Masterscriptie. Studentnummer: Inleverdatum: 7 juni Payroll; houdbaarheidsdatum in zicht? R. Branco-Martins

Transcriptie

1 Masterscriptie Student: Thomas Bosch Studentnummer: Inleverdatum: 7 juni 2013 Onderwerp: Titel: Docent: Payroll Payroll; houdbaarheidsdatum in zicht? R. Branco-Martins

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 H1. Payroll in het algemeen Vormen van payroll Arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst? Ontslagbescherming payroll-werknemers ten opzichte van werknemers met arbeidsovereenkomst Cao voor payroll-werknemers Voor- en nadelen van payroll Deelconclusie H2. Standpunten over payroll STAR over payroll Werkgeversorganisaties Werknemersorganisaties Wetgever Zwemmer Hoogeveen Groustra Deelconclusie H3. Rechtspraak over payroll De payroll-werknemer mag niet slechter af zijn door de payroll-constructie De payroll-werknemer is in dienst bij de payroll-onderneming Of toch niet? Deelconclusie Conclusie Literatuurlijst

3 Inleiding Payroll is geen nieuw fenomeen, maar wel een flexibele constructie die de laatste jaren een extreme groei heeft doorgemaakt. Steeds meer bedrijven kiezen er voor om met werknemers een payrollovereenkomst aan te gaan. Het gevolg daarvan is dat de juridische en administratieve taken van de werkgever worden overgeheveld naar de payroll-onderneming. De werknemers komen vervolgens niet in dienst bij de werkgever, maar bij de payroll-onderneming. In de praktijk wordt payrolling gezien als een drie partijen relatie, waarbij aansluiting wordt gevonden bij artikel 7:690 BW: de uitzendovereenkomst. Wat payrolling onder andere bijzonder maakt, is dat onduidelijk is of een payrollovereenkomst daadwerkelijk een uitzendovereenkomst is, of dat er gewoon sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de werknemer. Dit laatste wordt vooral in de literatuur ter sprake gebracht. Mede daardoor is onbekend hoe houdbaar de payroll-constructie is. Ondanks de discussie of de payrollovereenkomst wel of geen uitzendovereenkomst is, is het een feit dat payrolling steeds populairder wordt bij werkgevers. Uit cijfers van de Vereniging voor Payroll Ondernemingen (VPO) bleek dat in 2012 bijna payroll-werknemers aan het werk waren, wat neerkomt op 2% van de werkende Nederlanders. VPO verwacht dat de groep payroll-werknemers zal blijven stijgen naar in Dat de discussie omtrent de payroll-constructie actueel is, blijkt mede uit het feit dat in 2012 diverse malen Kamervragen zijn gesteld. Naar aanleiding van deze Kamervragen heeft toenmalig Minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de Stichting van de Arbeid (STAR) om advies gevraagd over de ontslagbescherming van payroll-werknemers. Op 11 mei 2012 is dit rapport van de STAR De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, verschenen. Het doel van dit onderzoek is om in kaart te brengen of aan de hand van recente ontwikkelingen in de rechtspraak, literatuur en politieke gebeurtenissen, kan worden beoordeeld of de payrollconstructie in de huidige vorm houdbaar is. De hoofdvraag behorende bij dit onderzoek is derhalve als volgt geformuleerd: Is het wenselijk om de payroll-constructie in de huidige vorm in stand te houden, gelet op de actuele wet- en regelgeving, rechtspraak en literatuur? 3

4 Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden zijn de volgende deelvragen gesteld: 1. Wat is payroll? 2. Is de payrollovereenkomst een arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst? 3. Welke (ontslag)bescherming geniet de payroll-werknemer ten opzichte van werknemers conform een arbeidsovereenkomst? Wat zijn de voor- en nadelen van payroll? 4. Is er een cao van toepassing op payroll-werknemers? Welke standpunten nemen (eventuele) vakbondsorganisaties in met betrekking tot payroll? 5. Wat is de visie van de STAR over payroll? 6. Welk(e) standpunt(en) neemt de wetgever in met betrekking tot payroll? 7. Wat is de heersende mening van rechtsgeleerden in de literatuur? Is er eensgezindheid of zijn er afwijkende meningen? 8. Hoe gaat de rechtspraak om met payroll? Wat is de huidige stand van zaken in de jurisprudentie? Het onderzoek richt zich tot de payroll-constructie in Nederland. Er wordt geen onderzoek gedaan naar de (ontstaans)geschiedenis van payrolling en tevens zal geen rechtsvergelijk worden gemaakt met andere landen. Daarnaast worden financiële aspecten van payrolling niet betrokken bij het onderzoek. Leeswijzer In hoofdstuk 1 wordt ingegaan op de vraag wat payrolling is en de discussie of er sprake is van een uitzendovereenkomst of arbeidsovereenkomst tussen opdrachtgever en payroll-werknemer. Daarnaast wordt ingegaan op de ontslagbescherming van de payroll-werknemer en de toepasselijke cao. Hoofdstuk 2 is een samenvatting van de belangrijkste conclusies uit het STAR-rapport, de belangrijkste meningen in de literatuur en antwoorden van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op Kamervragen over payroll. Hoofdstuk 3 betreft een overzicht van de belangrijkste jurisprudentie op het gebied van payrolling. Tot slot volgt de conclusie, waarin antwoord wordt gegeven op de hoofdvraag. 4

5 H1. Payroll in het algemeen Payroll is een constructie waarbij de werknemers niet een arbeidsovereenkomst sluiten met de feitelijke werkgever, maar met een niet juridische werkgever: de payroll-onderneming. Bij payrolling zijn dus altijd drie partijen betrokken: de opdrachtgever, de payroll-onderneming en de werknemer. Bij de klassieke vorm van payroll 1 neemt de payroll-onderneming als het ware de juridische kenmerken van werkgeverschap van de opdrachtgever 2 over. De payroll-onderneming voert de salarisadministratie uit, de afdracht van sociale premies en pensioenen. Als de werknemer ziek wordt, dan draagt niet de opdrachtgever het risico, maar de payroll-onderneming. De algemeen gebruikte omschrijving van het begrip payrolling is opgenomen in de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen , ook wel de VPO cao genoemd. Deze cao geeft de volgende definitie van de payroll-overeenkomst, die tevens is opgenomen in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV: De arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde. Het belangrijkste motief voor een opdrachtgever om gebruik te maken van payroll-werknemers is de behoefte aan flexibiliteit. Bijvoorbeeld voor het opvangen van werkpieken of ziekte van vast personeel. Andere motieven voor opdrachtgevers om te kiezen voor payrolling is het vereenvoudigen van de processen, zoals de salaris- en personeelsadministratie. Maar ook het indekken van (werkgevers)risico s, zoals de wachtgeldregeling, ontslagkosten en loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. 3 1 In paragraaf 1.1 worden meerdere vormen van payroll beschreven 2 De opdrachtgever wordt ook wel de inlener genoemd. In dit stuk is gekozen voor de term opdrachtgever 3 EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid, markt en marktpotentie, Zoetermeer, november

6 1.1 Vormen van payroll Ondanks dat er één payroll begripsomschrijving is, kent het wel meerdere varianten. De STAR heeft geconcludeerd dat er in de praktijk vijf varianten zijn te onderscheiden 4. De bekendste vorm van payrolling is de constructie waarbij de opdrachtgever zelf de werving en selectie van de nieuwe werknemer verzorgt, maar waarbij de werknemer in dienst komt bij de payroll-onderneming. Krachtens een aan de payroll-onderneming verstrekte opdracht, wordt de werknemer voor een zekere tijd ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Bij deze variant wordt in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de payroll-onderneming opgenomen dat het de bedoeling is dat de werknemer uiteindelijk rechtstreeks in dienst komt bij de opdrachtgever of elders ter beschikking wordt gesteld. Bij de tweede variant verzorgt de opdrachtgever wederom zelf de werving en selectie van de nieuwe werknemer. De werknemer treedt vervolgens in dienst bij de payroll-onderneming en deze wordt, krachtens een aan de payroll-onderneming verstrekte opdracht, in beginsel langdurig en exclusief ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. In tegenstelling tot de eerste variant, onderscheidt de payroll-constructie zich hier meer van de uitzendovereenkomst. De intentie van partijen is er op gericht de werknemer alleen ter beschikking te stellen aan de opdrachtgever. Bij de derde variant besluit de opdrachtgever om (een gedeelte van) zijn werknemers te outsourcen aan een payroll-onderneming. De payroll-onderneming neemt de bestaande arbeidsovereenkomst van de opdrachtgever over. De werknemers treden in dienst bij de payroll-onderneming en worden krachtens een aan de payroll-onderneming verstrekte opdracht permanent en exclusief ter beschikking gesteld van de opdrachtgever. Bij de vierde variant verzorgt de payroll-onderneming de salarisadministratie voor de opdrachtgever, maar de werknemer is en blijft in dienst bij de opdrachtgever. Er is geen sprake van een drie partijen relatie, waardoor niet is voldaan aan de elementen van de definitie van de uitzendovereenkomst, artikel 7:690 BW. Desalniettemin wordt deze variant wel als payrolling beschouwd. Bij de vijfde en laatste variant gebruiken toekomstige kleine zelfstandigen zonder VAR/WUO (verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming) de payroll-onderneming om als verkapte zelfstandige te werken. Immers, zonder VAR/WUO mag de werknemer niet als zelfstandige werken. De werknemer treedt in dienst bij de payroll-onderneming, maar hij heeft alle vrijheden die een kleine zelfstandige ook heeft: hij bepaalt zelf welk tarief hij hanteert en hij zoekt zelf zijn opdrachten. De payroll-onderneming verzorgt wel de facturatie en doet de salarisadministratie. 4 STAR-rapport ontwikkeling van payrolling 2012, pag

7 De vijf bovenstaande varianten van payroll kunnen naar mijn mening beter worden onderscheiden in twee varianten, namelijk de eerste variant waarbij de werknemer in dienst is bij de opdrachtgever. In dit geval is er sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de werknemer en verzorgt de payroll-onderneming alleen de salarisadministratie. En de tweede variant waarbij de werknemer in dienst is bij de payroll-onderneming, de juridische werkgever, en gelet op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst het maar de vraag is of er niet een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de opdrachtgever en de payroll-werknemer. Artikel 7:690 BW zou in dat geval niet van toepassing zijn, en deze tweede variant niet bestaan. Meer hierover in de volgende paragraaf. 1.2 Arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst? Een arbeidsovereenkomst kenmerkt zich door drie eigenschappen: arbeid, gezag en loon. In de praktijk wordt de payrollovereenkomst beschouwd als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel. 7:690 BW: De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het bedrijf of het beroep van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde. Er zijn drie partijen betrokken bij de payrollovereenkomst: de werknemer, de opdrachtgever en de payroll-onderneming die de werknemer ter beschikking stelt. Gelet op de definitie van de uitzendovereenkomst is het aannemelijk dat de payroll-werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de payroll-onderneming, die de payroll-werknemer ter beschikking stelt van een derde: de opdrachtgever. Desondanks gaan er meningen op in de literatuur die bestrijden dat er sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. Met name mr. Zwemmer is van mening dat de payroll-constructie, gelet op de wetsgeschiedenis, niet strekt met het doel van artikel 7:690 BW 5. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de regeling van artikel 7:690 BW een tweetal eisen stelt om van toepassing te kunnen zijn op de uitzendwerkgever: een uitzendwerkgever moet de terbeschikkingstelling van de werknemer verrichten in de uitoefening van een beroep of bedrijf en daarbij een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen. De eerste eis houdt in dat de uitzendwerkgever in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stelt aan derden. En de tweede eis, de allocatiefunctie, houdt in het 5 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payroll-onderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009,12 7

8 bedrijfsmatig bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid 6. Dit laatste moet naar mijn mening worden omschreven als de werving en selectie van arbeidskrachten. De wetgever heeft de uitzendregeling niet willen beperken tot de op dat moment gebruikelijke vormen van uitzendrelaties (uitzending, detachering), maar van toepassing verklaard op alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten 7. Gelet op deze toelichting van de wetgever moet worden geconcludeerd dat de payroll-constructie niet is uitgezonderd van artikel 7:690 BW. Zwemmer is van mening dat de allocatiefunctie moet worden gelezen in artikel 7:690 BW. En gelet op het feit dat de payroll-onderneming niet aan werving en selectie doet, vervult de payrollonderneming de allocatiefunctie niet 8. Naast het inlezen van de allocatiefunctie in artikel 7:690 BW, stelt Zwemmer dat tussen de opdrachtgever en de payroll-werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat. De heersende leer in de rechtspraak bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW luidt dat: in eerste instantie moet zijn voldaan aan de elementen van een arbeidsovereenkomst, te weten arbeid, loon en gezag. En in tweede instantie dat moet worden gekeken naar de partijbedoelingen 9. De partijbedoeling bestaat uit de materiële bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst en de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst 10. Zwemmer betoogt dat de payroll-werknemer, materieel gezien (want formeel tekent hij een payrollovereenkomst), vanaf het begin een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever beoogt en niet een uitzendovereenkomst met de payroll-onderneming. En gelet op het feit dat de payrollonderneming niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:690 BW, omdat de allocatiefunctie ontbreekt, betekent dit dat er alsnog een arbeidsovereenkomst zou kunnen zijn ontstaan tussen de opdrachtgever en de payroll-werknemer 11. Ik volg de wijze waarop Zwemmer tot zijn conclusie komt. Gelet op de uitvoering van de overeenkomst door de opdrachtgever en payroll-werknemer, voldoet de payrollovereenkomst aan de elementen van arbeid, gezag en loon. De payroll-werknemer verricht immers arbeid onder gezag van de opdrachtgever. Dat het loon door de payroll-onderneming wordt uitbetaald, sluit niet uit dat 6 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3 7 Kamerstukken II, 1996/97, , nr. 3 8 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payroll-onderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009,12 9 HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers) 10 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male BV/Den Hoedt) 11 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payroll-onderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009,12 8

9 niet voldaan kan zijn aan het loon-element 12. Naar mijn mening heeft een beroep op de partijbedoeling bij het sluiten van de payrollovereenkomst alleen kans van slagen als deze wordt gesloten door een onwetende werknemer of door een werknemer die voor het blok wordt gezet. Onder onwetende schaar ik de werknemer die solliciteert op een vacature waarin niet staat vermeld dat hij in dienst komt bij een payroll-onderneming. Een werknemer die wordt geoutsourced van de werkgever naar een payroll-onderneming, wordt naar mijn mening voor het blok gezet. De payroll-onderneming neemt in dit geval de arbeidsovereenkomsten van de werkgever over. Dit had de werknemer niet voor ogen toen hij de arbeidsovereenkomst sloot. Beantwoording van de vraag of de payrollovereenkomst een arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst is, is nog niet mogelijk. De wetgever of de rechtspraak zal meer duidelijkheid moeten geven over de geldigheid van de payrollovereenkomst. De minister heeft reeds aangegeven dat de wetgever de wet niet gaat aanpassen en dat het aan de rechter is om te oordelen of de payroll-constructie valt onder de strekking van artikel 7:690 BW of niet. 1.3 Ontslagbescherming payroll-werknemers ten opzichte van werknemers met arbeidsovereenkomst Bij de ontslagbescherming moet onderscheid worden gemaakt tussen de payroll-variant waarbij de werknemer in dienst is bij de opdrachtgever, en de varianten waarbij de werknemer in dienst is bij de payroll-onderneming. Bij de eerste variant is er sprake van een arbeidsovereenkomst en heeft de werknemer de werknemersbescherming uit Boek 7 titel 10 BW. Maar in de praktijk is vooral sprake van de variant waarbij de payroll-werknemer valt onder de werking van artikel 7:690 BW. Als gevolg hiervan heeft de payroll-werknemer dezelfde (ontslag)bescherming als een uitzend-werknemer. Dit betekent dat de payroll-werknemer niet de gehele werknemersbescherming geniet die Boek 7 titel 10 BW biedt. Een werknemer is dan (veel) slechter af met een payrollovereenkomst. Als de opdracht met de opdrachtgever eindigt, dan blijft in beginsel de overeenkomst tussen de werknemer en de payroll-onderneming in stand. De payroll-onderneming kan dan echter een ontslagvergunning aanvragen conform artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen bij het UWV. Het UWV handelt zo n verzoek af conform Hoofdstuk 16 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Uit het feit dat er specifieke regels zijn opgesteld voor de payroll-onderneming, kan worden geconcludeerd dat het UWV de payrollovereenkomst niet beoordeelt als een gewone 12 Dit volgt niet uit artikel 7:610 BW en is in de lagere rechtspraak bevestigd door Ktr. Amsterdam 24 november 1999, JAR 2000/19 9

10 uitzendovereenkomst. Uit deze specifieke regels volgt dat de payroll-onderneming relatief eenvoudig een ontslagvergunning ontvangt om de payrollovereenkomst met de payroll-werknemer te mogen opzeggen. Het beëindigen van de opdracht door de opdrachtgever, vormt op zichzelf een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. De reden van de beëindiging speelt daarbij geen rol. Dit volgt uit paragraaf 3 van Hoofdstuk 16 van de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de payroll-onderneming een ontslagvergunning krijgt, als de opdrachtgever de aanwezigheid van de payroll-werknemer niet meer wenst. Andersom is het ook mogelijk dat de payroll-onderneming zelf de opdrachtovereenkomst met de opdrachtgever beëindigd, bijvoorbeeld wegens wanbetaling. In zo n geval dient de payrollonderneming dit wel toe te lichten bij het ontslagverzoek, alvorens het UWV de aanvraag beoordeelt. Geringe bescherming voor de payroll-werknemer wordt geboden door paragraaf 5 van hoofdstuk 16. Hieruit volgt dat van de payroll-onderneming wel wordt verwacht dat het een gedegen onderzoek doet naar herplaatsingsmogelijkheden. Dit houdt in dat de payroll-onderneming een onderzoek moet verrichten naar geschikte vacatures bij andere bij hem aangesloten opdrachtgevers. Het is voldoende als een geschikte vacatures op korte termijn beschikbaar is. Het UWV verlangt van de payrollonderneming dat bij het ontslagverzoek informatie wordt verstrekt over het verrichtte onderzoek naar vacatures. Volgens mr. Hoogeveen biedt deze herplaatsingsverplichting minder bescherming dan het lijkt. Hoogeveen wijst er op dat er geen sanctie is opgenomen voor de gevallen dat er onvolledige of onjuiste informatie wordt verstrekt. 13 Naar mijn mening snijdt Hoogeveen hier terecht een kritisch punt aan. Uit de Beleidsregels Ontslagtaak UWV volgt alleen dat als een overtollige werknemer kan worden herplaatst, er geen noodzakelijkheid is om de werknemer te ontslaan en er dus geen ontslagvergunning zal worden verleend. Maar er is geen aandacht voor de gevallen waarin de werkgever tekortschiet in zijn verplichting om een herplaatsingsonderzoek te verrichten, waardoor kan worden geconcludeerd dat het UWV niet onderzoekt of de verstrekte informatie volledig en juist is. 13 E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt, ArbeidsRecht 2012, 6 10

11 1.4 Cao voor payroll-werknemers In 2006 werd de eerste cao voor payrolling gesloten: de cao voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen (verder: VPO cao). De payroll-ondernemingen hadden zich gebundeld in de Vereniging voor Payroll Ondernemingen (VPO), terwijl de payroll-werknemers werden behartigd door FNV Bondgenoten, De Unie en de CNV Dienstenbond. Op 31 december 2011 liep de laatste VPO cao af en werd niet verlengd. Voordat de VPO cao werd gesloten, was de uitzend-cao van toepassing op de payrollovereenkomst tussen de payroll-werknemer en de payroll-onderneming. De vakbonden waren van mening dat de belangen van de payroll-werknemer waren achtergesteld in sectoren waar het werkgeverschap slecht was ontwikkeld (bijv. horeca, bouw). Aan het overeenkomen van een payroll-cao lagen voor de vakbonden drie overwegingen ten grondslag: - het realiseren van een cao voor de gehele payroll sector; - het uitsluiten van concurrentie op arbeidsvoorwaarden; - het realiseren van gelijke arbeidsvoorwaarden voor payrollers en ander personeel. 14 Voor de CNV lagen meerdere redenen ten grondslag om de cao niet meer te verlengen. De CNV luidde de noodklok door te stellen dat de VPO cao niet voor alle payroll-werknemers gold, omdat werkgevers een keuze maakte tussen een uitzend-cao (ABU of NBBU) en de VPO cao. Een andere reden voor de CNV om de VPO cao op te zeggen, is de discussie die publiekelijk wordt gevoerd over de rechtsgeldigheid van de payroll-constructie 15. Hierbij moet worden gedacht aan de discussie die door Zwemmer op gang is gebracht in de literatuur. Uit de verklaring van Roderik Mol, bestuurder van CNV Dienstenbond, kan worden opgemaakt dat de vakbonden geen uitkomst meer zien voor de positie van de payroll-werknemers: "We zijn in de payroll cao gestapt om er voor de toekomst iets goed van te maken voor de werknemers. We hebben ons in de afgelopen tijd de blaren op tong gesproken om verbeteringen in de arbeidspositie van de 'payrollers' te realiseren. De payroll bedrijven geven echter niet thuis en echte interesse voor het lot van de werknemers ontbreekt." 16 Met het afsluiten van de eerste VPO cao trachtten de vakbonden om de concurrentie op arbeidsvoorwaarden uit te sluiten en mensen een gelijk pakket aan arbeidsvoorwaarden en een rechtspositie te bieden. Nu er geen VPO cao meer is, is de situatie terug bij af en wordt de uitzend- 14 Vastgelegd in de considerans in de VPO zeggen_vpo-cao_030311/ 11

12 cao van toepassing verklaard op contracten gesloten vanaf 1 januari Dit betekent niet dat de VPO cao niet meer wordt toegepast. Voor payrollcontracten gesloten voor 1 januari 2012 blijven de bepalingen uit de laatste VPO cao als onderdeel van de arbeidsovereenkomst gelden. Dat de cao is opgezegd doet hier niets aan af 17. Hoogeveen is van mening dat de vakbonden geen goed doen aan het opzeggen van de VPO cao. Zij betwijfelt of dit de positie van de payroll-werknemer zal verbeteren. Ondanks dat de doelstellingen van de vakbonden niet zijn bereikt, stelt Hoogeveen dat de payroll-werknemers nu van de regen in de drup komen. Payroll-ondernemingen zullen nu onder de ABU-cao vallen, welke cao op een aantal punten ten nadele van de werknemer afwijkt 18. De VPO cao kende bijvoorbeeld geen uitzendbeding, maar de ABU-cao wel. Daarnaast kende de VPO cao, in tegenstelling tot de ABU-cao, een herplaatsingsplicht bij beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever en had de payrollwerknemer onder de VPO cao bij ontslag recht op een bepaalde beëindigingsvergoeding 19. Mr. Van Houte ziet de terugval naar de ABU-cao ook als nadeel voor de payroll-werknemers. Zij vindt dat de vakbonden voorbij gaan aan de voordelen die partijen bij de VPO cao hebben bereikt 20. Ik moet mij aansluiten bij mr. Van Houte, dat de VPO cao ook goede arbeidsvoorwaarden bood voor de payroll-werknemer. De VPO cao was bijvoorbeeld minder flexibel. Bij payrolling konden er gedurende drie jaar acht contracten voor bepaalde tijd worden gesloten, art. 6 lid 1 sub b VPO cao. Bij ABU-cao kan er gedurende 78 weken gebruik worden gemaakt van het uitzendbeding (afwijking van artikel 7:691 lid 1 BW) en kan vervolgens gedurende twee jaar gebruik worden gemaakt van acht contracten voor bepaalde tijd, art. 18 ABU-cao. Bij de VPO cao was er dus sneller sprake een vast dienstverband. De VPO cao verplichtte de payroll-onderneming om bij het wegvallen van de opdracht gedurende twee maanden herplaatsingsinspanningen te verrichten, bijlage 2 artikel 2 VPO cao. Bij uitzending worden er afhankelijk van de duur van het dienstverband tussen de één en vier maanden na de beëindiging van de opdracht herplaatsingsinspanningen gedaan, artikel 31 lid 8 ABU-cao. De VPO cao bevatte bij de beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfseconomische redenen een vergoeding, die afhankelijk was van de duur van het dienstverband, tussen de drie en tien maal het brutomaandsalaris, bijlage 2 artikel 5 VPO cao. De ABU-cao kent geen ontslagvergoeding. 17 HR 8 april 2011, JAR 2011/135 (ABVAKABO/Unieke Kinderopvang BV) 18 Dit artikel van Hoogeveen komt uit 2012, de ABU is momenteel geen AVV meer, waardoor ook de NBBU-cao of een andere cao van toepassing kan zijn 19 E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt? ArbeidsRecht 2012/6 20 Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling; overeenkomst en verschil, ArbeidsRecht 2011, 36 12

13 Ondanks de terechte kritieken van Hoogeveen en Van Houte is het naar mijn mening niet onbegrijpelijk dat de vakbonden geen toekomst meer zagen in de VPO cao. Dat payrollondernemingen niet altijd de VPO cao toepaste, maar soms ook de ABU-cao, maakt duidelijk dat de VPO cao niet tot het gewenste resultaat kon leiden. De vakbonden hebben getracht de arbeidsvoorwaarden voor de payroll-werknemers te verbeteren, maar uit de verklaring van de CNV maak ik op dat de VPO ondernemingen niet bereid waren om daadwerkelijk te onderhandelen ten behoeve van de werknemers. Als de VPO cao dan alsnog zou worden verlengd onder de oude voorwaarden, dan is de positie van de payroll-werknemer niet gewaarborgd voor de toekomst. Beëindiging van de VPO cao biedt zodoende ruimte om de discussie over de toekomst van de payrollconstructie voort te zetten. 1.5 Voor- en nadelen van payroll Uit het feit dat de payroll-constructie in de praktijk wordt toegestaan, kan worden afgeleid dat er behoefte is aan een flexibele arbeidsrelatie. Maar uit het feit dat theoretisch twijfels bestaan over de rechtsgeldigheid van de payrollovereenkomst als uitzendovereenkomst, kan ook worden afgeleid dat de belangen van één van de partijen worden geschonden. Dit is terug te zien in zowel de voor- als nadelen van payroll. Met name de opdrachtgevers hebben voordeel van de payroll-constructie. De opdrachtgevers beschikken over een arbeidskracht die arbeid onder zijn gezag uitvoert, maar waarvoor hij niet alle verplichtingen uit boek 7 titel 10 BW draagt. Met payrolling wordt invulling gegeven aan heel andere behoeften uit de praktijk. Deze komen er onder andere op neer dat werkgevers af willen van de aan het werkgeverschap verbonden (administratieve) verplichtingen en aansprakelijkheden 21. De opdrachtgever ontwijkt de verplichting om bijvoorbeeld twee jaar bij ziekte van de werknemer loon door te betalen, hij heeft geen opzegverbod bij ziekte en geen last van een ontslagprocedure. De opdrachtgever hoeft geen verzekeringen voor de arbeidskrachten te sluiten en niet zelf meer de loonadministratie uit te voeren. Tegen een vergoeding voert de payroll-onderneming deze taken uit voor de opdrachtgever. Zowel de payroll-onderneming als de opdrachtgever maakt geen kosten bij beëindiging van de arbeidsrelatie, terwijl de payroll-werknemer geen ontslagbescherming geniet en hooguit loon krijgt voor de duur van de wettelijke opzegtermijn die de payroll-onderneming in acht moet nemen bij opzegging van de overeenkomst. In het verleden regelde de toepasselijke VPO cao nog een opzegvergoeding, maar deze cao is opgezegd. Meer hierover in de volgende paragraaf. 21 J.P.H. Zwemmer, De payroll-onderneming, de inlener en het werkgeverschap in de (lagere) jurisprudentie, TRA,

14 De meeste voordelen voor de opdrachtgever zijn tevens de nadelen voor de werknemer. De payrollconstructie heeft echter niet alleen negatieve aspecten voor de payroll-werknemers. Bijvoorbeeld bij een faillissement van de opdrachtgever wordt de overeenkomst tussen de payroll-onderneming en de opdrachtgever beëindigd, maar die tussen de payroll-werknemer en de payroll-onderneming blijft in stand. De payroll-werknemer behoudt recht op loon totdat de overeenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd 22. Ook de mogelijkheid voor zelfstandigen zonder VAR/WUO om via de payroll-constructie aan het werk te gaan, is een voordeel dat payrolling biedt. 1.6 Deelconclusie Payroll is een flexibele arbeidsrelatie, waaraan meer voordelen zijn verbonden voor de opdrachtgever, dan voor de werknemer. Uit de vormen van payrolling blijkt dat payrolling zich niet laat omschrijven als één begrip, aangezien er ook sprake is van payrolling als de payroll-onderneming alleen de salarisadministratie uitvoert. Bij outsourcing van de werknemers naar de payroll-onderneming vraag ik mij af of payrolling een wenselijke situatie oplevert. De werknemers met een arbeidsovereenkomst bij de werkgever worden beschermd door boek 7 titel 10 BW. Door de outsourcing is de werknemer deze bescherming kwijt jegens de partij die voorheen zijn werkgever was. De feitelijke situatie is onveranderd, want hij verricht nog steeds arbeid bij de werkgever, onder diens gezag en hij ontvangt loon, maar de juridische situatie is in zijn nadeel gewijzigd. Hij verliest bijvoorbeeld zijn ontslagbescherming. Ik vind deze vorm van payrolling teveel inbreuk maken op de belangen van de werknemer. De vraag of de payrollovereenkomst moet worden gezien als een uitzendovereenkomst of arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de payroll-werknemer, kan nog niet met zekerheid worden beantwoord. De voormalig minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verklaarde dat de rechter zal moeten beoordelen of de payroll-constructie past binnen de reikwijdte van artikel 7:690 BW. Dat de vakbonden geen heil meer zagen in de VPO cao geeft wel reden tot nadenken voor de wetgever. De vraag is of de belangen van de payroll-werknemers wel voldoende worden behartigd door de payroll-ondernemingen. Zij treden immers op als juridisch werkgever. En misschien omzeilt de werkgever wel gewoon zijn werkgeversverplichtingen door over te stappen op payrolling. De vraag is of dat een gewenste situatie is. 22 A.M. Bos & E.V. de Graaff, Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap, ArbeidsRecht 2006, 65 14

15 H2. Standpunten over payroll De hoofdvraag of de payroll-constructie houdbaar is, kan niet worden beantwoord zonder de meningen in de literatuur te peilen. In hoofdstuk 1 kwamen al enkele standpunten en meningen van rechtsgeleerden voorbij, alsmede enkele conclusies uit het rapport van de STAR over payroll. In dit hoofdstuk wordt uitgebreider besproken hoe verscheidene rechtsgeleerden oordelen over payrolling. Eerst is er aandacht voor de belangrijkste conclusies uit het rapport van de STAR. 2.1 STAR over payroll De STAR is het centrale overlegorgaan van de centrale organisaties van werkgevers en werknemers. De STAR was verzocht haar visie te geven over de ontwikkeling van payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag. De belangrijkste passage uit het rapport is in mijn ogen hoofdstuk 4 waarin de visies van de werkgeversorganisaties en de werknemersorganisaties worden beschreven Werkgeversorganisaties De werkgevers 23 zijn met name enthousiast over het feit dat payrolling inspeelt op belangrijke motieven en behoeften van werkgevers. De payroll-ondernemingen worden gezien als specialistische Human Resource dienstverleners, die ondersteuning bieden op HR-gebied, waarbij vooral minder ontwikkelde bedrijven baat hebben. Naar de mening van de werkgevers sluit payrolling aan bij de behoefte van de ondernemer om risico s en kosten die samenhangen met disfunctioneren, verlof, ziekte en arbeidsongeschiktheid, beheersbaar te houden. De werkgevers achten dit legitiem, omdat daar een betaling aan de payroll-onderneming tegenover staat. Naar de mening van de werkgevers valt de payroll-constructie onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW. Voor de werkgevers is de discussie over de allocatiefunctie overbodig. Naar hun opvatting moet worden gekeken naar de letter van de wet, waarin de allocatiefunctie niet is opgenomen. Daarnaast zien zij de voorwaarde van een allocatiefunctie ook niet terug in de wetsgeschiedenis, omdat bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW ruimte is gelaten voor de niet-klassieke uitzend-constructies. De werkgevers zijn wel van mening dat in de driehoeksrelatie voldoende duidelijkheid moet bestaan over de vraag wie welk onderdeel van het werkgeverschap voor zijn rekening neemt. In het kader 23 De werkgeversorganisaties bestaan uit vertegenwoordigde werkgevers. Als wordt gesproken over werkgevers, dan moet dit gelezen worden als zijnde de opdrachtgever, als zij gebruik maken van de payrollconstructie 15

16 van duidelijkheid scheppen wijzen werkgevers op het initiatief van de VPO om te komen tot een keurmerk voor professioneel werkgeverschap. Onderdeel van dit keurmerk zijn vastgestelde eisen voor de kwaliteit van de dienstverlening jegens de werknemer en de opdrachtgever. Hierbij moet worden gedacht aan duidelijkheid verschaffen aan de werknemer omtrent de consequenties van de payroll-overeenkomst bij aanvang van de overeenkomst. De werkgevers stellen dat de payroll-onderneming voldoende de belangen van de werknemer behartigt, nadat de VPO cao is opgezegd. De VPO heeft een arbeidsvoorwaardenreglement opgenomen met aanvullende arbeidsvoorwaarden, waarvan de essentie is dat payroll-werknemer verplicht vanaf de eerste dag van de overeenkomst aansluit bij de (primaire) arbeidsvoorwaarden van de cao van de opdrachtgever. Daarnaast geldt een loondoorbetaling van minimaal 180% over de eerste twee jaren van ziekte en een re-integratieverplichting voor de payroll-onderneming. Met betrekking tot het ontslagrecht wijzen de werkgevers op het feit dat er (nog) geen gegevens beschikbaar zijn omtrent het gebruik van de ontslag beleidsregels door payroll-ondernemingen, waardoor niet kan worden vastgesteld of er sprake is van regulier gebruik of misbruik van de bestaande regels. In die zin zien werkgevers dan ook geen aanleiding tot heroverweging van deze specifieke ontslagregels Werknemersorganisaties De werknemersorganisaties in de STAR hebben geen probleem met de payroll-variant waarbij de werkgever de loonadministratie heeft uitbesteed, maar de werknemer gewoon in dienst van het bedrijf blijft waar ook de werkzaamheden worden verricht. Zij hebben wel grote en fundamentele problemen met de andere vormen van payrolling en beschouwen dit als ongewenst. Zij menen dat er sprake is van een gekunstelde splitsing tussen het formele en materiële werkgeverschap, dat uitnodigt tot onderscheid in arbeidsvoorwaarden en afwenteling van de werkgeversrisico s. Dit zal in de ogen van de werknemersorganisaties leiden tot een grote verdwijntruc van het (goed) werkgeverschap. Werknemersorganisaties zijn ten tijde van het ontstaan van de flexwet akkoord gegaan met de bijzondere positie van de uitzendrelatie vanwege de allocatieve functie van uitzendwerk. De voorgestelde regeling van de uitzendovereenkomst zou alleen gelden voor werkgevers die er hun bedrijf of beroep van maken om vraag en aanbod van tijdelijke arbeid bij elkaar te brengen. De werknemersorganisaties wijzen op het feit dat de payroll-onderneming niet aan werving en selectie doet, geen werk zoekt voor de werknemer, niet voorafgaand aan de overeenkomst en niet bij de beëindiging, waardoor de allocatiefunctie niet door de payroll-onderneming wordt vervuld. De 16

17 werknemers zien de payroll-onderneming slechts als het administratiekantoor waar het salaris vandaan komt. Uit onderzoek 24 blijkt dat 80% van de payroll-werknemers het bedrijf waar ze werkzaam zijn, beschouwt als de eigen werkgever. Slechts 3% beschouwt de payroll-onderneming als werkgever en de resterende 17% meent dat zowel de payroll-onderneming als de feitelijk werkgever de werkgeversrol vervullen. In de praktijk blijkt volgens de werknemersorganisaties dat werknemers vaak worden verrast wanneer blijkt dat ze anders worden behandeld dan de collega s waarmee ze samenwerken. Bijvoorbeeld bij ziekte of als er sprake is van reorganisatie en (collectief) ontslag. De werknemersorganisaties zijn van mening dat er een groot verschil bestaat tussen personeel in vaste dienst bij de werkgever en de payroll-werknemers. Dit geldt met betrekking tot de ontslagbescherming, waarbij het UWV niet de reden toetst van de beëindiging van de inlening. Alsmede met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden als de beloning, de pensioenregeling, mogelijkheden voor scholing en ontwikkeling. Dit komt volgens de werknemersorganisaties door het feit dat de payroll-werknemer niet standaard onder de arbeidsvoorwaardelijke regeling van de opdrachtgever vallen, tenzij dit uitdrukkelijk is geregeld. Net als de werkgeversorganisatie hebben ook de werknemersorganisaties een oplossing voor de payroll-constructie voorgesteld. Indien wordt voldaan aan de volgende vier voorwaarden, kunnen de werknemersorganisaties de payroll-constructie wel aanvaarden. In eerste instantie wordt gesproken over een directe juridische band tussen de opdrachtgever en werknemer, waarbij er geen sprake is van uitzenden. Als tweede moet in artikel 7:690 BW worden opgenomen dat de partij die het werving- en selectieproces uitvoert, de werkgever is. Als constitutief vereiste zal de allocatiefunctie tevens moeten worden toegevoegd aan artikel 7:690 BW. Als derde moet aan artikel 7:691 BW expliciet worden toegevoegd dat het uitzendbeding niet kan worden benut door bedrijven die geen allocatiefunctie hebben. Dit om misverstanden zoals die nu bij payrolling bestaan, in de toekomst te voorkomen. Tot slot zouden de bijzondere ontslagregels van UWV voor payroll-ondernemingen moeten worden geschrapt. Geconcludeerd kan worden dat de werknemersorganisaties geen voorstanders zijn van de payrollconstructie. Zij zijn van mening dat payroll-bedrijven en hun opdrachtgevers moeten kiezen: of zij nemen werknemers volwaardig in dienst of de payroll-onderneming moet een echte allocatiefunctie vervullen. 24 Ecorys, Payrollkrachten: Een onderzoek naar de kenmerken van payrollkrachten

18 2.2 Wetgever Op 26 februari 2010 had kamerlid Vos van de PvdA aan toenmalig minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vragen gesteld over de payrollondernemers die geen uitzendwerkgever zijn. Aanleiding tot deze vragen was het artikel van Zwemmer Waarom de payroll-onderneming geen (uitzend)werkgever is 25, waarin hij betoogt dat de payroll-constructie geen uitzendovereenkomst kan zijn. De minister deelde de mening van de heer Zwemmer niet, omdat naar de letter van de wet niet als vereiste wordt gesteld dat er sprake is van een allocatieve functie. De minister gaf aan dat niet de wetgever, maar de rechter zal moeten bepalen of en hoe artikel 7:690 BW wordt toegepast bij een conflict. De rechter toetst dan of er in het betreffende geval sprake is van een uitzendovereenkomst of van een gewone arbeidsovereenkomst. De conclusies worden overgelaten aan de rechter. Op 29 april 2011 stelde kamerlid Hamer van de PvdA vragen aan minister Kamp over de groei van payrolling. Aanleiding van de vragen was een artikel met een bijdrage van Zwemmer in het Financiële Dagblad: Payroll biedt werkgever sluiproute? 26 Hierin stelde Zwemmer dat opdrachtgevers alleen maar voordelen hebben van payrolling, waardoor de groei van payrolling rap toeneemt. De minister was van mening dat er gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die de wetgeving biedt en dat er kennelijk behoefte bestaat bij werkgevers om werknemers op basis van een payroll-constructie in dienst te nemen. Het kamerlid had ook nog vragen over de beleidsregels van het UWV waarin staat opgenomen dat opzegging van een inleenovereenkomst op zichzelf een bedrijfseconomische grond voor ontslag is. De minister wees naar het Ontslagbesluit waarin is opgenomen dat ook de payroll-onderneming moet trachten de werknemer te herplaatsen. Dat betekent niet dat de payroll-onderneming kan volstaan met het zich beroepen op het feit dat de payrollopdracht is beëindigd. De minister was van mening dat er voldoende bewijs wordt gevraagd voor de bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag bij de payroll-onderneming. De minister achtte een exclusiviteitsbepaling, dat is de bepaling waarin is bepaald dat de werknemer permanent ter beschikking wordt gesteld aan de inlener, niet ontoelaatbaar. De wet laat immers toe dat werknemers voor langere duur op basis van een uitzendovereenkomst bij een opdrachtgever werkzaam zijn. Hiervan wordt bij payrolling gebruik gemaakt. 25 J.P.H. Zwemmer, Waarom de payroll-onderneming geen (uitzend)werkgever is, TRA 2009,12 26 Het financiële Dagblad, Payroll biedt werkgever sluiproute, 27 april

19 Op 19 maart 2012 stelde kamerlid Hamer (PvdA) wederom vragen aan de minister, maar nu over het ontduiken van vaste contracten en cao s door payrolling. De vragen zijn gesteld omdat kamerlid Hamer signalen had opgevangen dat werkgevers na drie tijdelijke contracten de payroll-constructie gebruiken om een vast dienstverband te voorkomen. De minister was niet van mening dat de wet moet worden aangepast, maar dat een werknemer zich tot de rechter moet wenden als een werkgever gebruik maakt van constructies die er uitsluitend op gericht zijn om de werknemers gedurende langere tijd in dienst te houden zonder dat een vast contract ontstaat, daar waar dat op grond van ketenbepaling wel het geval zou zijn. Hiermee sloot de minister aan bij zijn antwoord, zoals hij dat had gegeven op de Kamervragen van kamerlid Vos. 2.3 Zwemmer Zwemmer is al meerdere malen voorbij gekomen in het eerste hoofdstuk en duidelijk is geworden dat hij geen voorstander is van de payroll-constructie. Zwemmer is kort samengevat van mening dat naar de letter van de wet de payrollovereenkomst kan worden beschouwd als een uitzendovereenkomst. Zwemmer meent echter dat gekeken moet worden naar de wetsgeschiedenis en komt dan tot de conclusie dat de payroll-onderneming niet de noodzakelijke allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt. Zwemmer heeft niet alleen in rechtswetenschappelijke artikelen zijn mening geprofileerd, maar ook uit verscheidene krantenberichten blijkt hoe Zwemmer over de payroll-constructie oordeelt. Op 11 oktober gaf Zwemmer zijn mening over payrolling bij de rijksoverheid. Hij vond dit opmerkelijk, omdat payrollen alleen maar gericht is op het omzeilen van formeel werkgeverschap via een papieren werkgever. Voor Zwemmer klopt de payroll-constructie juridisch niet, omdat de echte werkgever niet de payroll-onderneming is. Naar zijn mening voldoet de payroll-onderneming niet aan de elementen van artikel 7:610 BW, dit in tegenstelling tot het bedrijf dat inhuurt. Op 3 januari 2013 stond in het Financiële dagblad een artikel over de afname van payrollondernemers in de Branchevereniging VPO. 28 De reden van deze afname werd toegeschreven aan de beëindiging van de VPO cao. Volgens Zwemmer gaan de payroll-ondernemers op zoek naar alternatieven, om zodoende flexibele arbeidscontracten aan te gaan. Dit is naar de mening van Zwemmer het gevolg van een te zwaar en star ontslagrecht. Op 28 maart 2012 voegde Zwemmer hieraan toe dat versoepeling van het ontslagrecht de oplossing is voor de payroll-constructie. 27 NRC Next, De overheid heeft nu ook payrolling ontdekt; 'Payrolling', werknemers inhuren via een omweg, maakt ontslag van ambtenaren makkelijk, 11 oktober Het Financiële Dagblad, Branchevereniging worstelt met uittocht van payrollbedrijven, 3 januari

20 Volgens Zwemmer zal payrolling alleen maar populairder worden als het ontslagrecht niet verandert Hoogeveen Hoogeveen stelt dat de payroll-constructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst, maar dat dit een onwenselijke conclusie is. Hoogeveen vindt het onwenselijk dat zich situaties kunnen voordoen waaruit vaak onduidelijk is wie de werkgever is. Hoogeveen wijst bijvoorbeeld naar de (lagere) rechtspraak, waarbij niet de werkgever op papier (de payrollonderneming), maar de werkgever in de praktijk (opdrachtgever) werd gezien als de juridische werkgever 30. Om deze situaties op te lossen en te voorkomen pleit Hoogeveen om de allocatiefunctie als constitutief vereiste toe te voegen in artikel 7:690 BW 31. Dat de allocatiefunctie als constitutief vereiste toegepast moet worden, volgt naar de mening van Hoogeveen ook uit het feit dat in Bijlage B van het Ontslagbesluit is opgenomen dat de onderneming als hoofddoelstelling moet hebben het bijeenbrengen van vraag en aanbod binnen de arbeidsmarkt. 2.5 Groustra Mr. Groustra heeft een reactie geschreven op het artikel van Hoogeveen 32. Groustra is van mening dat een uitbreiding van artikel 7:690 BW met het constitutieve element allocatiefunctie niet nodig is. Als argument voert hij aan dat er vier varianten van driehoeksrelaties te onderscheiden zijn, waarbij telkens sprake is van een allocatiefunctie. Als eerste variant wordt het traditionele uitzendbureau beschreven, dat zowel actief opdrachtgevers als uitzendkrachten benadert. De intercedentes brengen de uitzendkrachten vervolgens (na actieve bemiddeling) onder bij inleners. Dit betreft de allocatiefunctie. Als tweede variant wordt gedoeld op de vorm van payrolling die Hoogeveen in haar artikel als uitgangspunt heeft genomen. Dit is de vorm waarbij de payroll-onderneming actief (potentiële) opdrachtgevers benadert om het personeel van die opdrachtgever onder de dienstverlening van de payroll-onderneming te brengen. In die zin vervult payrolling naar de mening van Groustra een actieve allocatiefunctie, actief gericht op de opdrachtgevers, maar passief op werknemers. 29 De Groene Amsterdammer, Het ontslagrecht ís al versoepeld; Ruzie om de flexambtenaar, 28 maart Betreft met name de vroegere jurisprudentie op het gebied van payroll. Meer hierover in Hoofdstuk 3 31 E.M. Hoogeveen, De inlener en het werkgeverschap, ArA 2007, 3, p W.O. Groustra, Reactie op het artikel Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/26 20

21 De derde variant ligt tussen uitzenden en payrolling in. De (uitzend- of payroll-)onderneming werft actief werknemers. De werknemer dient vervolgens zelf zijn opdrachtgever(s) te werven en selecteren. Deze vorm van inlenen leidt in principe tot eenzelfde eindsituatie als bij de eerste variant, maar alleen de vorm van werving en selectie verschilt. Desalniettemin is er volgens Groustra wel degelijk sprake van een allocatiefunctie: actief gericht op werknemers, maar passief op werkgevers. In de laatste variant verricht de uitzendwerkgever zijn diensten zonder actief werknemers of opdrachtgevers te benaderen. De uitzendwerkgever wordt door partijen benaderd. Toch wordt hier de arbeidsverhouding gerealloceerd met alle daaraan wettelijk verbonden werkgeversverplichtingen. Daarom is er volgens Groustra sprake van een allocatiefunctie, maar wel volledig passief. 2.6 Deelconclusie Uit de visies van de werkgeversorganisaties en de werknemersorganisaties kan geen eensgezind standpunt worden gevormd. De werkgeversorganisaties zijn voorstanders van de payroll-constructie. Zij achten van belang dat payrolling aansluit bij de behoefte van de opdrachtgevers en past binnen de kaders van de wet. De werknemersorganisaties daarentegen wijzen vooral op de slechte positie van de payroll-werknemers. De werknemers zijn onbekendheid met de gevolgen van payrolling. Uit onderzoek blijkt dat 80% van de payroll-werknemers denkt dat de opdrachtgever de werkgever is. Zwemmer en Hoogeveen achten de payroll-constructie in de huidige vorm niet acceptabel is. Voor Zwemmer is duidelijk dat de opdrachtgever de werkgever is, waardoor er geen sprake is van een driepartijenrelatie. Voor Hoogeveen kan payrolling in de huidige vorm niet zonder toevoeging van de allocatiefunctie in artikel 7:690 BW. Echter, Groustra heeft betoogd dat dit weinig zal oplossen, omdat de allocatiefunctie ook bij payrolling aanwezig is. Persoonlijk ben ik het niet eens met Groustra, omdat de payroll-onderneming soms partijen bij elkaar brengt, die voor die tijd al reeds een arbeidsverhouding hadden. Er is dan geen sprake van bemiddeling of vraag en aanbod bij elkaar brengen. Tot slot blijkt uit meerdere Kamervragen dat de wetgever van mening is dat de payroll-constructie binnen de grenzen van de wet blijft. Indien de payroll-werknemer van mening is dat de payrollovereenkomst niet onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW dient te vallen, zal hij naar de opvatting van de wetgever, naar de rechter moeten om een oordeel daarover te vellen. 21