Is payrolling een omzeiling van werknemersbescherming? Scriptie voor de master arbeidsrecht

Transcriptie

1 Is payrolling een omzeiling van werknemersbescherming? Scriptie voor de master arbeidsrecht Stéphanie de Bont September 2012

2 Is payrolling een omzeiling van werknemersbescherming? Scriptie voor de master arbeidsrecht September 2012 Naam: Stéphanie de Bont Scriptiebegeleider: R.M. Beltzer 2

3 1. Inhoud 2. Inleiding 4 3. Juridisch kader Arbeidsovereenkomst Uitzendovereenkomst Payrollovereenkomst Werkgever 9 4. Ontslagbescherming Gewone werknemer Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Toestemmingsprocedure bij het UWV Bijzondere opzegverboden Ontbindingsprocedure bij de kantonrechter Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Uitzendkracht Payrollwerknemer Gevolgen payrollovereenkomsten Rechtspositie Ongelijke behandeling bij ontslag Overgang van onderneming Jurisprudentie Kantonrechter Almelo 27 juni Kantonrechter Oost-Gelre 12 oktober Kantonrechter Delft 12 november Kantonrechter Groningen 15 december Gerechtshof Leeuwarden 03 april Conclusie Payrollverschijnsel in ontwikkeling Algemeen Politiek Cao Conclusie Literatuurlijst 33 3

4 2. Inleiding Het verschijnsel payrolling is op dit moment wellicht niet meer weg te denken van de Nederlandse arbeidsmarkt, maar tot voor kort had nog niemand een idee van dit razendsnel groeiende alternatief voor de reguliere uitzendarbeid. Na intreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid in 1999 kwam payrolling langzaamaan op en werd het gezien als de nieuwe vorm van flexibele arbeid die zijn oorsprong toen vooral nog vond in de horeca. Payrolling wordt, net als de klassieke uitzendrelatie, gezien als de driehoeksverhouding tussen opdrachtgever, werknemer en payrollonderneming. Ik doel in mijn scriptie op de situatie dat de opdrachtgever zelf de werknemer selecteert, maar de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met de payrollonderneming, welke hem vervolgens exclusief ter beschikking stelt aan de opdrachtgever. Het juridische werkgeverschap van de opdrachtgever wordt hierbij overgedragen aan de payrollonderneming. Deze scheiding tussen het formele en materiële werkgeverschap levert situaties op, waarin het niet duidelijk is op wie verplichtingen rusten. Payrollondernemingen zelf beschouwen zich vaak als uitzendonderneming, maar er blijken toch wezenlijke verschillen tussen beide ondernemingsvormen te bestaan. Zo wordt in het geval van payrolling de werknemer door de opdrachtgever zelf geworven en geselecteerd, terwijl bij de klassieke vorm van uitzenden nu juist het uitzendbureau deze taak vervult. Wie kan als werkgever worden aangemerkt en wat is de rechtsverhouding tussen partijen? Vooral in situaties van ontslag is dit erg van belang, gezien de bescherming die de werknemer daarbij dient te genieten. Wanneer de bescherming van de werknemer door een payrollconstructie verloren zou gaan, is het - naast dat dit als onwenselijk kan worden beschouwd - zeer de vraag of payrolling überhaupt een juridisch houdbare constructie is. Daarom luidt de belangrijke vraag voor mijn scriptie: Is payrolling een omzeiling van werknemersbescherming? In hoofdstuk 3 zal eerst het juridische kader waarbinnen deze vraag zich bevindt worden geschetst, waarna in hoofdstuk 4 de ontslagbescherming bij verschillende overeenkomsten onder de loep wordt genomen. In hoofdstuk 5 zullen onwenselijke gevolgen van payrollovereenkomsten aan het licht worden gebracht, en vervolgens zal 4

5 in hoofdstuk 6 het standpunt in de jurisprudentie worden besproken. In hoofdstuk 7 zal ten slotte de huidige stand van zaken met betrekking tot payrolling worden bekeken, waarbij ook de verkiezingsprogramma s van de politieke partijen en een mogelijke nieuwe cao worden meegenomen. 5

6 3. Juridisch kader Om te kunnen bepalen of payrolling gezien kan worden als een omzeiling van ontslagbescherming, is het allereerst van belang te duiden binnen welk kader dit onderzocht moet worden. Zo is het de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst waar meerdere rechten uit voortvloeien, en op wie de daarbij horende verplichtingen rusten. In het geval van een payrollovereenkomst is het namelijk niet direct duidelijk wie nu als werkgever aangemerkt dient te worden, en op wie dus de verplichtingen jegens de werknemer rusten. In dit hoofdstuk zal het bijbehorende juridische kader worden geschetst. 3.1 Arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst wordt in artikel 7:610 lid 1 BW als volgt gedefinieerd: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een aantal onderdelen van deze definitie is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst: 1 1. Verplichting tot het verrichten van arbeid 2. Persoonlijke arbeid 3. Loon 4. Gezagsverhouding De elementen uit deze omschrijving maken het mogelijk een onderscheid te maken tussen de arbeidsovereenkomst en andere overeenkomsten krachtens welke arbeid wordt verricht. Het belang van dit onderscheid ligt in de rechten voor de werknemer die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. De bescherming die hij op grond hiervan door dwingend recht geniet is aanzienlijk. 2 Het belangrijkste criterium waarmee een arbeidsovereenkomst van een andere 1 Prof. mr. H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p Prof. mr. H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p

7 overeenkomst in de praktijk kan worden onderscheiden is de gezagsverhouding. Bij een arbeidsovereenkomst is er een werkgever die aanwijzingen geeft op welke wijze het werk verricht dient te worden, terwijl dit bij een andere overeenkomst niet speelt. Doordat de werknemer afhankelijk is van de instructies van de werkgever, is zijn prestatie per definitie gedeeltelijk onbepaald. 3 Het is soms niet eenvoudig te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daartoe heeft de Hoge Raad een aantal aanvullende gezichtspunten geformuleerd, waarvan er een tot veel aandacht heeft geleid. 4 In 1997 benadrukte de Hoge Raad nogmaals expliciet dat de bedoeling van partijen in ogenschouw genomen dient te worden. Hierbij is van belang wat hun ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Daarbij kan rekening worden gehouden met de maatschappelijke positie van partijen. 5 Dit gezichtspunt kan bijdragen aan de beoordeling van het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst. 3.2 Uitzendovereenkomst Artikel 7:690 BW luidt: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Hieruit kunnen vier elementen worden onderscheiden, te weten: 1. de arbeidsovereenkomst, 2. waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, 3. krachtens een aan de werkgever verstrekte opdracht ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, 4. onder toezicht en leiding van een derde. 3 Prof. mr. H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p Prof. mr. H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p HR 14 november 1997 (Groen/Schoevers), JAR 1997/263, NJ 1998,

8 Wanneer aan alle elementen van deze definitie wordt voldaan, dient de ter beschikking gestelde arbeidskracht als werknemer in de zin van titel 7.10 BW te worden gezien. Dit brengt mee dat deze werknemer zich niet alleen op de bescherming kan beroepen die uit titel 7.10 BW voortvloeit, maar ook op de beschermende regelingen als de Wet minimumloon, Wet cao en verplichte verzekeringen. 6 Het werkgeverschap wordt in een dergelijke uitzendrelatie onderscheiden in aan de ene kant het formele werkgeverschap en aan de andere kant het materiële werkgeverschap. De uitzendwerkgever fungeert daarbij als formele werkgever en de inlener als materiële werkgever. Immers, ondanks dat het toezicht en de dagelijkse leiding in handen ligt van de inlener, is deze relatie niet als juridisch maar slechts als feitelijk aan te merken. 7 Tussen de inlener en de uitzendkracht bestaat geen arbeidsovereenkomst. 8 Daarnaast wordt deze relatie niet als een andere contractuele band gezien die aangemerkt zou moeten worden als arbeidsovereenkomst voor toepassing van regels van het ontslagrecht. Op uitzendrelaties zijn de bijzondere bepalingen van afdeling 11, titel 10 boek 7 BW van toepassing en wordt de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst aangemerkt. De regels met betrekking tot een arbeidsovereenkomst zijn onverkort van toepassing, tenzij in deze regeling anders is bepaald. Blijkens de wetsgeschiedenis ligt het bijzondere karakter van deze overeenkomst in haar allocatieve functie. Dit impliceert dat partijen met betrekking tot het aangaan en verbreken van een arbeidsrelatie een zekere vrijheid toekomt. Deze vrijheid is groter dan bij een normaal dienstverband Payrollovereenkomst Kan de payrollovereenkomst gelijk worden gesteld met de uitzendovereenkomst zoals we die kennen van artikel 7:690 BW? Voor het antwoord op deze vraag is van belang of de afwijkingen van een payrollovereenkomst ten opzichte van die van een uitzendovereenkomst toch gelezen kunnen worden in de tekst van artikel 7:690 BW. De meningen in de literatuur zijn hierover echter niet eenduidig. Zwemmer is van mening 6 E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007/3, p HR 25 oktober 1996, JAR 1996/ Kamerstukken II 1996/1997, , nr. 3, memorie van toelichting, p

9 dat het vereiste van het vervullen van een allocatiefunctie op basis van de wetsgeschiedenis gelezen moet worden in de tekst van artikel 7:690 BW. Nu een payrollonderneming geen allocatiefunctie vervult, kan deze naar Zwemmers mening niet gekwalificeerd worden als uitzendonderneming. 10 Minister Donner bracht hier na Kamervragen echter tegenin dat de allocatiefunctie niet als constitutief vereiste geldt voor het bestaan van een uitzendonderneming, en dat de payrollonderneming dus wel degelijk onder de tekst van artikel 7:690 valt te scharen. 11 Aangezien de payrollonderneming aan de wettelijke definitie van een uitzendovereenkomst voldoet, volgt ook Hoogeveen de mening van Minister Donner. 12 Naar mijn idee valt echter in de wetsgeschiedenis te lezen dat slechts een grammaticale lezing van artikel 7:690 BW te beperkt is. De memorie van toelichting maakt duidelijk dat artikel 7:690 BW geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. Zij dienen in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten aan derden ter beschikking te stellen, willen zij onder deze bijzondere regeling van uitzendovereenkomsten vallen Werkgever Om te achterhalen wie nu als werkgever kan worden aangemerkt - de payrollonderneming of de opdrachtgever - dient niet alleen gekeken te worden naar met wie de arbeidsovereenkomst is vastgesteld, maar op basis van de jurisprudentie ook naar de bedoeling van de partijen. Zoals gezien moet aan de elementen van artikel 7:690 BW worden voldaan, wil sprake zijn van een uitzendovereenkomst tussen werknemer en payrollonderneming en ik heb geconcludeerd dat dit bij payrolling niet het geval is. De vraag is of er dan een arbeidsovereenkomst als in artikel 7:610 BW bestaat tussen de werknemer en de payrollonderneming. Nu de werknemer de arbeid bij de opdrachtgever verricht, en de 10 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009/2, p Brief van de Minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, nr. AV/AR/2010/ E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6, Kamerstukken II 1996/1997, , nr.3 memorie van toelichting, p

10 opdrachtgever het gezag kan uitoefenen over de werknemer, is het niet aannemelijk dat een payrollovereenkomst valt onder artikel 7:610 BW. Het enige element uit de definitie dat de payrollonderneming op zich neemt is immers de betaling van het loon. 14 In het arrest Groen/Schoevers 15 heeft de Hoge Raad bevestigd dat naast de elementen van artikel 7:610 BW voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst een rol kan spelen. Bij de beoordeling hiervan kan tevens rekening worden gehouden met de maatschappelijke positie van de werknemer. Uit het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM 16 kan worden afgeleid hoe deze criteria in een payrollsituatie zouden uitpakken. Er was hier ook sprake van een driehoeksverhouding. Werknemer Knipscheer was werkzaam voor Stichting Thuiszorg Rotterdam, en deed dit op basis van een managementovereenkomst tussen Stichting Thuiszorg Rotterdam en zijn eigen management-bv. De Hoge Raad oordeelde hier dat ondanks het bestaan van de managementovereenkomst, partijen bewust geen arbeidsovereenkomst hadden besloten, om te voorkomen dat Knipscheer verplicht werd deel te nemen aan het bedrijfstak pensioenfonds bij PGGM. PGGM beriep zich vervolgens als belanghebbende derde op het wel bestaan van een arbeidsovereenkomst. Anders dan bij een payrollovereenkomst was het hier Knipscheer die juist geen arbeidsovereenkomst wilde. De Hoge Raad achtte de bedoeling van partijen doorslaggevend, mede door het dwingendrechtelijk karakter van artikel 7:610 BW en oordeelde dat er niet zomaar met behulp van een constructie op papier om de definitie van artikel 7:610 BW heen gewandeld kan worden. 17 Een vergelijking kan hier worden getrokken met een payrollovereenkomst. Het is immers de bedoeling van partijen dat de payrollonderneming door deze constructie slechts formeel als werkgever gaat fungeren in de plaats van de opdrachtgever, terwijl materieel de opdrachtgever een arbeidsovereenkomst met de werknemer zal hebben J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009, 12, p HR 14 november 1997 (Groen/Schoevers), JAR 1997/263, NJ 1998, HR 13 juli 2007 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM), JAR 2007/231, NJ 2007, J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009, 12, p J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009, 12, p

11 Blijkens de rechtspraak wordt dus gekeken naar de werkelijke, materiële bedoeling van de partijen bij het sluiten van de overeenkomst en wordt gekeken naar hoe zij hieraan uitvoering hebben gegeven. Van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en payrollonderneming kan hierdoor naar mijn idee geen sprake zijn. Vervolgens is de vraag of er dan wel sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen opdrachtgever en werknemer. Hiervoor dient te worden voldaan aan de elementen van artikel 7:610 BW, waarbij de criteria uit Groen/Schoevers meegenomen moeten worden. Vanuit de werknemer bekeken lijkt zijn bedoeling vrij eenvoudig te achterhalen. Hij sluit een overeenkomst met de payrollonderneming, maar zijn uiteindelijke doel is te werken voor de opdrachtgever. 19 De opdrachtgever heeft juist met de payroll opzet beoogd zijn werkgeverschap te omzeilen. Mijns inziens wordt er voldaan aan de elementen uit artikel 7:610 BW nu de arbeid wordt verricht bij de opdrachtgever, en deze ook het gezag over de werknemer uitoefent. Ook het element loon komt naar mijn idee voor rekening van de opdrachtgever. Weliswaar is de betaling van loon aan de werknemer uitbesteed aan de payrollonderneming, maar dit neemt niet weg dat de opdrachtgever loon verschuldigd is aan de werknemer. Het is dan ook niet de bedoeling van de opdrachtgever om ook het betalen van het loon niet op zich te nemen. De zwakkere positie van de werknemer wordt beschermd door het dwingende karakter van artikel 7:610 BW. 20 Nu aan de elementen uit deze bepaling wordt voldaan lijkt mij dat geconcludeerd kan worden dat de werknemer een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever heeft en de opdrachtgever als werkgever op al zijn verplichtingen kan worden aangesproken. Daarnaast blijft de loonbetalingsverplichting van de payrollonderneming bestaan, waardoor de werknemer zowel de opdrachtgever als de payrollonderneming zou kunnen aanspreken wanneer deze hun verplichtingen jegens hem niet nakomen. 19 In Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2012/107 oordeelde de rechter dat de bedoeling van werknemer zag op het sluiten van een overeenkomst met de payroll onderneming en slechts deze schriftelijke gecontracteerd had, waardoor er een arbeidsovereenkomst tussen payroll onderneming en werknemer bestond. Naar mijn idee is dit strijdig met de eerder in dit stuk aangehaalde jurisprudentie. 20 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009, 12, p

12 4 Ontslagbescherming De ontslagbescherming in Nederland berust op een aantal pijlers te weten: de ontslagprocedure, welke bestaat uit de toestemmingsprocedure bij het UWV of de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, bijzondere opzegverboden, opzegtermijn, ontslagvergoeding en mogelijke schadevergoeding. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en voor bepaalde tijd. Ook voor de verschillende overeenkomsten bestaan er verschillende ontslagregels. In het navolgende zal de ontslagbescherming voor elke categorie besproken worden. 4.1 Een gewone werknemer Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Toestemmingsprocedure bij het UWV: Het BBA en de beleidsregels van het UWV geven aan dat een werkgever voorafgaand aan het ontslag van de werknemer toestemming van het UWV dient te vragen. 21 Vervolgens is het aan het UWV te beoordelen of een ontslag als redelijk kan worden aangemerkt. Bij deze beoordeling worden alle belangen en omstandigheden van de werkgever en werknemer in acht genomen. 22 Indien het UWV het ontslag redelijk acht, kan hij toestemming geven, die voor een bepaalde termijn geldt. 23 Hier ziet men dus dat de werknemer bescherming geniet van het UWV, nu het ontslag alleen in redelijkheid gegeven kan worden. Dit redelijkheidoordeel is wel slechts bestuursrechtelijk; de civielrechtelijke opzegverboden die tevens gelden en welke voor verantwoordelijkheid van de werkgever komen, komen hierna aan de orde Bijzondere opzegverboden: Naast de bescherming die het BBA al biedt, geldt voor kwetsbare werknemers een extra bescherming door bijzondere opzegverboden. Zo geldt een opzegverbod wegens ziekte, zwangerschap, militaire dienstplicht en lidmaatschap van een 21 artikel 6 BBA, Beleidsregels ontslagtaak UWV hoofdstuk artikel 3:1 Ontslagbesluit. 23 artikel 2:7 Ontslagbesluit. 12

13 vertegenwoordigingsorgaan. Ook opzegging wegens een overgang van onderneming is verboden. 24 Daarnaast bestaat er degelijke behandelingswetgeving die bijvoorbeeld opzegging in het licht van onderscheid tussen mannen en vrouwen verbiedt. 25 De opzegverboden van artikel 7:670a BW gelden voor zover niet voorafgaand aan de opzegging toestemming aan de kantonrechter is gevraagd. Naast de opzegverboden dient de werkgever rekening te houden met het in artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit neergelegde afspiegelingsbeginsel Ontbindingsprocedure bij de kantonrechter: Op grond van artikel 7:685 BW kan de werkgever zich te allen tijde tot de rechter wenden met een schriftelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, indien er sprake is van gewichtige redenen. Gewichtige redenen worden aangenomen indien er sprake is van een dringende reden op grond van artikel 7:677 BW. Ook hier wordt de bescherming van de werknemer duidelijk. In beginsel is de kantonrechter weliswaar niet gebonden aan de bijzondere opzegverboden, doch hij dient op grond van artikel 7:685 BW wel te onderzoeken of een ontbindingsverzoek enig verband houdt met een opzegverbod alvorens hij een dergelijk verzoek kan inwilligen. Het ligt binnen de bevoegdheden van de kantonrechter een vergoeding aan de werknemer toe te kennen. Hierin is de kantonrechter vrij, net als in het bepalen van de hoogte van de eventuele vergoeding. 26 De kantonrechtersformule 27 van de Kring van Kantonrechters bevat een rekenmethode en deze wordt vaak door rechters toegepast Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Werkgevers kunnen om verschillende redenen de arbeidsovereenkomst met hun werknemer opzeggen. In het geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt dat er bij afloop van de overeenkomst geen reden opgegeven hoeft te worden, 24 Respectievelijk artikel 7:670, 7:670a, 7:670 lid 2 t/m 9 BW. 25 Zie o.a. artikel 7:646 t/m 7:649 BW en artikel 5, 8 AWGB. 26 Prof. mr. H.L. Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Hoofdstuk 3.1.2, p Kantonrechtersformule: A*B*C=ontslagvergoeding, waarbij A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, B voor het laatstverdiende bruto salaris en C is een correctiefactor, welke standaard 1 is. 13

14 maar dat deze van rechtswege afloopt. 28 Wenst men tussentijds op te zeggen, dan is dit op grond van lid 3 van artikel 7:677 BW alleen mogelijk indien dit door beide partijen schriftelijk is overeengekomen.. Hiervoor is voorafgaande opzegging nodig. Bij afloop van de overeenkomst gelden vanzelfsprekend geen opzegverboden, alleen indien er sprake is van tussentijdse opzegging. Evenmin komt hier een ontslagvergoeding bij kijken. 4.2 Uitzendkracht Naast de regels die gelden voor een gewone werknemer, gelden voor een uitzendkracht de bijzondere bepalingen van titel 7.10 BW, zoals al eerder besproken. Ook de Beleidsregels Ontslagtaak besteden apart aandacht aan de uitzendsituaties. De Beleidsregels Ontslagtaak bevatten een aparte bijlage betreffende de uitzendsector. Gezien het bijzondere karakter van het uitzenden, kan van werkgevers niet gevergd wordende normale volgorde van ontslag van werknemers toe te passen. De Beleidsregels bieden onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid aan werkgevers het afspiegelingsbeginsel toe te passen op de manier die past bij hun allocatieve functie. De werkgever beschikt namelijk niet zelf over werk voor de werknemers, maar is daarbij afhankelijk van de vraag van opdrachtgevers. Immers, wanneer het afspiegelingsbeginsel op reguliere wijze toegepast zou worden, zouden uitzendkrachten die wel nog op een opdracht zitten, van die opdracht afgehaald moeten worden, omdat zij eersten in de lijn van ontslag zouden zijn. 29 Dit zou onwerkbare situaties opleveren. Op grond van de driehoeksrelatie die bestaat tussen een uitzendwerkgever, een inlener en de werknemer, wordt wanneer een opdracht door de inlener beëindigd wordt, de werknemer voor ontslag in aanmerking gebracht. Hierbij wordt alleen rekening gehouden met de inleenopdrachten van de uitzendwerkgever, die inwisselbare functies 28 artikel 7:667 BW. 29 Stichting van de Arbeid, brief aan het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid: Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p

15 betreffen, en met de inleenopdrachten van andere filialen waarvan vier of meer werknemers in uitwisselbare functies werkzaam zijn Payrollwerknemer In de tot 31 december 2011 van kracht geweest zijnde payrollcao is in artikel 6 lid 6 opgenomen dat de payrollovereenkomst aangemerkt wordt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Op basis hiervan gelden voor het grootste deel dezelfde regels voor payrollwerknemers als voor uitzendwerknemers. Echter, in sommige situaties is het wenselijk dat voor payrollwerknemers een speciale regeling bestaat. In 2009 heeft het UWV in overleg met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een apart onderdeel in de Beleidsregels Ontslagtaak opgenomen voor de toepassing van het Ontslagbesluit in het geval van ontslagaanvragen van werknemers met een payrollovereenkomst. Reden hiervoor is de bijzondere contractuele relatie tussen de formele werkgever, de werknemer en de materiële werkgever. De zeggenschap ligt immers bij de materiële werkgever, de opdrachtgever, maar het formele werkgeverschap berust bij de payrollwerkgever die de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer sluit. 31 De formele werkgever dient zelf voor een payrollwerknemer bij het UWV een ontslagaanvraag in te dienen en hij dient daarbij aan te tonen dat de opdrachtgever de payrollopdracht heeft beëindigd. Dan alleen kan het UWV toetsen of het ontslag op bedrijfseconomische gronden gerechtvaardigd is. Over de geldige ontslagredenen bestaat echter geen duidelijkheid in de literatuur en jurisprudentie. Dit zal in het navolgende duidelijk worden Stichting van de Arbeid, brief aan het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid: Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p Stichting van de Arbeid, brief aan het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid: Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p UWV WERKbedrijf, Beleidsregels Ontslagtaak 2012, hoofdstuk 16 paragraaf 3. 15

16 In Werknemer/Persoonality Payrolling B.V. oordeelde het Hof Leeuwarden in navolging van de Kantonrechter te Sneek dat de in het geding zijnde opzegging niet kennelijk onredelijk was, nu uitsluitend werd gekeken naar wat het payrollbedrijf al dan niet had gedaan na de opzegging, en de opdrachtgever volledig buiten beschouwing werd gelaten. Volgens Zwemmer staat dit op gespannen voet met de toepassing van artikel 7:681 BW. 33 Uit HR 27 februari 1998 blijkt immers dat de rechter bij beoordeling van de al dan niet kennelijke onredelijkheid van een ontslag alle omstandigheden die door de werknemer naar zijn oordeel als juist zijn aangevoerd, in onderling verband in beschouwing neemt. 34 Dat geldt tevens wanneer toestemming voor opzegging bij het UWV verkregen is. Zijn plicht zelfstandig over de kennelijke onredelijkheid te oordelen blijft daarnaast gewoon bestaan. 35 Het idee van payrolling is echter juist dat de payrollonderneming slechts de financiële en administratieve lasten die aan het werkgeverschap verbonden zijn op zich neemt. Logisch daarom zou zijn dat bij de beoordeling van een ontslag op kennelijke onredelijkheid, gelet op de formulering van artikel 7:681 BW, ook de gronden van de opzegging van de opdrachtgever meegewogen worden, en niet slechts het doen en/of laten van de payrollonderneming. 36 Uit de Beleidsregels Ontslagtaak van het UVW blijkt echter dat wanneer de opdrachtgever de overeenkomst met de payrollonderneming opzegt, dit als bedrijfseconomische reden kwalificeert voor een ontslag van de payrollwerknemer, in de zin van het Ontslagbesluit. 37 Paragraaf 3 Hoofdstuk 16 Beleidsregels Ontslagtaak: Als de opdrachtgever de payroll-opdracht beëindigt, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij het 33 J.P.H. Zwemmer, Commentaar op Gerechtshof Leeuwarden , LJN BW0819 werknemer/persoonality Payrolling B.V. 34 HR 27 februari 1998, NJ 1998/765 en J.P.H. Zwemmer, Commentaar op Gerechtshof Leeuwarden , LJN BW0819 werknemer/persoonality Payrolling B.V. 35 HR 5 april 1991, NJ 1991/ J.P.H. Zwemmer, Commentaar op Gerechtshof Leeuwarden , LJN BW0819 werknemer/persoonality Payrolling B.V. 37 UWV WERKbedrijf, Beleidsregels Ontslagtaak 2012, hoofdstuk 16 paragraaf 3. 16

17 payrollbedrijf (de formele werkgever). Voor het payrollbedrijf is er dan ook een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. Voor de onderbouwing van de aanvraag moet het payrollbedrijf aannemelijk maken dat de opdrachtgever de payroll-opdracht heeft beëindigd. Het payrollbedrijf hoeft dus niet aan te geven wat de reden is voor de beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever, noch wordt deze door UWV getoetst. Als het payrollbedrijf de payrollopdracht zelf beëindigt (bijvoorbeeld wegens wanbetaling), is uiteraard wel een duidelijke toelichting nodig. 17

18 5 Gevolgen payrollovereenkomsten De voordelen van payrolling voor de werkgever bevatten ook een keerzijde. Waar het voor de werkgever erg aantrekkelijk is administratieve lasten en aansprakelijkheden uit handen te geven en een flexibele inzet van werknemers te creëren, is dit voor de werknemer niet altijd een gunstige constructie. Zolang de arbeidsrelatie zonder problemen voortduurt, lijkt de constructie voor de werknemer niet anders dan dat hij bij de opdrachtgever in dienst is. Maar wanneer er een verstoring van deze relatie optreedt, komen de onduidelijkheden en ongelijkheden met andere werknemers aan het licht. De rechten die een gewone werknemer heeft gelden vaak niet voor de payrollwerknemers en de verplichtingen van de payrollondernemingen zijn een stuk beperkter. In het navolgende worden de gevolgen van een payrollovereenkomst voor de werknemer besproken. 5.1 Rechtspositie Uit het Flexakkoord 38 kan worden opgemaakt dat de bedoeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid is te voorkomen dat een eenzijdige trek naar een arbeidscontractvorm ontstaat maar dat door de juridische vormgeving een evenwicht ontstaat tussen de keuze voor verschillende arbeidscontractvormen met elk een eigen evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid, waardoor een balans op de arbeidsmarkt tot stand wordt gebracht. 39 De reden dat werknemersorganisaties in dit Flexakkoord de bijzondere positie van de uitzendrelatie hebben geaccepteerd, is de allocatieve functie van uitzendwerk. Uitzendarbeid kan voor startende of zwakkere werknemers een opstap betekenen op de arbeidsmarkt. Het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid is echter niet een van de functies van payrolling. Waar er voor het uitzendwerk een rechtvaardiging wordt aangenomen voor de bijzondere positie van de werknemers, bestaat deze bij payrolling niet. Immers, in tegenstelling tot bij uitzendwerk krijgt de 38 Dat ten grondslag lag aan de wet Flexibiliteit en Zekerheid op 1 januari Flexakkoord, paragraaf 2. 18

19 payrollwerknemer geen extra kans op ander werk, terwijl hij wel dezelfde bescherming inlevert. Payrolling brengt dus een onduidelijke en onevenwichtige rechtspositie mee. 40 Afbeelding 1: Werknemersbescherming Ongelijke behandeling bij ontslag Zoals hiervoor is betoogd is de rechtspositie van een payrollwerknemer erg onduidelijk. In een situatie van beëindiging van de opdrachtovereenkomst door de opdrachtgever brengt dit een groot risico voor de werknemer mee. In paragraaf 4.3 kwam al naar voren dat opzegging door de opdrachtgever voldoende reden was voor een opzegging van de payrollwerknemer. De bijzonderheid van de beleidsregels is dat noch de payrollonderneming noch de opdrachtgever ten aanzien van de werknemer het deel van het ontslagrecht dat betrekking heeft op de preventieve toets voor beëindiging van de 40 Stichting van de Arbeid, brief aan het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid: Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p Het Financieele Dagblad, , p

20 arbeidsovereenkomst hoeft uit te voeren. 42 De wettelijke opzegverboden en de opzegtermijn hoeven evenmin door de opdrachtgever in acht te worden genomen. Hierdoor heeft een payrollwerknemer in tegenstelling tot andere werknemers nauwelijks ontslagbescherming. Daarnaast bestaan er situaties waarbij de aard van de ondernemingsactiviteiten van de werkgever van belang zijn en hieruit nadelige gevolgen voor de werknemer kunnen voortvloeien. 43 In een zaak bij Kantonrechter Delft van 12 november 2009 was sprake van een dergelijke situatie. Eiseres was al dertien jaar in dienst bij onderneming A, toen deze besloot het personeel over te dragen aan een payrollonderneming, Flexconnect. Een maand later vraagt eiseres een VUT-uitkering aan bij Sohor, welke vervolgens wordt afgewezen omdat zij niet meer in dienst is van onderneming A. Voor de VUT-uitkering is een ononderbroken dienstverband bij een horecaonderneming van ten minste dertien jaar nodig. Nu zij is overgedragen naar Flexconnect zou zij hier niet aan voldoen. De vraag is echter of zij wel in dienst is getreden van Flexconnect en hieromtrent ontstaat ook het geschil. De kantonrechter oordeelt dat eiseres wel in dienst is getreden bij Flexconnect, maar dat zij op grond van dwaling met succes de arbeidsovereenkomst met Flexconnect met terugwerkende kracht kan vernietigen. Of voldaan wordt aan de vereisten voor de uitkering moet beoordeeld worden aan de hand van de situatie dat zij steeds zonder onderbreking bij onderneming A in dienst is gebleven. De Kantonrechter redeneert als volgt: Dat Sohor zich op het standpunt stelt dat de handelwijze van [A.] - te weten het onderbrengen van (bijna) al haar personeel bij een payrollbedrijf, om zodoende de op grond van de Horeca-CAO geldende (hogere) heffingen te ontlopen, behoudens ten aanzien van (haar oudere, voor een uitkering in aanmerking komende, werknemer) [eiseres] - niet behoort te worden gehonoreerd, acht de kantonrechter weliswaar begrijpelijk, maar dat standpunt kan zij niet op goede gronden aan [eiseres] tegenwerpen. Immers, zoals gezegd, heeft [eiseres] aan deze handelwijze part noch deel gehad, zodat zij daarvan ook niet de dupe behoort te worden. Indien Sohor van mening mocht zijn dat [A.] door te handelen als zij deed onrechtmatig jegens haar, Sohor, heeft gehandeld, dan dient 42 Stichting van de Arbeid, brief aan het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid: Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6,

21 zij [A.] daarop desgewenst aan te spreken; zij kan dat handelen van [A.] echter niet op goede gronden aan [eiseres] verwijten en haar daarom een uitkering onthouden. 44 Hieruit blijkt dus dat de payrollwerknemer heel wat meer moet ondernemen om de rechten te krijgen die automatisch aan hem toe zouden komen wanneer hij een gewone werknemer zou zijn. 5.3 Overgang van onderneming Op 21 oktober 2010 heeft het Hof van Justitie een spraakmakend arrest gewezen in de Albron-zaak. 45 Het Hof oordeelde dat bij overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de permanent bij de onderneming tewerkgestelde, maar in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde werknemer mee over gaat. Aanleiding voor dit arrest vormden de prejudiciële vragen met betrekking tot de uitbesteding van cateringwerkzaamheden van Heineken aan Albron. Bij Albron kregen de werknemers ongunstigere arbeidsvoorwaarden aangeboden, maar zij stelden zich op het standpunt dat hun Heinekenarbeidsvoorwaarden mee over waren gegaan krachtens overgang van onderneming. Albron stelde echter dat nu de werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met Heineken Nederlands Beheer BV en niet met het onderdeel dat voorheen de cateringwerkzaamheden uitvoerde, Heineken Nederland BV, zij niet mee over waren gegaan. Het Hof van Justitie was het hier niet mee eens en baseerde zijn oordeel op het bredere werkgeversbegrip in de Richtlijn 2001/23/EG, dat hij van toepassing achtte. Op basis hiervan wordt ook in het geval van een permanente intra-concerndetachering voldaan een tweede criterium dat in het Botzen-arrest 46 al door het Hof van Justitie werd geformuleerd. 47 Hier stelde het Hof namelijk dat een werknemer die feitelijk werkzaam is bij de overgaande onderneming mee over gaat. Nu de werknemers feitelijk werkzaam waren bij Heineken Nederland BV gingen zij volgens het Hof mee over krachtens overgang van onderneming. Hieraan werd toegevoegd dat de intra-concern 44 Kantonrechter Delft, 12 november 2009, LJN BK HvJ EU 21 oktober 2012, JAR 2010/ HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/ Mr. J.P.H. Zwemmer, Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, TRA 2011,

22 detachering wel van permanente aard moet zijn om bescherming op grond van de richtlijn te genieten. 48 Het Hof introduceerde de termen niet-contractuele werkgever en arbeidsbetrekking waarmee hij eigenlijk de formele Nederlandse leer buiten spel zette. De in Nederland enige termen die er toe doen voor de toepasselijkheid van de regels voor een overgang van onderneming binnen een concern, namelijk: contractuele werkgever en arbeidsovereenkomst, spelen in dit geval geen rol. De niet-contractuele werkgever is hierbij zelf niet de wederpartij van de arbeidsovereenkomst, en zijn relatie met betrekking tot de werknemer dient als arbeidsbetrekking te worden beschouwd. 49 De sinds de uitspraak in de zaak Heidemij 50 heersende leer dat er tussen de werknemer en de vervreemder van een overgaande onderneming een arbeidsovereenkomst moest bestaan om onder de bescherming van Richtlijn 2001/23 te vallen, wordt in de Albronzaak doorbroken. Het begrip arbeidsbetrekking moet los worden gezien als materiële band tussen werkgever en werknemer. 51 Aangezien het Hof van Justitie niet duidelijk is over de reikwijdte van Richtlijn 2011/23 met betrekking tot andere gevallen van detachering, zou payrolling ook onder de reikwijdte van het Albron-arrest kunnen vallen. Bij een zuivere uitzendovereenkomst verricht de werknemer uitzendactiviteiten voor de uitzendwerkgever in welk kader hij te werk wordt gesteld bij de opdrachtgevers. Wanneer er een overgang plaatsvindt van de opdrachtgever wijzigt wel de verantwoordelijke voor de economische activiteit, maar een arbeidsbetrekking met de uitzendwerknemer ontbreekt. De uitzendwerknemer wordt immers tewerkgesteld bij de opdrachtgever, en niet bij diens activiteiten. Bij payrolling ligt dit anders. Hierbij ontbreekt namelijk de allocatiefunctie en is de payrollonderneming slechts een administratieve werkgever, die de door de opdrachtgever geselecteerde werknemer exclusief en permanent aan hem ter beschikking stelt, met daarbij het volledige gezag 48 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09 JAR 2010/298 (Albron catering BV/FNV Bondgenoten & John Roest), ArA afl , p R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09 JAR 2010/298 (Albron catering BV/FNV Bondgenoten & John Roest), ArA afl , p Pres. Rb. Arnhem, 29 oktober 1982, NJ 1982, R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09 JAR 2010/298 (Albron catering BV/FNV Bondgenoten & John Roest), ArA afl , p

23 ten opzichte van de persoonlijk door de werknemer te verrichten arbeid. Door toepassing van het Albron-arrest zou dan geconcludeerd kunnen worden dat deze werknemers over een arbeidsbetrekking beschikken, en daarmee de opdrachtgever als niet-contractuele werkgever kan worden beschouwd. 52 Op basis van het oordeel van het Hof van Justitie in Albron gaan de payrollwerknemers bij een overgang van onderneming van de opdrachtgever dan gewoon mee over. Zwemmer plaatst hierbij een kanttekening. Hij beaamt dat het voorgaande op basis van het Albron-arrest correct is, wanneer ervan uit wordt gegaan dat tussen de werknemer en de payrollonderneming een arbeidsovereenkomst als in 7:690 BW tot stand is gekomen. Hij betwijfelt deze totstandkoming echter, nu de bedoeling van de payrollondernemer en de opdrachtgever van het begin af aan is geweest dat uitsluitend de administratie en de loonbetaling van de werknemers door de payrollonderneming worden verricht en deze werknemers exclusief en permanent bij de opdrachtgever werkzaam zullen zijn. Dit zou betekenen dat er al een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever tot stand is gekomen, en daarmee niet toegekomen wordt aan het Albron-arrest, nu bij overgang van de onderneming van de opdrachtgever de werknemer op basis van zijn arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 lid 1 BW mee overgaat R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09 JAR 2010/298 (Albron catering BV/FNV Bondgenoten & John Roest), ArA afl , p. 74, J.P.H. Zwemmer, Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, TRA 2011, p

24 6 Jurisprudentie 6.1 Kantonrechter Almelo 27 juni 2008 Werknemer trad in juni 2007 in dienst bij Payned Payrolling BV en werd uitgeleend aan de opdrachtgever. In december 2007 werd de werknemer arbeidsongeschikt. Op 4 februari 2008 heeft Payned Payrolling BV de inleenovereenkomst met de opdrachtgever wegens wanbetaling beëindigd. Daarnaast was de loondoorbetaling aan de werknemer stopgezet op grond van een beding tussen opdrachtgever en Payned Payrolling BV, inhoudende dat werknemer na afloop van de inleenovereenkomst in dienst bij de opdrachtgever zou komen. Dit werd door opdrachtgever geweigerd. Het UWV weigerde vervolgens een Ziektewetuitkering, waarop de werknemer loondoorbetaling vorderde. Payned Payrolling BV betoogt dat zij slechts administratiehandelingen verricht en in de arbeidsovereenkomst van de werknemer stond dat het uitsluitende doel is de werknemer ter beschikking van de inlener te stellen. Daarnaast had Payned Payrolling BV geen mogelijkheid werknemer te herplaatsen in tegenstelling tot een uitzendorganisatie. De kantonrechter gaat aan dit verweer voorbij en oordeelt dat werknemer gewoon in dienst is gebleven van Payned Payrolling BV, nu het beding in de inleenovereenkomst nadelig uitpakt voor werknemer en daardoor geen beroep op dit beding gedaan kan worden. Payned Payrolling BV moet werknemer het loon doorbetalen Kantonrechter Oost-Gelre 12 oktober 2009 Werknemer Kreijkes was vanaf april 2007 voor bepaalde tijd in dienst bij payrollonderneming Please. Hij werd vervolgens exclusief ter beschikking gesteld aan opdrachtgever Van Arragon. Wegens de economische crisis ontstonden er veranderingen van de omstandigheden, waarop Please verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer. Daarbij kreeg de werknemer geen vergoeding van Please toegekend nu er sprake was van slechte bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter oordeelde dat de ontbinding gerechtvaardigd was nu de bedrijfseconomische noodzaak hiervan vaststaat, naast dat er alles aan is gedaan de werknemer andere werkzaamheden te verschaffen. Hij was wel van mening dat een vergoeding naar billijkheid vastgesteld moet worden, nu de wijziging van 54 Kantonrechter Almelo, 27 juni 2008, JAR 2008/

25 omstandigheden niet aan de werknemer te wijten is. Voor de vergoeding moet gekeken worden naar de omstandigheden van de formele werkgever, Please, en staan die van Arragon hier buiten. Nu Please in financieel goede positie verkeerde, moest aan werknemer wel een vergoeding worden toegekend Kantonrechter Delft 12 november 2009 Deze uitspraak kwam in paragraaf 5.2 al aan de orde. Het betrof hier de aanvraag van werkneemster van een VUT-uitkering, welke werd geweigerd doordat zij overgedragen was aan payrollonderneming Flexconnect, waardoor niet aan het vereiste ononderbroken dienstverband van dertien jaar werd voldaan. De kantonrechter oordeelde dat werkneemster aan deze handelswijze part noch deel had en dit haar dan ook niet verweten kan worden. De uitkering kon haar om die reden dan ook niet onthouden worden Kantonrechter Groningen 15 december 2009 Sinds 2004 verrichtte een werknemer werkzaamheden voor Castel Media Productions op basis van een payrollconstructie met Payroll Services BV. De werknemer mocht steeds twintig uren in rekening brengen, ongeacht of deze ook daadwerkelijk gewerkt waren. Castel liet in augustus 2009 weten de samenwerking te beëindigen wegens de huidige marktomstandigheden. De werknemer beriep zich op de nietigheid hiervan en beriep zich op artikel 7:610a BW, waarop Castel met het verweer kwam dat sprake is van payrolling en er dus geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter was van mening dat beoordeeld moet worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Nu een duidelijke gezagsrelatie aanwezig was en er hoe dan ook twintig uur per week uitbetaald werd, nam hij een arbeidsovereenkomst aan. Dat het loon werd ontvangen van de payrollonderneming deed hier niets aan af. 57 Er was opgezegd door Castel, zonder toestemming van het UWV WERKbedrijf, waardoor het beroep van de werknemer op grond van het voorgaande gegrond was. 55 Kantonrechter Oost-Gelre, , JAR 2010/8. 56 Kantonrechter Delft, 12 november 2009, LJN BK Kantonrechter Groningen, , LJN BL

26 6.5 Gerechtshof Leeuwarden 03 april 2012 Een werknemer was in dienst getreden van X VOF in Op enig moment droeg de VOF het gehele personeelsbestand over aan Persoonality Payrolling B.V. De werknemer werd exclusief uitgeleend aan X VOF, op grond van de door werknemer en Persoonality gesloten arbeidsovereenkomst. Wegens bedrijfseconomische redenen zegde X VOF op 26 november 2009 de inleenopdracht met Persoonality op, waarop Persoonality het UWV met succes om toestemming vroeg de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. De werknemer was vervolgens van mening dat het ontslag kennelijk onredelijk was. Het hof oordeelde echter dat de arbeidsovereenkomst op dat moment opgezegd mocht worden, nu er op dat moment een herplaatsingsmogelijkheid was, ondanks dat deze voor een lager loon en bepaalde tijd bestond. Het hof bekrachtigde het oordeel in eerste aanleg van de kantonrechter te Sneek 58, dat opzegging van de payrollovereenkomst met de payrollonderneming door de inlener een bedrijfseconomische reden vormt voor het ontslag van de payrollwerknemer. Bij deze beoordeling wordt geen rekening gehouden met het al dan niet aanwezig zijn van een gegronde reden bij de inlener. 59 Hierin zien we de formele benadering van het werkgeverschap terug, aangezien er dus bij de beoordeling van de kennelijk onredelijkheid van het ontslag slecht wordt gekeken naar hetgeen het payrollbedrijf wel of niet heeft ondernomen na de opzegging. Naar Zwemmers mening zal, wanneer de opzegging van de payrollovereenkomst door de inlener als act of god wordt beschouwd, en rekening wordt gehouden met de beperkte herplaatsingsmogelijkheden van een payrollonderneming, het ontslag van een payrollwerknemer niet snel als kennelijk onredelijk beoordeeld worden Conclusie In de uitspraken van kantonrechter Almelo en Oost-Gelre waren de payrollondernemingen van mening dat niet zij zelf maar de opdrachtgevers aangesproken dienden te worden op de uit de arbeidsovereenkomsten voorvloeiende verplichtingen. Zij stelden slechts de formele werkgever te zijn. Ook moest niet naar hun 58 Kantonrechter Sneek, , LJN BP J.P.H. Zwemmer, Commentaar op Gerechtshof Leeuwarden , LJN BW0819 werknemer/persoonality Payrolling B.V. 60 J.P.H. Zwemmer, Commentaar op Gerechtshof Leeuwarden , LJN BW0819 werknemer/persoonality Payrolling B.V. 26

27 financiële positie worden gekeken bij het al dan niet toekennen van een ontslagvergoeding, maar naar de positie van de materiële werkgever, de opdrachtgever. De kantonrechter oordeelde in beide gevallen echter dat een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en payrollonderneming bestond en daaruit het werkgeverschap van de payrollondernemingen voortvloeit. 61 Deze aanname van het werkgeverschap van de payrollondernemingen was voor de werknemers van groot belang, gezien de slechte financiële situatie bij de opdrachtgever. 62 Dit in tegenstelling tot de conclusie van de Kantonrechter Groningen, waar juist het werkgeverschap van de opdrachtgever werd bevestigd, wat overigens wederom voor de werknemer voordelig uitpakte. Uit de overwegingen van de kantonrechters blijkt dat de payrollconstructies niet ten nadele van de werknemers uit mogen pakken. 63 Het lijkt er dus op, dat er telkens geoordeeld wordt in het voordeel van de werknemers, of dit nu resulteert in een werkgeverschap van de payrollonderneming of van de opdrachtgever. Ook wanneer het aangenomen werkgeverschap van de payrollondernemingen nadelig lijkt te zijn voor de werknemers, wordt via een andere weg dit nadeel voor de werknemer weggenomen. Dit blijkt onder andere uit het oordeel van de Kantonrechter Delft, waarbij werkneemster toch een gerechtvaardigd beroep op een VUT-uitkering kon doen, ondanks dat het nieuwe werkgeverschap van de payrollonderneming werd aangenomen. 61 J.P.H. Zwemmer, annotatie bij Kantonrechter Oost-Gelre, , JAR 2010/8. 62 Stichting van de Arbeid, brief aan het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid: Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, 11 mei 2012, p J.P.H. Zwemmer, annotatie bij Kantonrechter Oost-Gelre, , JAR 2010/8. 27

28 7 Payrollverschijnsel in ontwikkeling 7.1 Algemeen Ondanks dat payrolling op het eerste gezicht een uitkomst lijkt te zijn, klinken er steeds meer kritische en ontevreden geluiden over payrolling. Het lijkt maar niet te lukken deze populaire arbeidsrelatie een plek te geven in het bestaande arbeidsrecht en beleid. Vakbonden zouden graag zien dat de Hoge Raad zich gaat buigen over de vraag of door payrolling de rechtspositie van werknemers niet ontoelaatbaar wordt uitgehold. Door hen wordt verondersteld dat, nu payrollondernemingen niet als intermediair fungeren, zij bij ziekte en ontslag moeilijker aan hun werkgeversverplichtingen kunnen voldoen. 64 Daarnaast is de FNV van mening dat payrolling een ongelijkheid schept tussen werknemers die op dezelfde vloer vaak langdurig hetzelfde werk verrichten. 65 Hoogleraar Evert Verhulp meent dat een principiële uitspraak van de Hoge Raad de essentie van payrollen onderuit kan halen met als gevolg een instorting van de payrollsector. Zijn redenering het recht is er niet om lasten af te wentelen, ook al is dat bij contract afgesproken toont aan dat het contractenrecht naar zijn mening niet altijd boven het arbeidsrecht gaat Politiek Ondertussen lijken ook een aantal politieke partijen zich hierbij aan te sluiten. In hun verkiezingsprogramma s staan ze voor duidelijkere en verbeterde rechtsposities van de payrollwerknemers. De SP redeneert als volgt: De flexibiliteit op de arbeidsmarkt is doorgeschoten en wordt ingeperkt. Mensen met tijdelijke contracten en andere vormen van onzeker werk krijgen daarom eerder recht op een vast contract. [ ] Het wordt onmogelijk gemaakt dat werkgevers de 64 Ariane Kleijwegt, Vakbeweging hoopt op Hoge Raad in gevecht met payrollbedrijven, Het Financiële Dagblad, , p Mariëtte van Dijk, FNV wil einde aan payroll-constructie, Ariane Kleijwegt, Vakbeweging hoopt op Hoge Raad in gevecht met payrollbedrijven, Het Financiële Dagblad, , p.3. 28