Flex Flexibele oplossingen voor het Onderwijs

Transcriptie

1 ibele oplossingen voor het Onderwijs Excellent Onderwijs B.V. Oude Middenweg AC Den Haag Payrolling in juridisch perspectief Inleiding In de media verschijnen nogal eens berichten over payrolling. De negatieve hebben de overhand. Dit is overigens kenmerkend voor een fenomeen dat vrij nieuw is en wettelijk nog niet verankerd. Overigens is onlangs een payroll dienstverlener in haar ontslagverzoek voor een medewerker in het gelijk gesteld door zowel de kantonrechter als in hoger beroep bij het gerechtshof 1, maar daar lijkt in de media geen aandacht voor. Juridisch kader anno nu De Vereniging van Payrollondernemingen (VPO) en haar leden betitelen de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Op dit type overeenkomst zijn bijzondere regels van toepassing gezien het specifieke driezijdige karakter van de uitzendrelatie. De VPO stelt zich op het standpunt dat de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst is omdat deze voldoet aan de elementen uit de definitie van artikel 7:690 BW. Ook de advocaat-generaal van de Hoge Raad volgt dezelfde lijn bij arrest in Dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt en niet andersom, is volgens de advocaat-generaal niet voldoende om aan te nemen dat geen sprake zou zijn van een uitzendrelatie als bedoeld in artikel 7:690 BW 2. Recente casuïstiek in perspectief Om helderheid te verschaffen over payrolling in combinatie met recente juridische casuïstiek en de wijze waarop Excellent Onderwijs haar medewerkers detacheert, zijn de volgende twee zaken van belang: 1. Geen vonnis zonder rechtsgang, geen rechtsgang zonder werkgever en/of nemer met een onoplosbaar arbeidsconflict. 2. Payrolling is niet vastgelegd bij wet en kent geen eenduidige definitie. Er zijn diverse vormen van payrolling met voor elke vorm totaal verschillende juridische kenmerken. Elk vonnis dient te worden bezien vanuit betreffende vorm. Ad 1. Van wezenlijk belang voor de payroll casuïstiek en de gevolgde redenatie door de rechter zijn de aanleiding en kenmerken van het arbeidsconflict. Daar waar de werknemers in het gelijk zijn gesteld, is op bepaalde wijze inbreuk gemaakt op de rechten van deze werknemers. Een algehele en nimmer verassende conclusie luidt dan ook: Slecht werkgeverschap en/of het niet respecteren van de rechten van werknemers zal bij rechtsgang onherroepelijk leiden tot een veroordeling van de werkgever. Of het nu gaat om payrolling, uitzending of regulier werkgeverschap. Het voorkomen dan wel oplossen van conflicten is het devies van Excellent. 1 ECLI:NL:RBLEE:2011:BP2742 Rechtbank Leeuwarden 2 HR 24 december 2010, BO5801, JAR 2011/21

2 Ad 2. De volgende vormen van payrolling komen voor 3 : 1. Payrolling obv vast dienstverband 4 : Het outsourcen van eigen personeel naar een personeels-bv of personeelsstichting al dan niet in eigen beheer. 2. Payrolling obv detachering of uitzending: Het aangaan van een flexibele arbeidsrelatie via een uitzend- / detacheringbureau waarbij de inlener zelf een kandidaat beschikbaar heeft. De juridische casuïstiek en de berichtgeving in de media, betreffen (bijna) alleen payrolling obv vast dienstverband. Excellent Onderwijs kent alleen payrolling obv detachering of uitzending. De kenmerken van payrolling obv vast dienstverband blijken van doorslaggevende betekenis bij het wijzen van vonnissen. Kenmerken van payrolling obv vast dienstverband De kenmerken van payrolling obv vast dienstverband zijn veelal uitgangspunt in de door de rechter gewezen vonnissen. Het kennen van de kenmerken is het kennen van de vonnissen. Deze kenmerken (kunnen) zijn: 1. De opzet van de payrollingconstructie is veelal geïnitieerd door de opdrachtgever; 2. Teneinde in dienst te treden bij het payrollbedrijf, neemt de werknemer doorgaans ontslag bij de feitelijke werkgever. 3. Het payrollbedrijf heeft geen eigen CAO waardoor het BW geldt; 4. Het payrollbedrijf werkt voor één opdrachtgever. 5. Er is veelal een driepartijen-overeenkomst, waarbij de opdrachtgever, het payrollbedrijf en werknemer juridische onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. 6. Het payrollbedrijf heeft geen allocatie functie (het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid) en houdt zich enkel bezig met payrolling. 3 Er zijn meerder vormen denkbaar, maar niet relevant voor het doel van dit betoog. 4 De termen payrolling obv vast dienstverband en payrolling obv detachering of uitzending is zelf gekozen.

3 Kenmerken van payrolling obv detachering of uitzending De kenmerken van payrolling obv detachering of uizending via Excellent Onderwijs zijn: 1. Excellent werkt voor vele stichtingen en verenigingen in het onderwijs en kent geen exclusiviteit. Er bestaan geen juridische of feitelijke onlosmakelijkheden tussen opdrachtgever, medewerker en Excellent; 2. Excellent detacheert enkel op tijdelijke basis en heeft geen vaste payroll medewerkers; 3. Excellent doet aan Werving en Selectie, Detachering, Pooling en Payrolling en heeft derhalve een allocatie functie; 4. Excellent is lid van de branchevereniging Nederlanse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU) en hanteert de CAO van de NBBU; 5. Excellent is NEN gecertificeerd en ingeschreven bij de Stichting Normering Arbeid; 6. De medewerkers die via Excellent worden gedetacheerd krijgen hetzelfde salaris als de vaste medewerkers (inlenersbeloning) en volgen de arbeids- en rusttijden conform de onderwijs CAO; 7. De medewerkers die via Excellent worden gedetacheerd, krijgen een arbeidscontract voor bepaalde tijd (conform CAO NBBU) met een duidelijke begin- en einddatum, die ze schriftelijk moeten ondertekenen. 8. De medewerkers die via Excellent worden gedetacheerd zijn volledig en ondubbelzinnig op de hoogte van de detachering en stemmen in met het feit dat Excellent de juridische werkgever is. 9. Excellent gedraagt zich als onbesproken werkgever en respecteert de rechten van de payroll medewerker. 10. Excellent kiest altijd voor het vermijden dan wel oplossen van conflicten, zonodig met ondersteuning van externe onafhankelijke deskundigen. Enkele vonnissen Hierna worden in het kort enkele vonnissen inzake payrolling behandeld, met als doel helderheid te verschaffen in het feit dat deze uitspraken kenmerkend zijn voor payrolling obv vast dienstverband en in geen enkel opzicht zich laten vergelijken met payrolling obv detachering en uitzending. Vonnis: Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede De rechter heeft in het vonnis het volgende meegenomen: Deze stichting (opgezet door de gemeente zelf) had enkel tot doel om medewerkers exclusief voor de gemeente te payrollen. Er bestond een juridische en feitelijke vergaande verwevenheid tussen de gemeente, stichting en werknemer. Betreffende medewerker was in vaste dienst bij de gemeente en was zonder daarvan op de hoogte te zijn gesteld, in dienst getreden bij de stichting. De overheveling van de medewerker naar de stichting was bedoeld om het ontslagrecht bij de gemeente te omzeilen. De stichting had geen allocatiefunctie en kon niet worden aangemerkt als een uitzendbureau.

4 Vonnis: BGD Agentschap NL Deze casus betreft een discussie over de vraag bij welke organisatie de vakantierechten te gelde konden worden gemaakt: BDG, CapitalP of het Agentschap. Opmerkelijk is dat alle drie de organisaties menen dat zij daarvoor verantwoordelijk zijn (en als gevolg daarvan op de ander een vordering of verrekeningsrecht heeft). Het probleem was dus niet dat de aanspraken van de payrollers werden betwist, het ging slechts om de onderlinge verrekening.ter bescherming van de werknemer werd door de arbeidsrechtelijke constructie heengekeken. De rechter heeft niet betwist dat CapitalIP de juridische werkgever is, echter dat voor het verhalen van de vakantierechten, de werknemer niet de dupe mag worden van een conflict tussen BGD, CapitalIP en AgentschapNL. Vonnis: Iterra, IT-specialist en ING-Bank Een IT-specialist is jarenlang werkzaam voor ING en treedt daarna in dienst bij het payrollbedrijf Iterra om vervolgens direct weer te worden gedetacheerd bij ING. Deze constructie houdt jarenlang stand, totdat een conflict ontstaat over het uurtarief van de medewerker. In het vonnis is onduidelijk of het om een werknemer gaat in vaste dienst, of een ZZPer. Ook in dit vonnis geeft de rechter de gebruikelijke motivatie waarom ook de inlener als werkgever gezien wordt. Deze motivatie is: Het payrollbedrijf Iterra werkt exclusief voor ING; Iterra heeft geen allocatiefunctie; De payrollconstructie is door ING gekozen om eventuele ontslagvergoeding te omzeilen; Saillant detail is dat bijna alle financiële vergoedingen die door de werknemer waren geëist, door de rechter niet zijn toegewezen.

5 De acceptatie van payrolling Het fenomeen payrolling is volledig ingeburgerd en er wordt wijdverbreid gebruik van gemaakt. Naast het bedrijfsleven wordt payroll dienstverlening ook verzorgd binnen alle lagen van de overheid, de gezondheidszorg, semi-overheidsorganisaties en het onderwijs. In Artikel 19 20b van het reglement van het Vervangingsfonds, wordt verwoord dat vervanging van leerkrachten kan geschieden via een uitzend- of payroll bureau (zie figuur) Gezien het juridisch kader, de verwoorde casuïstiek en de kenmerken van onze payroll dienstverlening achten wij de kans op succesvolle juridische en of financiële aanspraak van de payroll medewerker bij de inlener, nihil. Om dit te benadrukken hanteert Excellent een vrijwaringclausule als volgt: Excellent Onderwijs B.V. vrijwaart de opdrachtgever / inlener voor elke rechtspositionele of financiële aanspraak die de gedetacheerde medewerker doet bij de opdrachtgever / inlener, naar aanleiding van de detachering. Mocht de payroll medewerker evenwel via gerechtelijk vonnis met succes rechtspositionele en of financiële aanspraken kunnen vorderen naar aanleiding van de detachering, zijn de kosten daarvan voor rekening van Excellent Onderwijs B.V. In het arbeidscontract komt het volgende artikel: Medewerker verklaart als volgt: 1. volledig en ondubbelzinnig op de hoogte te zijn van het feit dat de werkzaamheden geschieden op basis van detachering; 2. Excellent Onderwijs B.V. te erkennen als juridische werkgever. 3. de opdrachtgever / inlener te vrijwaren voor elke rechtspositionele en of financiële aanspraak voortvloeiend uit deze detachering zowel gedurende als na de detacheringsperiode;