemer in van de payrollonderneming waardoor hij in de nieuwe verhouding inlener wordt. Over de vraag hoe deze constructie juridisch gekwalificeerd moet worden bestaat discussie. In de CAO voor Medewerkers van Payroll-ondernemingen (hierna de payroll-cao) is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van de payrollonderneming met de werknemer een uitzendovereenkomst is in de zin van artikel 7:690 e.v BW. 2 Niet iedereen is echter deze mening toegedaan. Een enkele auteur vindt dat op basis van 1 A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap, ArbeidsRecht Payroll-CAO artikel 6 lid 6. 4

5 artikel 7:610 e.v. BW in samenhang met de bedoeling van partijen een arbeidsovereenkomst aangenomen moet worden tussen de werknemer en de inlener. 3 In deze scriptie zal onderzocht worden hoe de payrollovereenkomst gekwalificeerd moet worden. In hoofdstuk één zal ingegaan worden op de vraag tussen welke partijen een arbeidsovereenkomst bestaat op basis van artikel 7:610 lid 1 BW 4 in samenhang met de bedoeling van partijen. Ook de gelijkenis tussen de payrollconstructie en de uitzendovereenkomst zal in dit hoofdstuk behandeld worden. In hoofdstuk twee zal, aannemende dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en inlener, nagegaan worden op welke gronden de werknemer de partijen bij de payrollconstructie kan aanspreken tot nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Uiteindelijk zal een conclusie getrokken worden met betrekking tot de duiding van payrolling. 3 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA , p Artikel 7:610 lid 1 BW luidt als volgt: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 5

6 1 De payrollovereenkomst Payrolling creëert een driepartijenovereenkomst zonder grondslag in de wet en kent twee varianten. 5 De eerste variant is dat de werkgever zijn werkgeverschap overdraagt aan de payrollonderneming. Het werkgeverschap wordt overgedragen door middel van het in dienst treden van de werknemer bij de payrollonderneming waarna de oude werkgever de werknemer op haar beurt weer inleent van de payrollonderneming. Hieronder geef ik schematisch weer hoe de situatie voor en na de overgang van de werknemer naar de payrollonderneming er uitziet. Situatie voor overgang van werknemer naar payrollonderneming werknemer arbeidsovereenkomst werkgever Situatie na overgang van werknemer naar payrollonderneming overeenkomst van opdracht payrollonderneming arbeidsovereenkomst inlening werknemer inlener (voormalig werkgever) De tweede mogelijkheid is dat de inlener de werknemer zelf werft en selecteert, waarna de werknemer in dienst treedt bij de payrollonderneming. De inlener leent de werknemer op haar beurt weer in van de payrollonderneming. De inlener leent de werknemer in die hij zelf wierf en selecteerde, maar waar hij formeel geen werkgever van wordt. De payrollonderneming is immers de formele werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst die hij met de werknemer sluit. De tweede situatie hierboven is dan meteen van toepassing. 5 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA , p. 6. 6

7 In dit eerste hoofdstuk wordt ingegaan op de juridische kwalificatie van deze vorm van werkgeverschap. Eerst zal aan de orde komen of de payrollconstructie overeenkomsten vertoont met de uitzendovereenkomst zoals neergelegd in artikel 7:690 e.v. BW, waarna de payrollconstructie wordt getoetst aan artikel 7:610 lid 1 BW in samenhang met de bedoeling van partijen. 1.1 Gelijkenis met de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 e.v. BW In de payroll-cao is opgenomen dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is in de zin van 7:690 BW. 6 In artikel 7:690 BW wordt de uitzendovereenkomst gedefinieerd als: een arbeidsovereenkomst waarbij in het kader van de uitoefening van het beroep en bedrijf van de werkgever (het uitzendbureau) de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan een derde (de inlener) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Op basis van een grammaticale lezing van artikel 7:690 BW lijkt payrolling te voldoen aan de vereisten van de uitzendovereenkomst. De werknemer wordt in het kader van het beroep en bedrijf van de werkgever, de payrollonderneming, ter beschikking gesteld aan de derde onder toezicht en leiding van de derde, de inlener. Uit de wetgeschiedenis valt mijns inziens af te leiden dat een grammaticale lezing te beperkt is en de kwalificatie van payrolling als uitzendovereenkomst daardoor onjuist. In de memorie van toelichting wordt gewezen op het feit dat artikel 7:690 BW alleen van toepassing is op een werkgever die in het kader van zijn beroep en bedrijf werknemers ter beschikking stelt aan derden, waarbij het van groot belang is dat de werkgever een allocatieve functie op de arbeidsmarkt verricht. Allocatief moet uitgelegd worden als het bij elkaar brengen van de vraag naar, en het aanbod van tijdelijke arbeidskrachten. 7 Mijns inziens heeft de payrollonderneming deze allocatieve functie niet. De payrollonderneming werft en selecteert immers niet zelf de werknemers die bij hem in dienst treden, dat doet de inlener. De payrollonderneming is er uitsluitend om een arbeidsovereenkomst met de 6 Payroll-CAO artikel 6 lid 6. 7 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p

8 werknemer te sluiten en daarna de taken te verrichten die horen bij het formele werkgeverschap. Met de allocatie van arbeidskrachten houdt de payrollonderneming zich derhalve niet bezig. De memorie van toelichting bij een wet geeft de inzichten en de ratio van een wet weer alsmede de omstandigheden waaronder zij tot stand is gekomen en hoe bij deze totstandkoming de betrokken ambten en ambtsdragers de verschillende onderdelen van het wetsvoorstel hebben begrepen en opgevat. De memorie van toelichting is daarom een belangrijke bron voor de interpretatie van een wet. 8 Om deze reden moet ook het allocatie-criterium betrokken worden bij de kwalificatie van payrolling als uitzendovereenkomst. Hoewel payrolling grammaticaal voldoet aan de wettekst van artikel 7:690 BW, moet derhalve ook de bedoeling van de wetgever bij dit artikel betrokken worden bij de beoordeling van de constructie. Hierdoor zal payrolling mijns inziens niet als uitzendovereenkomst gekwalificeerd kunnen worden. In de literatuur wordt ook verdedigd dat de eis geformuleerd in de memorie van toelichting betrokken moet worden bij de kwalificatie van payrolling. De conclusie die getrokken wordt is dezelfde als hierboven geformuleerd, de payrollconstructie kan niet als uitzendovereenkomst gekwalificeerd worden door het ontbreken van de allocatieve functie. 9 In artikel 7:691 lid 6 BW wordt de intraconcernuitzending uitgezonderd van de voordelen verbonden aan de uitzendovereenkomst. Door dit artikellid wordt gepoogd de oneigenlijke toepassing van de uitzendovereenkomst in concernrelaties uit te sluiten. 10 Mijns inziens nog een argument om payrolling niet te kwalificeren als uitzendovereenkomst omdat payrolling in verstrekkende mate lijkt op de uitzending in een concernverhouding. De payrollonderneming zou gezien kunnen worden als personeels-bv die zijn werknemers uitleent aan een werkmaatschappij, de inlener, zodat 8 J.W.A. Fleuren, Wetshistorische interpretatie en de bedoeling van de wetgever, in: T.C. Borman e.a., De staat van wetgeving: Opstellen aangeboden aan Prof. mr. C.A.M.J. Kortmann, Deventer: Kluwer 2009, p J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA , p F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer: Kluwer 1999, p

9 deze werkmaatschappij geen werknemers heeft. Later zal verder op dit onderwerp worden ingegaan. Andere bijkomende argumenten om payrolling niet te kwalificeren als uitzendovereenkomst zijn de exclusiviteit van de werknemer die samenhangt met payrolling en het feit dat de werknemer op een later moment niet alsnog in dienst treedt bij de inlener. 11 De werknemer wordt door de inlener voor langere tijd ingeleend, er is geen sprake van tijdelijke arbeid ter vervanging van bijvoorbeeld een zieke werknemer. Tevens kan de payrollwerknemer zonder toestemming van de inlener niet ergens anders worden tewerkgesteld. 12 Omdat de inlener de bedoeling heeft het werkgeverschap uit handen te geven aan de payrollonderneming zal de werknemer nooit in dienst komen van de inlener. De uitzendovereenkomst kan deze bedoeling wel hebben indien de uitzendkracht goed functioneert. In de praktijk wordt de uitzendkracht in sommige gevallen in dienst genomen wanneer blijkt dat een functie niet tijdelijk was. 13 Vooruitlopend op verder onderzoek kan hier gesteld worden dat, indien geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de payrollonderneming, geen sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. Voor een uitzendovereenkomst is immers vereist dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payrollonderneming en de werknemer Kwalificatie Nu geconcludeerd is dat de payrollovereenkomst niet als uitzendovereenkomst gekwalificeerd kan worden, is de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en, zo ja, wie de partijen zijn bij die arbeidsovereenkomst. Omdat de arbeidsovereenkomst schriftelijk aangegaan wordt door de werknemer en de payrollonderneming, wordt ervan uitgegaan dat er een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen hen bestaat. Of dit een juist uitgangspunt is zal hieronder besproken worden. 11 M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB , p A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap, ArbeidsRecht Bijvoorbeeld wanneer de uitzendkracht als invaller voor een zieke werknemer was aangetrokken, maar later blijkt dat de zieke werknemer niet meer terugkeert in zijn functie. 14 Zie paragraaf

10 1.2.1 Artikel 7:610 lid 1 BW De arbeidovereenkomst is een overeenkomst waarbij de werknemer zich verbindt in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit deze omschrijving neergelegd in artikel 7:610 lid 1 BW zijn drie elementen te destilleren: 1. De werknemer verbindt zich persoonlijk arbeid te verrichten; 2. De arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever; 3. De werkgever verbindt zich loon te voldoen aan de werknemer. Om te kunnen bepalen of de overeenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming een arbeidsovereenkomst is, moeten de drie bovenstaande elementen voorkomen in de verhouding tussen de partijen. Pluraliteit van werkgevers kan mijns inziens op voorhand uitgesloten worden omdat artikel 7:610 lid 1 BW spreekt over een tweepartijen overeenkomst, de ene en de andere partij, zodat er geen sprake kan zijn van twee werkgevers. De overeenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer voldoet aan het eerste element genoemd in artikel 7:610 lid 1 BW, de werknemer verbindt zich immers de arbeid persoonlijk te verrichten ten opzichte van de payrollonderneming. Het tweede element, het verrichten van arbeid in dienst van de werkgever, is een punt dat problemen oplevert bij deze toetsing. Mijns inziens verricht de werknemer de arbeid niet in dienst van de payrollonderneming. Het gaat hierbij immers om het gezag dat een werkgever over zijn werknemer heeft. De payrollonderneming heeft in de meeste gevallen geen instructiebevoegdheid ten aanzien van de werknemer, de payrollonderneming bepaalt immers niet wanneer de werknemer op zijn werk moet zijn en als de werknemer op zijn werk is bepaalt de inlener wat de werkzaamheden zijn en hoe deze uitgevoerd moeten worden. De payrollonderneming heeft de kennis en kunde ook niet om deze taak uit te voeren, zij houdt zich in de prakrijk met name bezig met de (loon)administratie van werknemers. De overeenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer kan mijns inziens om deze reden niet voldoen aan het tweede vereiste dat artikel 7:610 lid 1 BW stelt aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het derde punt van toetsing dat in artikel 7:610 lid 1 BW genoemd wordt is het loonelement. Hoewel de 10

11 payrollonderneming het loon aan de werknemer voldoet, zou ik willen stellen dat het loon niet door de payrollonderneming voldaan wordt. Het is immers de inlener die de payrollonderneming betaalt voor de werkzaamheden van de werknemer. Het geld wordt via de payrollonderneming betaald, maar is uiteindelijk afkomstig van de inlener die zich heeft verbonden het loon te voldoen. Mijns inziens kan derhalve niet aangenomen worden dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payrollonderneming en de werknemer omdat niet alle drie de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW in de verhouding tussen partijen aanwezig zijn. Feitelijk verbindt de werknemer zich met de inlener maar, zoals hiervoor besproken, voldoet deze verhouding niet aan de eisen van dit artikel. Het feit dat de werknemer zich schriftelijk jegens de payrollonderneming verbindt, dus dat er tussen deze partijen een contract is gesloten, doet niet ter zake nu artikel 7:610 lid 1 BW een dwingendrechtelijke bepaling is en naar mijn mening de verhouding tussen de inlener en de werknemer wel voldoet aan de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW. De werknemer voert de arbeid immers persoonlijk uit, bij en in dienst van de inlener. De inlener geeft instructies aan de werknemer en heeft gezag over hem. Zo bepaalt de inlener wat de werktijden voor de werknemer zijn, wat voor soort arbeid de werknemer verricht en hoe de arbeid verricht moet worden. Het derde element van artikel 7:610 lid 1 BW is wat moeilijker te ontdekken in de relatie tussen de inlener en de werknemer, maar is wel aanwezig. De inlener verbindt zich loon te betalen aan de werknemer in ruil voor zijn arbeid. De payrollonderneming keert echter het loon aan de werknemer uit, maar dat wil niet zeggen dat de inlener daardoor het loon niet voor zijn rekening neemt. De inlener betaalt de payrollonderneming voor de werkzaamheden die de werknemer verricht, 15 waarna de payrollonderneming dit loon uitkeert aan de werknemer. In feite ligt artikel 6:30 lid 1 BW ten grondslag aan de loonbetaling door de payrollonderneming. 16 In dit artikel wordt bepaald dat een ander dan de schuldenaar de schuld kan inlossen bij de schuldeiser. Dat is wat de payrollonderneming in feite doet, zij betaalt het loon aan de werknemer op basis 15 Het loonbedrag wordt in de meeste gevallen verhoogd met een bepaald percentage voor de diensten van de payrollonderneming. 16 Artikel 6:30 lid 1 BW luidt als volgt: Een verbintenis kan door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. Zie ook: J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de lagere jurisprudentie, TAP , p

12 van de opdracht die tussen de inlener en de payrollonderneming bestaat. Op basis van bovenstaande gedachte ben ik van mening dat alle drie de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW aanwezig zijn in de verhouding tussen de werknemer en de inlener en derhalve een arbeidsovereenkomst bestaat tussen deze twee partijen De bedoeling van partijen Bij de duiding van de relatie tussen de drie payrollpartijen speelt tevens een rol welke bedoeling de partijen hadden bij het aangaan van de overeenkomst. In het arrest Groen/Schoevers heeft de Hoge Raad bepaald dat de materiële bedoelingen van partijen bij het aangaan van een overeenkomst een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. 17 Met andere woorden: de vraag die gesteld moet worden is of partijen beoogd hebben een arbeidovereenkomst te sluiten. De bedoeling van partijen speelt een rol bij de arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en werknemer, evenals tussen de inlener en de werknemer. Hierbij moet gekeken worden naar de ware bedoeling die zij hadden, niet naar de kwalificatie die partijen zelf hebben gegeven aan de overeenkomst of tussen welke partijen een schriftelijk contract bestaat. 18 Mijns inziens moet ook de maatschappelijke positie van de partijen in aanmerking genomen worden bij de beoordeling van de bedoeling van partijen. De bedoeling van partijen bij payrolling komt mijns inziens op het volgende neer. De bedoeling van de inlener is om zijn formele werkgeverschap over te dragen aan de payrollonderneming. 19 De inlener probeert in feite de arbeidsovereenkomst met de werknemer te omzeilen terwijl er in werkelijkheid -materieel- een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de inlener en de werkenemer. Hij probeert op deze manier de voordelen van de werknemer te behouden (de werknemer verricht arbeid onder zijn gezag), de nadelen van de werknemer (de (loon)administratie, het betalen van ziektegeld, het betalen van een ontslagvergoeding etc.) laat hij aan de payrollonderneming over door middel van 17 HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). 18 W.C.L. van der Grinten, De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, p Zie ook: J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA , p

13 een overeenkomst van opdracht. Partijen beogen een arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer om de werkgever te ontlasten. De bedoeling van de werknemer zal daarentegen niet geheel in overeenstemming zijn met de bedoeling van de payrollonderneming en zijn opdrachtgever. De werknemer zal mijns inziens beogen een arbeidsovereenkomst te sluiten met de inlener, ook al sluit hij formeel een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming. 20 De werknemer heeft immers de sollicitatieprocedure bij de inlener doorlopen, hij is geselecteerd en geworven door de inlener. Na deze procedure gaat hij persoonlijk arbeid verrichten bij de inlener die het gezag over hem heeft. De payrollonderneming zal waarschijnlijk alleen worden genoemd op papier wanneer de werknemer zijn arbeidsovereenkomst tekent en op de loonstrook van de werknemer. Door deze feitelijke situatie is goed voorstelbaar dat de werknemer de inlener als werkgever ziet. De werknemer heeft voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming het meeste contact gehad met de inlener, niet met de payrollonderneming. De materiële bedoeling van de werknemer zal mijns inziens om deze redenen gericht zijn op een arbeidsovereenkomst met de inlener. Voorts zal de werknemer die reeds in dienst was van de inlener voordat deze zijn werkgeverschap overgaf aan de payrollonderneming niet het idee hebben dat hij van werkgever verandert. Hij blijft immers hetzelfde werk verrichten tegen (meestal) dezelfde vergoeding en onder hetzelfde gezag. Hetgeen verandert in deze situatie is de naam op de loonstrook van de werknemer. De materiële bedoeling van de werknemer zal er niet op gericht zijn om van werkgever te veranderen ook al zal hij formeel een arbeidsovereenkomst tekenen met de payrollonderneming. Hierbij speelt de maatschappelijke positie van de werknemer een rol. Branches die veel met payrolling werken zijn bijvoorbeeld de horeca- en schoonmaakbranche. Deze branches herbergen in het algemeen geen hoogopgeleide werknemers die in staat zijn voorwaarden te stellen aan hun arbeidsovereenkomst. 21 De ratio van artikel 7:610 lid 1 BW is de werknemer tegen de werkgever te beschermen door het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen ook al beoogt een van de partijen, in dit geval de inlener, geen arbeidsovereenkomst. 20 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)wekgever is, TRA , p J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)wekgever is, TRA , p

14 Deze ratio in samenhang met de maatschappelijke positie van de payrollwerknemer zou mijns inziens worden ondermijnd indien aangenomen wordt dat de bedoeling van de werknemer gericht zou zijn op een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming. Een voorbeeld van een casus die lijkt op de payrollconstructie is het arrest Van der Male/Den Hoedt waarin de Hoge Raad bepaalt dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat wanneer de overeenkomst tussen partijen niet voldoet aan de elementen neergelegd in artikel 7:610 lid 1 BW, ook al noemen partijen de gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst. 22 De bedoeling van partijen in dit arrest was niet gericht op een arbeidsovereenkomst omdat er geen feitelijke arbeid verricht werd in de verhouding tussen de zogenaamde werknemer en de werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever om zo de alimentatie die de werkgever verschuldigd was aan de werknemer via zijn bedrijf te laten lopen. De Hoge Raad doorzag dit en kon de verhouding niet kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, de bedoeling van partijen was niet gericht op een arbeidsovereenkomst ook al gaven partijen er deze naam aan. De bedoeling van partijen bij payrolling is mijns inziens ook niet gericht op een arbeidsovereenkomst tussen payrollonderneming en werknemer. Het element in dienst van ontbreek immers tussen hen zodat zij niet werkelijk de bedoeling hebben een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW aan te gaan. De casus in het arrest Van der Male/Den Hoedt verschilt echter van de payrollverhouding, de werknemer in het arrest was niet verplicht persoonlijk arbeid te verrichten onder het gezag van de werkgever. De payrollwerknemer heeft deze verplichtingen wel, maar dan ten aanzien van de inlener. In het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam(STR)/PGGM komt een driehoeksverhouding aan de orde waar de Hoge Raad korte metten mee maakt. 23 Knipscheer, directeur van Knipham B.V., sloot een managementovereenkomst met STR. Knipscheer zou via de managementovereenkomst met zijn B.V. werk gaan verrichten voor STR. Partijen bedachten deze constructie bewust in het voordeel van Knipscheer, om het pensioensgat te ontwijken dat zou ontstaan indien Knipscheer in dienst zou treden van STR. In 22 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 r.o. 3.4 (Van der Male/Den Hoedt). 23 HR 13 juli 2007, JAR 2007/231 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). 14

15 werkelijkheid zou Knipscheer op basis van artikel 7:610 lid 1 BW in dienst zijn bij STR, terwijl er formeel geen arbeidsovereenkomst bestond. Ondanks dat er geen formele arbeidsovereenkomst bestond vorderde PGGM de pensioenpremie van STR voor Knipscheer. STR weigerde deze vordering te voldoen omdat zij stelde geen arbeidsovereenkomst met Knipscheer te hebben. PGGM beweerde anders en betrok STR hierop in rechte. Uiteindelijk besliste de Hoge Raad dat wanneer niet duidelijk is of de rechtsverhouding tussen partijen een arbeidsovereenkomst is, onderzocht dient te worden of de elementen van 7:610 lid 1 BW in de rechtsverhouding teruggevonden kunnen worden in samenhang met de bedoeling van partijen zoals geformuleerd in het arrest Groen/Schoevers. De uitkomst van het arrest STR/PGGM was dat de driepartijenovereenkomst betiteld werd als een opzetje om de verplichtingen van de arbeidsovereenkomst te kunnen ontwijken. De elementen voor de arbeidsovereenkomst waren aanwezig, maar de bedoeling van partijen om de arbeidsovereenkomst te omzeilen doorzag de Hoge Raad. In het arrest Van der Male/Den Hoedt was sprake van de tegenovergestelde situatie, partijen wilde een arbeidsovereenkomst aannemen waar geen arbeidsovereenkomst was. In de literatuur wordt de payrollovereenkomst vergeleken met de situatie zoals die zich voordeed in bovenstaand arrest STR/PGGM. 24 De vergelijking met de payrollovereenkomst is mijns inziens juist. De driepartijenovereenkomst wordt gecreëerd om het werkgeverschap van de opdrachtgever te omzeilen. Zoals in de literatuur wordt opmerkt is het in het arrest STR/PGGM echter Knipscheer die belang heeft bij de driepartijenovereenkomst. Datzelfde geldt niet voor de werknemer bij de payrollovereenkomst. De bedoeling van de werknemer is er naar mijn mening niet op gericht een arbeidsovereenkomst met de inlener te omzeilen. Integendeel, de werknemer zal juist de arbeidsovereenkomst met de inlener beogen. De overeenkomst tussen beide situaties is echter evident. In beide gevallen probeert een partij door middel van een bepaalde methode een situatie te vermijden. Naar mijn mening moet de conclusie van de Hoge Raad dat een opzetje niet geoorloofd is, toegepast worden op de payrollovereenkomst. Bovendien wordt de werknemer in de meeste gevallen bij 24 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA , p

16 payrolling benadeeld door dat opzetje. Mijns inziens betekent dit dat de ongeoorloofdheid hiervan meerdere malen vergroot wordt gelet op de zwakkere positie die de werknemer heeft ten opzichte van de payrollonderneming en de inlener. Een recente uitspraak van het hof in Leeuwarden bevestigt dat de bedoeling van partijen essentieel is bij de beoordeling van een arbeidsverhouding. 25 In deze zaak nam de kantonrechter in eerste aanleg aan dat de relatie tussen de werknemer en de inlener als arbeidsovereenkomst betiteld moest worden omdat alle elementen van artikel 7:610 lid 1 BW tussen partijen aanwezig waren. 26 De rechter bij het hof oordeelde anders en nam geen arbeidsovereenkomst aan tussen de werknemer en de inlener, maar tussen de payrollonderneming en de werknemer. Bij de beoordeling in tweede aanleg speelde de bedoeling van partijen een grote rol, de kantonrechter liet dit niet aan de orde komen in zijn overwegingen. De bedoeling van partijen (dus ook van de werknemer!) zou volgens de rechter bij het hof niet hebben gezien op een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener, omdat in casu sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen de payrollonderneming en de werknemer. Voorts was het feit dat de werknemer alleen schriftelijk gecontracteerd had met de payrollonderneming van belang bij deze beoordeling. De rechter in eerste aanleg vond dit schriftelijke contract van geen betekenis nu hij enkel de vereisten van artikel 7:610 lid BW aan bod liet komen. 27 Mijns inziens is de conclusie van het hof, dat de bedoeling van de werknemer gericht is op een overeenkomst van opdracht met de payrollonderneming, betwistbaar. De rechter motiveert zijn oordeel met de stelling dat de, in zijn ogen, opdrachtnemer op basis van de inhoud van bedoelde overeenkomst (de opdrachtovereenkomst met de payrollonderneming) kon weten welke rol de payrollonderneming zou hebben. Het hof gaat er vanuit dat de opdrachtnemer een mondige sterke partij is, gelijkwaardig aan de payrollonderneming. Hoewel dit bij een overeenkomst van opdracht inderdaad verwacht kan worden is deze situatie anders omdat de opdrachtnemer in deze situatie naar mijn 25 Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/ Kantonrechter Groningen 15 december 2009, AR J.P.H. Zwemmer, De payrollonderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, TAP , p. 16

17 mening beschouwd moet worden als een werknemer, een partij die in het arbeidsrecht als zwakkere partij wordt beschouwd. De bedoeling van de opdrachtnemer/werknemer was niet werkelijk gericht was op een driehoeksverhouding die payrolling tot stand brengt. Het hof laat echter de formele en niet de materiële bedoeling van partijen van doorslaggevende betekenis zijn voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst. In het arrest Groen/Schoevers werd echter de materiële bedoeling van partijen van doorslaggevende betekenis geacht, niet de formele bedoeling. De materiële bedoeling van de werknemer was hier mijns inziens niet gericht op een overeenkomst van opdracht met de payrollonderneming, maar op een arbeidsovereenkomst met de inlener. Om deze reden had het hof naar mijn mening geen overeenkomst van opdracht tussen payrollonderneming en opdrachtnemer/werknemer kunnen aannemen. Met betrekking tot payrolling betekent dit mijns inziens dat geen arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden tussen de werknemer en de payrollonderneming ook al hebben partijen schriftelijk een arbeidsovereenkomst gesloten. Aangezien de werknemer in het arbeidsrecht als de zwakkere partij beschouwd wordt tegenover de grotere en deskundigere werkgever, 28 moet bij de beoordeling van de materiële bedoeling van partijen meer nadruk gelegd moeten worden op hetgeen de werknemer voor ogen stond bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. De uitkomst zou dan zijn dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de inlener omdat de werknemer dit voor ogen had. Mede omdat de inlener en de payrollonderneming door een opzetje proberen te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst met de inlener gesloten wordt, ben ik van mening dat de werknemer benadeeld wordt als dit niet op deze manier wordt aangenomen. Een arbeidsovereenkomst met de inlener heeft voor de werknemer vele voordelen ten opzichte van de arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming. Een van die voordelen is bijvoorbeeld dat, wanneer er een overeenkomst bestaat met de inlener, de werknemer onder de CAO (indien die er is) van de inlener valt en niet onder de payroll-cao. De CAO van de inlener zal specifiekere bepalingen bevatten ten aanzien van de branche 28 H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Kluwer: Deventer 2009, p

18 waarin de werknemer werkt ten opzichte van de payroll-cao. Tevens bepaalt de payroll- CAO in artikel 6 dat twaalf arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan met de werknemer voordat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand komt. Wanneer de werknemer bij de inlener een arbeidsovereenkomst heeft geldt de CAO van de inlener die waarschijnlijk een betere rechtspositie voor de werknemer bedingt dan artikel 6 van payroll-cao doet. Voorts kan de inlener niet zonder slag of stoot de werknemer ontslaan indien hij een arbeidsovereenkomst met de inlener heeft. In de payrollconstructie is dat anders. Wanneer de inlener van de werknemer af wil kan hij de inleenopdracht ten aanzien van de specifieke werknemer met de payrollonderneming stoppen. 29 De payrollonderneming is in deze situatie verplicht zich enige tijd in te spannen om de werknemer te herplaatsen, maar wanneer geen passend werk voor handen is kan de payrollonderneming een ontslagvergunning aanvragen voor de werknemer. Het UWV zal in dat geval het driepartijenaspect betrekken in zijn oordeel, de payrollonderneming zal moeten aantonen dat er bij zijn opdrachtgever gegronde redenen zijn voor ontslag. Toch zal het onderzoek niet zo diepgaand zijn als dat het zou zijn geweest wanneer de inlener de ontslagvergunning zelf had moeten aanvragen wanneer hij werkgever zou zijn FNV/Albron In het verlengde van voorgaande conclusie is de zeer recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak FNV/Albron 31 erg waardevol. In dit arrest bevestigt het Hof dat bij een overgang van onderneming het materiële criterium gehanteerd moet worden ten aanzien van de vraag of werknemers samen met hun arbeidsvoorwaarden mee overgaan naar de verkrijgende onderneming. In deze zaak ging het echter niet om payrolling maar om concerndetachering. Binnen het concern sloten de werknemers een arbeidsovereenkomst met de personeels-b.v. waarna zij gedetacheerd werden bij een dochtervennootschap die op verschillende locaties de catering van het personeel verzorgde. Op een bepaald moment werden de cateringactiviteiten uitbesteed 29 In de praktijk zit hier een opzegtermijn aan verbonden en zal de payrollonderneming in de algemene voorwaarden opnemen dat er niet opgezegd mag worden zonder gegronde redenen. 30 A.M. Bos en E.V. de Graaff, Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap, ArbeidsRecht HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/ 298 (FNV/Albron). 18

19 aan een onderneming van buiten het concern. De vraag die in deze zaak speelde was of er in casu sprake was van een overgang van onderneming en of de werknemers, die formeel in dienst waren van de personeels-b.v. bij deze overgang mee over zouden gaan zodat zij al hun arbeidsvoorwaarden zouden behouden. 32 Het criterium dat het Hof formuleert in deze zaak houdt in dat wanneer een werknemer in een concern gedetacheerd wordt bij een dochtervennootschap en de verhouding met die dochtervennootschap materieel een arbeidsovereenkomst inhoudt, deze materiële verhouding de basis is voor de vraag of de werknemers mee overgaan met behoud van arbeidsvoorwaarden bij een overgang van onderneming. Het formele criterium dat inhoudt dat de gedetacheerde werknemers in dienst zijn van de personeel-b.v. en met haar een arbeidsovereenkomst hebben, houdt derhalve geen stand. Dit arrest kan mijns inziens direct gevolgen hebben voor payrolling. 33 De constructie binnen het concern waarbij een personeels-b.v. arbeidsovereenkomsten sluit met de werknemers waarna ze feitelijk in dienst treden bij een dochtermaatschappij vertoont dezelfde eigenschappen als de payrollconstructie. Een driehoeksverhouding om de inlener te ontlasten of vrijer te laten zijn. Nu het formele criterium voor de vraag waar een arbeidsovereenkomst zich bevindt niet doorslaggevend wordt gevonden door het Hof, heeft dit naar mijn mening ook gevolgen voor payrolling ingeval van overgang van onderneming van de inlener. De materiële criteria zijn maatstaf geworden voor het bepalen waar de arbeidsovereenkomst zich bevindt en derhalve of de arbeidsvoorwaarden uit deze overeenkomst mee over gaan naar de verkrijgende onderneming. Hierdoor worden mijn argumenten die pleiten voor het aannemen van een arbeidovereenkomst met de inlener bevestigd. 1.4 Conclusie Payrolling is een driehoeksverhouding die door de CAO-partijen gekwalificeerd wordt als een uitzendovereenkomst. Naar mijn mening is dat niet terecht omdat de allocatieve functie, die in de memorie van toelichting als vereiste wordt genoemd voor de 32 Artikel 7:663 BW. 33 Zie ook: E. Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht

20 uitzendovereenkomst, in de taakomschrijving van de payrollonderneming ontbreekt. Mijns inziens bestaat er een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de inlener, ook al is tussen hen formeel geen arbeidsovereenkomst gesloten. De elementen van artikel 7:610 lid 1 BW zijn in deze verhouding aanwezig en in samenhang met de bedoeling van partijen kan geconcludeerd worden dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de inlener. Dat geen doorslaggevende betekenis toekomt aan het door de werknemer met de payrollonderneming gesloten contract kan tevens afgeleid worden uit de overwegingen in het arrest FNV/Albron. De formele arbeidsovereenkomst die de payrollonderneming heeft met de werknemer houdt mede geen stand nu het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bepaald dat het kwalificeren van een arbeidsovereenkomst op materiële gronden moet gebeuren. De driehoeksverhouding die payrolling in het leven roept houdt mijns inziens geen stand op de manier waarop deze constructie in de praktijk gekwalificeerd wordt. Aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de inlener en de werknemer zal het van groot belang voor de werknemer zijn om te weten wie hij op welke gronden kan aanspreken voor de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Belangrijk voor deze vraag is het vaststellen van de juridische relatie tussen de payrollonderneming en de inlener. In het volgende hoofdstuk zal ik nader op deze vragen ingaan waarbij ik dezelfde termen voor de verschillende partijen zal blijven gebruiken zoals ik dat in dit hoofdstuk deed (de inlener blijft de inlener ook al ben ik van mening dat hij de werkgever is). 20

21 2 Waar verkrijgt de werknemer zijn rechten? Zoals in het vorige hoofdstuk uiteengezet is, is de overdracht van het werkgeverschap aan de payrollonderneming mijns inziens niet legitiem omdat de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:610 lid 1 BW in samenhang met de bedoeling van partijen deze constructie dwarsboomt. Er bestaat derhalve een arbeidsovereenkomst tussen inlener en werknemer. Op basis van deze conclusie kan gesteld worden dat de werknemer al zijn rechten voorvloeiende uit de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de inlener, die zijn werkgever is, te gelde kan maken. Hij heeft immers dezelfde positie als een werknemer die een gewone arbeidsverhouding heeft met zijn werkgever. De payrollconstructie maakt de verhouding echter gecompliceerd doordat de arbeidsovereenkomst schriftelijk met payrollonderneming is aangegaan. De vraag is of dit contract de werknemer rechten verschaft jegens de payrollonderneming nu aangenomen is dat tussen hen geen arbeidsovereenkomst bestaat. Dit creëert een zeer ingewikkelde situatie voor de werknemer. Om deze reden zal in dit hoofdstuk nader onderzocht worden wie de werknemer op welke gronden kan aanspreken voor de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst. Hierbij zal worden besproken of, en zo ja, op welke manier de werknemer zijn rechten voortvloeiende uit de overeenkomst met de payrollonderneming behoudt wanneer aangenomen wordt dat er een arbeidsovereenkomst bestaat met de inlener. Eerst zal besproken worden hoe de overeenkomsten die tussen de drie partijen bestaan betiteld kunnen worden. Daarbij zal worden onderzocht of er op basis van deze overeenkomsten rechten voor de werknemer ten aanzien van de payrollonderneming (blijven) bestaan. 2.1 Is de payrollovereenkomst een vorm van de overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 e.v. BW? De overeenkomst van opdracht is een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt jegens de andere partij, anders dan op grond van de arbeidsovereenkomst, 21

22 werkzaamheden te verrichten. 34 Uit deze definitie volgt dat steeds eerst gekeken moet worden of de arbeidsovereenkomst van toepassing is op de verhouding tussen partijen voordat er een overeenkomst van opdracht aangenomen wordt. Ook de aanneming van werk ex artikel 7:750 e.v. BW gaat voor de overeenkomst van opdracht. Het criterium om de overeenkomst van opdracht te onderscheiden van de arbeidsovereenkomst is het geven van aanwijzingen bij de uitvoering van de werkzaamheden. Niet uit het oog verloren dient te worden dat bij een overeenkomst van opdracht ook aanwijzingen gegeven kunnen worden bij de te verrichten werkzaamheden, zij het dat deze aanwijzingen slechts een nadere bepaling geven van de verlangde prestaties Toepassing Payrolling kan gekwalificeerd worden als een overeenkomst van opdracht tussen de inlener en payrollonderneming. Wanneer de inlener taken voortspruitend uit zijn werkgeverschap, ten aanzien van de werknemer waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft, niet zelf wil of kan verrichten wordt de payrollonderneming ingeschakeld. De inlener behoudt de arbeidsovereenkomst met de werknemer terwijl de payrollonderneming voorziet in taken zoals de personeelsadministratie, verzuimbegeleiding en de betaling van het loon op basis van artikel 7:400 BW. Op grond van bovenstaande constructie ontstaat er geen verbintenis tussen de payrollonderneming en de werknemer. De basis voor de betaling van het loon zou, zoals ik eerder in hoofdstuk één stelde, gevonden kunnen worden in artikel 6:30 lid 1 BW. Dit artikel maakt het mogelijk dat een ander dan de schuldenaar een verbintenis nakomt. De werknemer is de schuldeiser van de inlener zodat de payrollonderneming aan de werknemer nakomt voor de inlener. Uiteraard zal de inlener de kosten dragen voor dit loon, hij zal de payrollonderneming betalen voor haar werkzaamheden waardoor de 34 Artikel 7:400 e.v. BW, waarbij de arbeidsovereenkomst wordt uitgezonderd. De payrollonderneming verbindt zich tegenover de inlener werkzaamheden te verrichten tegen betaling van meestal het loon van de werknemer plus een bepaald percentage van dat loon. Het overnemen van het werkgeverschap is wat de payrollonderneming en de inlener verstaan onder werkzaamheden. 35 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud, Deventer: Kluwer 2008, p

23 betaling door de payrollonderneming niet onverschuldigd geschiedt. 36 Het loonelement van artikel 7:610 lid 1 BW zal om deze reden niet wegvallen in de verhouding tussen de inlener en de werknemer zodat de arbeidsovereenkomst tussen hen blijft bestaan. Mijns inziens kan deze nakoming volgens artikel 6:30 lid 1 BW enkel zien op het loon (plus eventuele emolumenten). Andere rechten en plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de werknemer zullen moeilijker onder artikel 6:30 lid 1 BW gebracht kunnen worden omdat dit artikel aangeeft dat de inhoud of strekking van de verbintenis zich niet mag verzetten tegen de nakoming door een ander. De inhoud en strekking van de arbeidsovereenkomst verzet zich mijns inziens hiertegen omdat de payrollonderneming niet in staat is om de rechten voorvloeiende uit deze overeenkomst na te komen. De payrollonderneming kan de werknemer geen ontslagbescherming of gelijke behandeling geven omdat hij geen partij is bij de overeenkomst en daardoor geen invloed heeft op de uitoefening van deze rechten en plichten. Een andere mogelijkheid om de overeenkomst van opdracht van toepassing te kunnen laten zijn op de payrollconstructie is het opnemen van een derdenbeding ten gunste van de werknemer in de overeenkomst tussen de inlener en de payrollonderneming. Dit is een beding in een overeenkomst waarbij aan een derde het eigen recht wordt toegekend om van één der partijen een bepaalde prestatie te vorderen, of op andere wijze jegens een partij een beroep op die overeenkomst te doen. 37 Voor de derde ontstaat een eigen recht ten aanzien van de overeenkomst tussen partijen en de derde wordt partij bij de overeenkomst waardoor een driepartijen overeenkomst ontstaat. 38 Een voorbeeld van zo n derdenbeding is bijvoorbeeld een verzekeringsovereenkomst waarbij een verzekering afgesloten wordt ten gunste van een derde. Toepassing van het derdenbeding op de payrollconstructie creëert de volgende situatie. Tussen de payrollonderneming en de inlener wordt een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij partijen overeenkomen 36 J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008, p J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008, p Artikel 6:254 lid 1 BW. 23

24 dat de werknemer arbeid gaat verrichten bij de inlener en dat de payrollonderneming bijvoorbeeld de personeelsadministratie beheert, het loon betaalt aan de werknemer en de verzuimbegeleiding verzorgt. De inlener is op basis van 7:610 lid 1 BW in samenhang met de bedoeling van partijen werkgever van de werknemer met alle gevolgen van dien. Zodra de werknemer gaat werken aanvaardt hij het derdenbeding en wordt hij partij bij de overeenkomst van opdracht tussen de inlener en de payrollonderneming. Doordat hij partij wordt kan hij de payrollonderneming aanspreken op de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst bedongen in het derdenbeding. De werknemer verkrijgt derhalve een eigen recht jegens de payrollonderneming De rechten van de werknemer De werknemer heeft een arbeidsovereenkomst met de inlener, maar verkrijgt geen eigen materieel- recht jegens de payrollonderneming wanneer de betaling van het loon via 6:30 lid 1 BW geschiedt. De payrollonderneming is slechts een derde die een schuld van de schuldenaar inlost. De werknemer blijft schuldeiser van de inlener zodat alleen hij de inlener kan aanspreken op betaling van zijn loon en andere verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst. Omdat de formele arbeidsovereenkomst die de werknemer met de payrollonderneming heeft niet verdampt wanneer een arbeidsovereenkomst aangenomen wordt tussen werknemer en inlener, zou de werknemer de payrollonderneming op dit formele contract kunnen blijven aanspreken. De zwakke positie van de werknemer en de benadeling van de werknemer in de payrollconstructie, ofwel het opzetje, rechtvaardigen mijns inziens dat deze aanspraak blijft bestaan. In het oog moet worden gehouden dat dit schriftelijke contract geen materiële verhouding tussen werknemer en payrollonderneming tot stand brengt. 39 De vraag die hier gesteld kan worden is of deze problematiek opgelost wordt door een opdrachtovereenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer aan te nemen/te 39 In het arrest FNV/Albron wordt gesteld dat de arbeidsovereenkomst met de formele werkgever na de overgang van onderneming formeel in stand blijft ook al bestaat er een materiële arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de werknemer. De formele arbeidsovereenkomst is daarmee inhoudsloos geworden, maar het Hof benadrukt dat deze overeenkomsten gelijkwaardige alternatieven zijn. Zie ook: E. Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht

25 sluiten. Deze overeenkomst zou dan inhouden dat de werknemer werkzaamheden voor de payrollonderneming bij de inlener verricht waarvoor de payrollonderneming de werknemer een betaling verschuldigd is. Deze constructie houdt mijns inziens geen stand omdat de werknemer de werkzaamheden zal verrichten voor de inlener en niet voor de payrollonderneming. De definitie van 7:400 BW waarin het verrichten van werkzaamheden wordt genoemd kan niet van toepassing zijn op de verhouding tussen de payrollonderneming en inlener. Het opnemen van een derdenbeding in de overeenkomst van opdracht geeft de werknemer een eigen recht jegens de payrollonderneming. In de overeenkomst tussen de inlener en de payrollonderneming wordt een derdenbeding opgenomen ten gunste van de werknemer, waarin staat dat hij een eigen recht verkrijgt op de rechten zoals bedongen in het beding. Het derdenbeding is erg flexibel en kan in beginsel iedere inhoud hebben. 40 Het is echter niet aannemelijk dat alle rechten van de werknemer voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst via een derdenbeding kunnen worden verkregen van de payrollonderneming. Het derdenbeding zal voornamelijk zien op nakoming van financiële verplichtingen, alsmede de rechten van de werknemer die de inlener in een normale arbeidsverhouding ook door een ander zou kunnen laten uitvoeren zoals de verzuimbegeleiding. Rechten voortvloeiende uit de wet zoals het recht op vakantie en verlof, 41 gelijke behandeling 42 of het hebben van een ondernemingsraad in een bedrijf met meer dan 50 werknemers, 43 zijn voorbeelden van rechten die de payrollonderneming nooit zal kunnen nakomen. Dit zijn rechten die de inlener expliciet zelf zal moeten nakomen omdat deze rechten ofwel direct verband houden met de inhoud van het werk of met de keuzes die de inlener maakt. De strekking en inhoud van de arbeidsovereenkomst verzetten zich tegen de uitvoering van bepaalde rechten door de payrollonderneming. De inlener zal er zelf voor moeten zorgen dat deze, en andere rechten waar de payrollonderneming geen invloed op kan uitoefenen, gewaarborgd zijn. 40 F.A.M. van Dijk, Derdenbeding: de bedoeling van het bedingen, NbBW , p Artikel 7:634 e.v. BW. 42 Artikel 7:646 e.v. BW. 43 Op basis van de Wet op de Ondernemingsraden. 25