Payrolling: driehoek of toch een lijn? Een onderzoek naar de nadelige consequenties voor de werknemer bij payrolling.

Transcriptie

1 Payrolling: driehoek of toch een lijn? Een onderzoek naar de nadelige consequenties voor de werknemer bij payrolling. Gerdien van de Groep-Bakker Studentnummer Begeleider: mr.dr. J.P.H. Zwemmer

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding De juridische kwalificatie van payrolling Wat is payrolling? Is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst? Een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf? Een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener? Relatie payrollbedrijf opdrachtgever/inlener Jurisprudentie over payrolling Samenvatting De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer Inleiding VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling Loon Pensioen Ziekte en re-integratie Scholing De losse eindjes Samenvatting De ontslagpositie van de payrollwerknemer Inleiding Einde van rechtswege Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen De gewone procedure De payrollwerknemer Kennelijk onredelijke opzegging Ontbinding Samenvatting Recente ontwikkelingen Een tijdlijn In aanloop naar een sociaal akkoord Sociaal akkoord Een mogelijke oplossing Conclusie

3 7. Literatuurlijst Jurisprudentielijst Nawoord

4 1. Inleiding Payroll en payrolling: een toverwoord of een schrikbeeld? Voor mij als salarisadministrateur, werkzaam op een accountantskantoor, was het begrip payroll destijds in 2003 een toverwoord. Dit begrip betekende voor mij iets geheel anders dan wat men vandaag de dag onder payrolling verstaat. Het begrip payroll had een zelfstandige betekenis voor de beroepsgroep van salarisadministrateurs. Met het Associatie Praktijkdiploma Vakopleiding Payroll Services op zak werd ik namelijk gezien als een allround payroll professional. De mogelijkheid ontstond om mij in te schrijven in het register (RPP) van het Nederlands Instituut Register Payroll Accounting (NIRPA) en ik mocht de titel RPP (Registered Payroll Professional) voeren. Eindelijk een volwaardige opleiding als vervolg op het Associatie Praktijkdiploma Loonadministratie en daarmee een stuk erkenning in de wereld van de accountancy, alwaar salarisadministratie nog wel eens als ondergeschoven kind werd gezien. Ook voor veel werkgevers heeft het begrip payrolling een positieve klank. Payrolling als zoekterm op Google levert ongeveer resultaten in 0,13 seconden, payrolling gemak ongeveer Payrolling belooft de werkgevers een stukje gemak in de drukke wereld van ondernemer zijn. Dit is een eerste motief voor de werkgever om in zee te gaan met een payrollbedrijf. Zoekresultaten die zich laten vertalen in zo maar twee voorbeelden. Please Payroll, een landelijke organisatie in het aanbieden van payrolldiensten voor het MKB, verwoordt het als volgt: Als ondernemer bent u druk genoeg met ondernemen. Dan wilt u niet afgeleid worden door personeelsadministratie en bijkomende zaken als salarissen, contracten, ziekteverzuim, ontslagprocedures en re-integratiewerkzaamheden. Please Payroll neemt u deze zorgen graag uit handen. Wij nemen uw nieuwe of bestaande medewerkers in dienst. Zo wordt de personeelsadministratie perfect voor u geregeld en kunt u door met ondernemen. 1 Tempo-Team Payrolling stelt expliciet: Tempo-Team Payrolling neemt u het administratief en juridisch werkgeverschap uit handen. Volledig. Dat scheelt u veel tijd en inspanning op HR-gebied. 2 Een tweede motief voor de werkgever om deze stap te maken is de wens om zijn personeel zo flexibel mogelijk te kunnen inzetten. Hij kan dan makkelijker anticiperen op bijvoorbeeld een wisselend werkaanbod en ziekte of verlof van vast personeel. 3 Een derde motief is het indekken tegen financiële risico s als de wachtgeldregeling en kosten bij ontslag en ziekte via payrolling. 4 De trend is duidelijk, steeds meer werkgevers sluiten een contract met payrollbedrijven. De Vereniging Payroll Ondernemingen (hierna: VPO) spreekt in een publicatie van april 2013 over een aantal van ruim mensen die via payrolling een baan hebben. 5 Een en ander illustreert duidelijk de maatschappelijke relevantie van het begrip payrolling. In het college Capita Selecta Arbeidsrecht over pluraliteit van werkgeverschap hoorde ik voor het eerst over de negatieve kanten van het begrip payrolling. Payrolling als een schrikbeeld voor de werknemer. Het maakte mij nieuwsgierig naar de juridische relevantie van het begrip payrolling en riep bij mij meerdere vragen op. Wat is payrolling? Hoe is payrolling als driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, payrollwerknemer en opdrachtgever juridisch te duiden, nu dit begrip niet in het Burgerlijk Wetboek is gedefinieerd? Zijn er alleen maar nadelen voor de payrollwerknemer, zodat payrolling inderdaad tot een schrikbeeld is geworden? Of levert het hem ook nog iets positiefs op? Winnubst & Vroonhof, p

5 Dat payrolling ook een actueel juridisch onderwerp is, blijkt uit de discussies in het veld. Zowel in de arbeidsrechtelijke literatuur als in de jurisprudentie is payrolling een topic, waarbij de meningen over de juridische duiding van payrolling niet altijd gelijk oplopen. Daarnaast staan werkgeversorganisaties en vakbonden lijnrecht tegenover elkaar in hun visie op de ontwikkeling van payrolling, zoals onder meer blijkt uit een verdeeld advies van de Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) van 11 mei 2012 aan minister Kamp van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW). 6 Ook de politiek roert zich. Eind 2012 is er zelfs een discussie op gang gekomen over het mogelijk afschaffen van het payrollen naar aanleiding van een vraag van PvdA-kamerlid Hamer bij de behandeling van het wetsvoorstel Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van SZW (XV) voor het jaar 2013 (33400-XV). 7 Minister Asscher zegde hierop toe het oneigenlijk gebruik van flex aan te zullen pakken, inclusief payrollconstructies. 8 En dan is daar het sociaal akkoord van april 2013, omarmd door het kabinet, stellende dat payrolling in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening ingepast dient te worden. 9 Als in de relatie werkgever-werknemer aan de eisen van artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan, is er dwingendrechtelijk sprake van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever. Daarmee krijgt de werknemer de arbeidsrechtelijke bescherming, zoals vastgelegd in Titel 10 Boek 7 BW. Zijn arbeidsovereenkomst is de poort daarnaartoe. Binnen de driehoekverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever krijgt de werknemer niettemin met twee werkgevers te maken: enerzijds het payrollbedrijf dat als contractuele werkgever de werknemer in dienst heeft genomen en anderzijds de opdrachtgever, aan wie als feitelijk werkgever de werknemer door het payrollbedrijf ter beschikking is gesteld. Dit roept allerlei vragen op over zijn arbeidsrechtelijke bescherming. Vragen die allemaal neerkomen op de vraag naar welke werkgever verantwoordelijk is voor deze bescherming en daarop is aan te spreken: het payrollbedrijf of de opdrachtgever? Dit leidt tot onduidelijkheid voor de werknemer en werkt daarmee rechtsonzekerheid in de hand. Voor hem blijft de belangrijkste vraag uiteindelijk: wat doet dit met mijn rechtsbescherming, wordt deze uitgehold? In deze scriptie wordt verder onderzocht en uitgewerkt, waarin de mogelijke nadelen liggen voor de werknemer met het oog op zijn arbeidsrechtelijke bescherming. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt dan ook: welke nadelige consequenties ondervindt de werknemer bij payrolling? In verband met de beschikbare tijd en middelen focust het onderzoek zich enerzijds op de juridische kwalificatie van payrolling en anderzijds op de arbeidsrechtelijke gevolgen van deze juridische kwalificatie. Om de centrale onderzoeksvraag te beantwoorden, is de eerste deelvraag: op welke wijze is payrolling juridisch te kwalificeren? Vervolgens luidt de tweede deelvraag: wat betekent deze juridische kwalificatie van payrolling voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer? De derde deelvraag is dan: welke ontslagbescherming geniet de werknemer bij het verbreken van de arbeidsrelatie door de opdrachtgever dan wel door het payrollbedrijf? Als laatste deelvraag is de vierde vraag als volgt: op welke manier dienen de daarover in het sociaal akkoord van april 2013 gemaakte afspraken te worden uitgewerkt? Met onderzoek naar de relevante jurisprudentie en de verschenen literatuur over payrolling wordt de centrale onderzoeksvraag beantwoord. Daartoe wordt in het tweede hoofdstuk in antwoord op de eerste deelvraag 6 STAR-advies 2012, p. 18, Handelingen II , nr. 33, item Handelingen II , nr. 35, item 9. 9 STAR-sociaal akkoord 2013, p

6 aangegeven op welke wijze payrolling te definiëren valt en wordt op de juridische kwalificatie van de relaties binnen de driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever ingegaan. Daarbij komen mede de CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen (laatstelijk ) en de VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payroll Ondernemingen (versie januari 2012) ter sprake. Ook wordt de visie van de STAR op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag, belicht. Vervolgens wordt in het derde hoofdstuk de tweede deelvraag beantwoord door, uitgaande van de juridische kwalificatie zoals gevonden in het tweede hoofdstuk, de gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer te bespreken, onder meer ten aanzien van pensioen, ziekte en arbeidsongeschiktheid en scholing. In het vierde hoofdstuk wordt in antwoord op de derde deelvraag de positie van de werknemer bij het verbreken van de arbeidsrelatie door de opdrachtgever dan wel door het payrollbedrijf toegelicht door zijn ontslagbescherming te vergelijken met die van de bij de opdrachtgever zelf in dienst zijnde werknemer. In het vijfde hoofdstuk worden de in het derde en vierde hoofdstuk beschreven juridische aspecten omtrent payrolling in de bredere maatschappelijke discussie geplaatst als antwoord op de vierde deelvraag naar een mogelijke uitwerking van het sociaal akkoord van april In het zesde hoofdstuk wordt een conclusie getrokken. 5

7 2. De juridische kwalificatie van payrolling 2.1 Wat is payrolling? De eerste deelvraag betreft de juridische kwalificatie van payrolling. Het begrip payrolling is niet wettelijk gedefinieerd. De payrollovereenkomst behoort niet tot de in het Burgerlijk Wetboek geregelde bijzondere overeenkomsten. Wel benoemt de literatuur meerdere vormen van payrolling. 10 Het onderscheid, geformuleerd door Kuyt-Fokkens, is eveneens door Minister Donner van SZW gebruikt in zijn antwoord op Kamervragen over payrollondernemers en betreft vier categorieën van payrolling: 1. Het payrollbedrijf verzorgt de salarisadministratie voor andere ondernemingen en de werknemers treden niet in dienst van het payrollbedrijf. 2. Het payrollbedrijf fungeert als een uitzendbureau met dit verschil dat de inlenende onderneming de werknemer werft en selecteert en niet het payrollbedrijf. Het payrollbedrijf neemt de werknemer dan in dienst en stelt hem tijdelijk te werk bij de inlenende onderneming met de bedoeling dat de werknemer na een zeker tijdsduur alsnog in dienst treedt bij de inlener. 3. Het payrollbedrijf neemt de werknemer in dienst en stelt hem blijvend vanuit dit dienstverband te werk bij één inlener. 4. Het payrollbedrijf neemt niet alleen een werknemer in dienst om hem daarna blijvend bij de inlener te werk te stellen (net als de derde categorie), maar neemt ook van die inlener alle bestaande arbeidsovereenkomsten met diens werknemers over. De inlener heeft zelf geen personeel meer in dienst en werkt uitsluitend met door het payrollbedrijf ter beschikking gestelde werknemers. Uit dit onderscheid blijkt duidelijk dat alleen in de eerste categorie geen sprake is van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding. Voor de werknemers verandert er niets, zij blijven in dienst van hun eigen werkgever. Voor de andere categorieën ligt dit anders. Daarbij is wel sprake van een dergelijke driehoeksverhouding tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever/inlener. De tweede categorie heeft door de component van tijdelijkheid veel weg van een uitzendconstructie. In de praktijk worden de derde en vierde categorie gezien als hoofdvarianten van payrolling. 11 In het vervolg refereert het begrip payrolling aan deze twee categorieën. Het zijn juist deze vormen van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding die juridische vragen oproepen over het werkgeverschap en de consequenties hiervan voor de arbeidsrechtelijke bescherming van de werknemer. Hij heeft in deze situatie twee bazen tegenover zich: én het payrollbedrijf als contractueel (formeel) werkgever én de opdrachtgever/inlener als feitelijk (materieel) werkgever. 2.2 Is de payrollovereenkomst een uitzendovereenkomst? In de kern genomen komt payrolling zoals geschetst in de vorige paragraaf - neer op het volgende. De latere opdrachtgever/inlener werft en selecteert de werknemer, de werknemer treedt dan in dienst van een door die opdrachtgever/inlener aangezocht payrollbedrijf, dat hem vervolgens permanent en exclusief ter beschikking 10 Kuyt-Fokkens 2006, p. 1312; van Houte 2011; Zwemmer 2012, p. 134; Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr Zwemmer 2012, p

8 stelt van de opdrachtgever/inlener. Het payrollbedrijf neemt daarbij als administratief en juridisch werkgever de werknemer in dienst, maar de werknemer is bij een ander, de opdrachtgever/inlener, onder diens gezag werkzaam. De vraag dringt zich dan op of binnen deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding de payrollovereenkomst tussen werknemer en payrollbedrijf te zien is als een uitzendovereenkomst. Artikel 7:690 BW definieert de uitzendovereenkomst als de arbeidsovereenkomst, waarbij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde voor het verrichten van arbeid onder diens toezicht en leiding krachtens een aan de werkgever gegeven opdracht van deze derde. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexwet) is in 1999 de uitzendovereenkomst opgenomen onder Afdeling 11 Titel 10 Boek 7 BW om tot een nieuw evenwicht op de arbeidsmarkt te komen tussen enerzijds flexibiliteit in de bedrijfsvoering voor de werkgevers en anderzijds zekerheid en rechtsbescherming voor de uitzendkrachten. 12 Volgens de wetsgeschiedenis geldt het verlichte arbeidsrechtelijke regime van artikel 7:691 BW alleen voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus die in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden. Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst rechtvaardigt een dergelijk regime. 13 De artikelsgewijze toelichting op artikel 7:690 BW benadrukt daarbij dat de toepasselijkheid van de uitzendovereenkomst daarom verbonden is aan de allocatieve functie van de werkgever. 14 De payrollovereenkomst voldoet naar de letter der wet aan de definitie van artikel 7:690 BW. 15 Onbetwist is dat het payrollbedrijf niet die allocatieve functie vervult, die de uitzendformule op de arbeidsmarkt wel vervult, te weten het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid. 16 Een discussiepunt in de literatuur is wel of deze allocatiefunctie deel dient uit te maken van de definitie van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW. Op basis van de wetsgeschiedenis van de Flexwet en de wijze waarop de regering zich daarbij heeft uitgelaten over de allocatiefunctie in relatie tot de uitzendovereenkomst, dient deze functie volgens Zwemmer als het ware ingelezen dient te worden in de definitie van artikel 7:690 BW. De payrollovereenkomst is geen uitzendovereenkomst, omdat payrolling een dergelijke functie ontbeert. Het is de latere opdrachtgever/ inlener die de werknemer werft en selecteert, waarna de werknemer in dienst treedt bij het payrollbedrijf dat hem vervolgens in beginsel exclusief en permanent ter beschikking stelt van de opdrachtgever/inlener. 17 Hoogeveen meent dat het payrollbedrijf naar de letter van de wet als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW te gelden heeft. Het payrollbedrijf zou niet onder deze ruime definitie behoren te vallen. Zij pleit daarom voor een aanpassing in die zin dat de definitie van de uitzendovereenkomst expliciet de allocatiefunctie benoemt. 18 Vijf jaar later is volgens haar de conclusie nog steeds juist dat de payrollovereenkomst aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst voldoet. Dit onwenselijk achtend, herhaalt zij haar pleidooi voor aanpassing van de wettekst van artikel 7:690 BW. 19 Van Houte is echter een andere mening toegedaan. Ondanks het ontbreken van de allocatiefunctie valt de payrollovereenkomst toch onder de reikwijdte van artikel 7:690 BW. Ook zij beroept zich op de wetsgeschiedenis van de Flexwet en wijst daarbij op de passage in de memorie van toelichting, 12 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Hoogeveen 2007, p. 10; Zwemmer 2009, p Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p Zwemmer 2009, p Hoogeveen 2007, p. 10, Hoogeveen 2012, p. 4. 7

9 stellende dat de regeling van de uitzendovereenkomst betrekking heeft op alle vormen van arbeidsrechtelijke driehoeksrelaties. De allocatievoorwaarde ziet zij slechts gekoppeld aan het regime van artikel 7:691 BW. 20 De regeling betreffende de uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW is van dwingend recht. Het is derhalve niet aan partijen zelf om te bepalen of de payrollovereenkomst een (bijzondere vorm van een) uitzendovereenkomst is. Een payrollovereenkomst is slechts een uitzendovereenkomst, als voldaan is aan de eisen van de wet. Daartoe behoort mijns inziens ook de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt, juist omdat in de wetsgeschiedenis van de Flexwet deze functie van de uitzendformule zo zwaar is benadrukt. Dat de wetsgeschiedenis van belang is bij de uitleg van een wetsbepaling, zie ik bevestigd in de rechtspraak. De wetshistorische interpretatiemethode is één van de door de rechters gebruikte interpretatiemethoden voor rechtsvinding en ook de advocaat-generaal bij de Hoge Raad verwijst regelmatig naar de wetsgeschiedenis. 21 Met Zwemmer en Hoogeveen meen ik dat de payrollovereenkomst geen uitzendovereenkomst is. De memorie van toelichting bij de Flexwet wijst op het belang van de allocatiefunctie van de uitzendformule voor de arbeidsmarkt en het behoud daarvan, ook na de invoering van de Flexwet. 22 Deze functie dient ook de uitzendkracht zelf. Immers, uitzendwerk kan een opstap naar een vaste baan zijn voor speciale groepen op de arbeidsmarkt als jongeren, langdurig werklozen, arbeidsgehandicapten, herintredende vrouwen en etnische minderheden. Payrolling heeft die allocatiefunctie duidelijk niet en een verlicht arbeidsrechtelijke regime, zoals bij de uitzendformule, is in mijn ogen dan ook niet gerechtvaardigd. Payrolling komt niet de arbeidsmarkt en de werknemer ten goede op een wijze, zoals het uitzendwezen dat wel doet. De werkgever gebruikt de payrollconstructie vaak om het huidige en in zijn ogen lastige, dure en ingewikkelde arbeidsrecht te omzeilen, alwaar de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht de werknemer juist dient te beschermen. Verder is het voor de werknemer meer dan eens onduidelijk wie nu zijn werkgever is. Hij tekent weliswaar een contract met het payrollbedrijf dat op papier zijn werkgever is, maar vaak kent hij dit payrollbedrijf niet en krijgt hij het contract op de werkvloer via de opdrachtgever/inlener als zijn feitelijke werkgever. Onduidelijk is dan welke werkgever hij kan aanspreken op nakoming van de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst: één van de twee of beiden? Dit zal zeker spelen als hij na in dienst te zijn getreden bij het payrollbedrijf hetzelfde werk doet dat hij eerder in dienst van de opdrachtgever/inlener deed. Om het ook voor de werknemer duidelijk te maken dat hij in ieder geval geen uitzendkracht is, volg ik Hoogenveen in haar pleidooi voor het aanpassen van de wettelijke definitie in artikel 7:690 BW. De werknemersorganisaties in de STAR staan eenzelfde aanpassing voor. 23 Dit neemt niet weg dat de vraag over wie als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te gelden heeft, dan nog open blijft en beantwoord dient te worden aan de hand van de in dit artikel geformuleerde criteria. Branchevereniging VPO definieert de payrollovereenkomst als een uitzendovereenkomst en het payrollbedrijf als werkgever. De CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen (hierna: VPO-CAO), verlengd voor 2011 en door opzegging van de vakbonden geëindigd op 31 december 2011, bevatte een definitie van het begrip payrollovereenkomst in artikel 1. Na afloop van deze cao stelde de VPO dat haar leden als payrollonderneming vanaf 1 januari 2012 gebonden waren aan de ABU-CAO voor Uitzendkrachten (hierna: 20 Van Houte Bijv. Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RAR 2013/95 over art. 7:690 BW en payrolling; HR 5 april 2013, LJN BZ1780 (Albron-zaak) over art. 7:663 BW. 22 Kamerstukken II 1996/97, , nr. 3, p STAR-advies 2012, p

10 ABU-CAO). Als kop op de deze cao heeft de VPO vervolgens eenzijdig de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling voor Werknemers van Payroll Ondernemingen opgesteld. 24 Artikel 1.7 toont de definitie van de eerdere cao: payrollovereenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige - opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde. Vervolgens stelt artikel 8.1 dat de payrollovereenkomst een bijzondere vorm is van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. De STAR heeft op verzoek van Minister Kamp van het Ministerie van SZW in mei 2012 haar visie op de ontwikkeling van payrolling gegeven. De werkgeversorganisaties stellen zich op het standpunt dat payrolling past binnen en essentieel is voor een goed functionerende flexibele arbeidsmarkt. De payrollovereenkomst zien zij als een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, mits vanaf het eerste moment de afspraken voor alle betrokkenen duidelijk zijn. De allocatiefunctie is niet terug te vinden in de definitie van dit artikel en ook de wetsgeschiedenis noemt die voorwaarde niet. 25 De werknemersorganisaties zien payrolling daarentegen als een gekunstelde splitsing tussen het formele en materiële werkgeverschap en spreken over de grote verdwijntruc van het (goed) werkgeverschap. Een payrollovereenkomst is volgens hen duidelijk geen uitzendovereenkomst. Het payrollbedrijf ontbeert een allocatiefunctie, het is de opdrachtgever/inlener die een werknemer zoekt en niet het payrollbedrijf dat werk voor deze werknemer zoekt. 26 Een verdeeld advies van de STAR, waarop het demissionaire kabinet destijds geen formeel kabinetsstandpunt heeft geformuleerd. 27 VVD en PvdA stellen in het regeerakkoord kabinet Rutte II van oktober 2012 dat de flexwerker een betere bescherming verdient. 28 Het sociaal akkoord van april 2013 benoemt dat werkgevers- en werknemersorganisaties in de STAR payrolling ingepast willen zien in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening Een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf? Als de werknemer niet op basis van een uitzendovereenkomst in dienst is bij het payrollbedrijf, heeft hij dan een arbeidsovereenkomst ex art 7:610 lid 1 BW met het payrollbedrijf? De definitie van de payrollovereenkomst in artikel 1.7 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling gaat wel uit van een arbeidsovereenkomst, daar de werknemer onder toezicht en leiding van de opdrachtgever/inlener als derde zijn arbeid verricht. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en werknemer, is niet aan partijen zelf, maar wordt bepaald aan de hand van de dwingendrechtelijke definitie van artikel 7:610 lid 1 BW. De werknemer is verplicht persoonlijk 24 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, p STAR-advies 2012, p STAR-advies 2012, p. 21, Kamerstukken II 2011/12, , nr Bruggen slaan, regeerakkoord VVD-PvdA 2012, p STAR-sociaal akkoord 2013, p. 26; zie hoofdstuk 5 voor een nadere uitwerking. 9

11 arbeid te verrichten, de werkgever is verplicht tot betalen van loon als contraprestatie voor de verrichte arbeid en de werknemer verricht de arbeid onder het gezag van de werkgever. Dat de relatie tussen werkgever en werknemer deze elementen bevat, maakt nog niet dat er dan altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. In het arrest Groen/Schoevers 30 benadrukt de Hoge Raad namelijk het belang van een met de bedoeling van partijen corresponderende feitelijke uitvoering en inhoudgeving van de overeenkomst. 31 De Hoge Raad oordeelt dat wat tussen partijen te gelden heeft, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. De Hoge Raad benadert de kwalificatievraag holistisch en oordeelt dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Daarbij is de maatschappelijke positie van de werknemer mogelijk ook van belang. Het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam (hierna: STR)/PGGM 32 toont een manager die werkzaamheden als algemeen directeur bij STR verricht op basis van een managementovereenkomst, die zijn management-bv met STR gesloten heeft. Partijen willen geen arbeidsovereenkomst om zo onder de verplichte deelneming in het PGGM-pensioenfonds uit te komen. Het arrest laat zien dat wel degelijk tussen partijen op grond van een samenspel van feiten en omstandigheden een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW bestaat, ondanks dat dit beslist niet bedoeld is door partijen. Het hof heeft terecht in de lijn van het arrest Groen/Schoevers geoordeeld dat dit niet anders wordt door de door partijen gesloten managementovereenkomst. Wezen gaat voor schijn, de feitelijke uitvoering maakt dat aan de essentialia van het dwingendrechtelijke artikel 7:610 lid 1 BW is voldaan en dat er daardoor een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestaat. Deze lijn bij payrolling doortrekkend, geeft de payrollovereenkomst op papier tussen payrollbedrijf en werknemer nog niet de garantie dat zij daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW zijn aangegaan. Niet wat op papier staat is bepalend, of het nou een managementovereenkomst is dan wel een payrollovereenkomst. Bepalend is de feitelijke uitvoering van de door partijen gemaakte contractuele afspraken en deze is zelfs doorslaggevend, als de feitelijke situatie niet correspondeert met wat aan afspraken op papier is vastgelegd. Het arrest Van der Male/Den Hoedt 33 toont een spiegelbeeldredenering. Ex-man en ex-vrouw hebben weliswaar een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten, maar niet bedoeld is dat de ex-vrouw onder gezag van haar exman arbeid zou verrichten. De arbeidsovereenkomst is enkel gesloten om aan de alimentatieplicht te voldoen. De Hoge Raad stelt dat de overeenkomst niet te typeren is als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW, omdat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst geen gezagsverhouding laat zien en de verplichting tot het verrichten van arbeid ontbreekt. Partijen willen een arbeidsovereenkomst, maar de feiten en omstandigheden in deze laten het tegendeel zien. Ook hier gaat wezen voor schijn, de Hoge Raad kijkt door de papieren constructie heen. Analoog daaraan kunnen payrollbedrijf en werknemer niet zelf, zoals vandaag de dag in de praktijk gebeurt, op de op papier gesloten overeenkomst het etiket van een arbeidsovereenkomst plakken. De 30 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 en JAR 1997/263 (Groen-Schoevers). 31 Zwemmer 2012, p HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449, JAR 2007/231 en RAR 2007, 123 (STR/PGGM). 33 HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446 en JAR 2003/263 (Van der Male B.V./Den Hoedt). 10

12 payrollovereenkomst is pas echt als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW te kwalificeren, als deze overeenkomst de in dit artikel genoemde essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat. Veel arbeidsrechtelijke voorschriften ter bescherming van de werknemer uit Titel 10 Boek 7 BW zijn verbonden aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin door de werknemer arbeid verricht wordt. Zijn werkgever en eigenaar of exploitant niet één en dezelfde persoon, dan blijft het effect van die bescherming uit. Dat maakt de vraag naar wie als werkgever te gelden heeft, des te meer prangend. Wie beschermt de werknemer die via payroll in het bedrijf van de opdrachtgever/inlener als een ander, niet zijnde de werkgever, werkzaam is, terwijl op papier het payrollbedrijf zijn werkgever is? Met het payrollbedrijf als werkgever pakt het dus qua bescherming negatief uit voor de werknemer. Partijen kunnen echter niet zelf een werkgever aanwijzen, artikel 7:610 lid 1 BW is ook dwingendrechtelijk over het werkgeversbegrip. De werkgever is degene, in wiens dienst de arbeid wordt verricht. Analoog aan de hiervoor besproken kwalificatiearresten van de Hoge Raad betreffende het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn de werkelijke partijbedoeling en de feitelijke uitvoering en inhoudgeving van de overeenkomst ook van belang bij het antwoord op de vraag naar wie als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW te gelden heeft. De overwegingen van de Hoge Raad volgend, ziet Zwemmer alleen een werkgeverschap ex artikel 7:610 lid 1 BW voor het payrollbedrijf weggelegd als dit zelfstandig en inhoudelijk een rol heeft bij de feitelijke totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst en als de werknemer ook werkelijk bedoeld heeft een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf te sluiten. Als dit niet het geval is, gaat wezen voor schijn en zou in zijn ogen ook bij payrolling door de arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf heen moeten worden gekeken. 34 Het payrollbedrijf is dan niet de werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW, de opdrachtgever/inlener wel. 35 Het payrollbedrijf is pas dan als werkgever aan te merken, als de partijen daadwerkelijk bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst aan te gaan en deze feitelijk zo uitvoeren, en aldus de inhoud daaraan geven, dat dit correspondeert met die partijbedoeling. 36 Worden de kwalificatie-arresten van de Hoge Raad op de payrollovereenkomst gelegd, dan laat de bedoeling van partijen bij de payrollconstructie een verschil zien. Het payrollbedrijf beoogt als juridisch en administratief (formeel) werkgever een arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan. De werknemer heeft ondertussen geen belang bij een dergelijke constructie. Hij zou juist meer arbeidsrechtelijke bescherming genieten als hij rechtstreeks in dienst treedt (of is gebleven) bij de opdrachtgever/inlener als feitelijk (materieel) werkgever. Niet betwist is bijvoorbeeld dat de werknemer, werkzaam via een payrollconstructie, minder ontslagbescherming geniet en in arbeidsvoorwaarden zoals pensioen en scholing erop achteruit kan gaan. 37 Wanneer men vervolgens kijkt naar de wijze waarop feitelijk aan de payrollovereenkomst uitvoering en aldus daaraan inhoud wordt gegeven, concluderen Dijkstra 38, Zwemmer en Hoogenveen dat het gezag bij de opdrachtgever/inlener ligt en dat de werknemer voor hem de arbeid verricht. De feitelijke uitvoering verschilt van de vastgelegde contractuele afspraken. Formeel is een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf als contractueel werkgever en werknemer beoogd, materieel gezien is er tussen die partijen geen gezagsverhouding en wordt arbeid voor een ander dan het payrollbedrijf verricht. In lijn met de overwegingen van de Hoge Raad is de feitelijke uitvoering dan beslissend: 34 Zwemmer 2012, p Zie verder Zwemmer 2012, p. 27, Zie o.a. Hoogeveen 2012, p. 8; Zwemmer 2012, p. 140; zie verder de hoofstukken 3 en Dijkstra 2009, p

13 feitelijk (materieel) gezien bestaat er tussen payrollbedrijf en werknemer geen arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Met het ondertekenen van een payrollovereenkomst zou de werknemer anders afstand doen van zijn bescherming, wat zich niet verdraagt met de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht, nodig om de werknemer in diens sociaal-economisch zwakke positie te beschermen. De praktijk van alledag laat het beeld zien van een werknemer zien, voor wie het payrollbedrijf meer als een administratief en juridisch verlengstuk van de opdrachtgever/inlener fungeert. Zeker als al het personeel - na eerst in dienst te zijn geweest bij de opdrachtgever/inlener - is ondergebracht bij het payrollbedrijf, zal de werknemer het payrollbedrijf niet als zelfstandig en inhoudelijk opererend voor zich zien. Dat hij een overeenkomst met het payrollbedrijf tekent en zo op papier dit payrollbedrijf als werkgever accepteert, komt niet overeen met de daarop volgende feitelijke uitvoering. Hij heeft op de werkvloer de opdrachtgever/inlener als zijn baas tegenover zich en hij zal het payrollbedrijf zien als een bijkomend iets dat hem zijn salaris uitbetaalt. Artikel 7:610 lid 1 BW faciliteert naar mijn mening een dergelijke payrollconstructie niet. Wezen gaat voor schijn: de werknemer is met het payrollbedrijf geen arbeidsovereenkomst in de zin van dit artikel aangegaan. 2.4 Een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener? Wil binnen de payrollconstructie als arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener, dan dient deze relatie te voldoen aan de elementen van betaling van loon, gezagsverhouding en persoonlijke arbeid conform artikel 7:610 lid 1 BW. Dat de werknemer in de payrollconstructie persoonlijk arbeid verricht onder het gezag van de opdrachtgever/inlener, valt niet te betwisten. Ook de door de VPO gebruikte definitie van payrolling formuleert dit zo. Blijft over het element van loonbetaling. Feitelijk gezien betaalt het payrollbedrijf de te werk gestelde werknemer zijn salaris uit en niet de opdrachtgever/inlener zelf. Loon is volgens de Hoge Raad al hetgeen de werkgever aan de werknemer verschuldigd is voor de bedongen arbeid. 39 Bij payrolling is het nog steeds de opdrachtgever/inlener die het loon verschuldigd is, enkel de uitbetaling daarvan is uitbesteed aan het payrollbedrijf. Artikel 7:610 lid 1 BW spreekt niet over het feitelijk uitbetalen van loon door de werkgever zelf. Krachtens artikel 6:30 lid 1 BW kan een ander dan de werkgever de verbintenis tot loonuitbetaling nakomen, die voortkomt uit de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW als tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. Verder zou het verplichten van de werkgever tot een persoonlijk uitbetalen van loon strijdig zijn met het dwingendrechtelijke regime van de arbeidsovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtsbescherming. Partijen kunnen dan simpelweg dit regime buiten spel zetten door in de overeenkomst op te nemen dat een derde zich verplicht tot uitbetaling van loon. De loonbetaling via een derde maakt dus niet dat in de relatie werknemer opdrachtgever/inlener niet aan de voorwaarde van betaling van loon is voldaan. 40 Nu voldaan is aan de criteria van artikel 7:610 lid 1 BW, bestaat er volgens Dijkstra, Hoogeveen en Zwemmer feitelijk een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener. Titel 10 Boek 7 is daarmee op 39 HR 18 december 1953, NJ 1954, Hoogeveen 2007, p. 31; Dijkstra 2009, p. 25; Zwemmer 2009, p

14 deze relatie van toepassing. 41 Zwemmer maakt daarbij wel het voorbehoud dat er geen arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener bestaat, als het payrollbedrijf wel de zelfstandige rol speelt in de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen partijen, zoals beschreven in de vorige paragraaf. Ook de werknemersorganisaties in de STAR adviseren om de opdrachtgever/inlener te kwalificeren als juridisch werkgever van de hem exclusief ter beschikking gestelde werknemer. 42 Al met al een conclusie die ik ten volle kan delen. Conform de kwalificatieleer van de Hoge Raad dient op grond van alle feiten en omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, gekeken te worden én naar de partijbedoeling én naar hoe partijen de overeenkomst feitelijk uitvoeren en aldus daaraan inhoud geven. Wanneer binnen de payrollconstructie werknemer en payrollbedrijf niet daadwerkelijk bedoeld hebben samen een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is er volgens mij sprake van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener. Dat door het payrollbedrijf met de werknemer een contract is gesloten, maakt dit niet anders, want dat is niet wat partijen bedoeld hebben zoals uit de feitelijke uitvoering blijkt. De werknemer ziet in zijn baas op de werkvloer de werkgever die hem instructies geeft en die hij kan aanspreken op nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. 2.5 Relatie payrollbedrijf opdrachtgever/inlener Binnen de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding is de relatie tussen het payrollbedrijf en de opdrachtgever/inlener een overeenkomst van opdracht ex artikel 7:400 lid 1 BW. Slechts wanneer het payrollbedrijf handelt in naam van en op rekening van de opdrachtgever/inlener, is er sprake van een overeenkomst van lastgeving ex artikel 7:414 lid 1 BW. Of het payrollbedrijf in eigen naam handelt dan wel in naam van de opdrachtgever/inlener, blijkt uit de afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen payrollbedrijf en opdrachtgever/inlener en de daarbij behorende algemene voorwaarden. Draagt het payrollbedrijf als juridisch werkgever zelf alle financiële risico s van de met de werknemer gesloten overeenkomst, dan handelt het in eigen naam en is sprake van een overeenkomst van opdracht met de opdrachtgever/inlener. 43 In het verlengde van de overeenkomst van opdracht sluit het payrollbedrijf een payrollovereenkomst met de werknemer. Naast de opdrachtgever/inlener als werkgever kan de werknemer ook het payrollbedrijf aanspreken op nakoming van deze overeenkomst, door Zwemmer als een overeenkomst sui generis bestempeld. 44 Zo ook door de kantonrechter te Almelo 45 in een zeer recente uitspraak, waarover meer in de volgende paragraaf. 2.6 Jurisprudentie over payrolling Verschillende kantonrechters en hoven hebben zich gebogen over de payrollconstructie. In de meeste gevallen gingen zij zonder verder onderbouwing uit van een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en werknemer. Zij oordeelden veelal ten gunste van de werknemer om hem zo rechtsbescherming te bieden tegen de nadelige 41 Dijkstra 2009, p. 25; Hoogeveen 2007, p. 25; Zwemmer 2012, p STAR-advies 2012, p. 25; Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013, p Zwemmer 2012, p Zwemmer 2012, p Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA

15 gevolgen van de payrollconstructie. 46 In uitspraken over kennelijk onredelijk ontslag van de kantonrechter te Sneek en van Hof Leeuwarden in hoger beroep was het oordeel echter nadelig voor de werknemer. Dat de werknemer een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener heeft, stelde de kantonrechter te Groningen. 47 Werknemer sloot een arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf en werd vervolgens ingezet bij de opdrachtgever/inlener. Nadat deze de samenwerking met hem beëindigde, riep de werknemer de nietigheid van dit ontslag in, stellende dat er een arbeidsovereenkomst tussen hem en de opdrachtgever/inlener bestond. De kantonrechter oordeelde dat werknemer zijn arbeid verrichtte onder het gezag van de opdrachtgever/inlener. Dat een derde het loon uitbetaalde, kon vooreerst niet afdoen aan een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen opdrachtgever/inlener en werknemer. Hof Leeuwarden 48 vernietigde echter onder verwijzing naar het ABN AMRO/Mahli-arrest van de Hoge Raad deze beslissing van de kantonrechter. Daarbij was enkel het bestaan van een schriftelijke overeenkomst met het payrollbedrijf voor het hof voldoende om een arbeidsovereenkomst aan te nemen tussen werknemer en payrollbedrijf. Dit lijkt mij in tegenspraak met het door het hof aangehaalde arrest 49 van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad stelt dat de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze overgang verzet van een inleenverhouding van de werknemer met een bank naar een arbeidsovereenkomst tussen hem en deze bank. Analoog daaraan kan de overeenkomst met het payrollbedrijf niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener. Van een geruisloze overgang naar een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever/inlener is namelijk geen sprake Vanaf het moment van in dienst treden bij het payrollbedrijf hebben zowel payrollbedrijf als werknemer bedoeld dat de werknemer vanaf de eerste minuut al arbeid zou verrichten bij de opdrachtgever/inlener en niet pas vanaf enig moment tijdens het dienstverband. Dat slechts een formeel aspect voor het hof in deze doorslaggevend was en voorbij werd gegaan aan de rol van het payrollbedrijf hierin als ook aan de partijbedoeling, sluit niet aan op de holistische kwalificatieleer van de Hoge Raad. Gekeken dient te worden naar het geheel, waarbij de feitelijke uitvoering en inhoudgeving van de arbeidsovereenkomst dienen aan te sluiten op de werkelijke partijbedoeling, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW met het payrollbedrijf. Dat het personeel na te zijn overgedragen aan het payrollbedrijf toch in dienst blijft bij de opdrachtgever/inlener, bleek uit een uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden. 50 Deze stelde dat de payrollconstructie tot een uit elkaar trekken van het formele en materiële werkgeverschap leidde. Het payrollbedrijf was op papier de werkgever, maar het gezag lag nog steeds bij de opdrachtgever/inlener. De overdracht naar het payrollbedrijf was niet alleen verwarrend voor werkneemster, het kon ook haar arbeidsrechtelijke positie schaden. 51 Opdrachtgever had werkneemster niet volledig over die arbeidsrechtelijke gevolgen ingelicht. Voorts was er onder meer geen nieuw contract als blijk van haar duidelijke en ondubbelzinnige instemming met die overdracht. Onder verwijzing naar de arresten Groen/Schoevers en ABN AMRO/Mahli oordeelde de kantonrechter in lijn met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat geen sprake kon zijn van een geruisloze overgang naar het 46 Bijv. Ktr. Oost Gelre 12 oktober 2009, JAR 2010/8; Ktr. Amsterdam 22 december 2009, JAR 2010/41; Ktr. Delft 12 november 2009, LJN BK7359 en PJ 2010, 2; Ktr. Lelystad 8 februari 2012, JAR 2012/ Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/ Hof Leeuwarden 23 maart 2010, JAR 2010/ HR 5 april 2002, NJ 2003, 123 en JAR 2002/100 (ABN AMRO/Mahli). 50 Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/ Dit wordt nader uitgewerkt in hoofdstuk 3. 14

16 payrollbedrijf. Werkneemster was niet zomaar over te plaatsen naar het payrollbedrijf, haar ondubbelzinnige instemming daarmee was vereist. Een drietal recente uitspraken springt in het oog, omdat in deze zaken de kantonrechter bij payrolling voorbijging aan de contractuele afspraken tussen payrollbedrijf en payrollwerknemer en de feitelijke situatie meer bepalend vond. Hij keek door de payrollconstructie heen en liet zo weten voor schijn gaan. In de eerste uitspraak van 21 december 2012 zag de kantonrechter te Rotterdam 52 de opdrachtgever/inlener nadrukkelijk als materieel, niet contractueel werkgever van de werknemer. Diens feitelijke relatie met de werknemer voldeed aan de criteria van artikel 7:610 BW met een (materiële) arbeidsovereenkomst met de werknemer als gevolg. De feiten en omstandigheden waren in deze zaak beslissend om de werknemer de rechtsbescherming te bieden, die het BBA 1945 hem geeft. Met de strekking van dit BBA 1945 voor ogen keek de kantonrechter door de papieren constructie heen. Binnen de onderneming van de materiële werkgever moest worden afgespiegeld. De tweede uitspraak is die van de kantonrechter te Almelo van 21 maart Werknemer was door de opdrachtgever/inlener via een payrollbedrijf ingeleend. Omdat deze inleenovereenkomst was opgezegd en het UWV een ontslagvergunning weigerde, verzocht het payrollbedrijf ontbinding van de payrollovereenkomst. De kantonrechter oordeelde dat payrollbedrijf en werknemer noch een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW noch een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW waren aangegaan, daarbij verwijzend naar de in de paragrafen 2.3 en 2.4 aangehaalde jurisprudentie en literatuur. Het payrollbedrijf vervulde geen allocatiefunctie en was dus geen uitzendbureau. Feitelijk was de opdrachtgever/inlener als echte werkgever aan te merken. Daaraan deed niet af dat het payrollbedrijf de werknemer op de loonlijst had staan en loon betaald. Het payrollbedrijf werd in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet-ontvankelijk verklaard om reden dat het dus niet de werkgever van de werknemer was. De uitspraak van de kantonrechter te Almelo van 13 mei , al genoemd in paragraaf 2.5, is de derde op rij. Werknemer vorderde loon van én het payrollbedrijf én de opdrachtgever/inlener. De kantonrechter oordeelde dat beiden in rechte waren aan te spreken tot doorbetaling van het loon. Weliswaar bestond er tussen payrollbedrijf en werknemer op papier een arbeidsovereenkomst, feitelijk was er toch sprake van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen opdrachtgever/inlener en werknemer. Op basis van daarvan was de opdrachtgever/ inlener als werkgever aan te spreken. Het payrollbedrijf was niet de werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW, maar diende wel de met de werknemer gesloten overeenkomst sui generis na te komen en was dus daarop aan te spreken. Een bevestiging van de door Zwemmer voorgestane lijn, zoals uiteengezet in de vorige paragraaf. Evenals hij eerder in maart 2013 in de hierboven genoemde zaak deed, prikte de Almelose kantonrechter ook dit keer door de payrollconstructie heen. Hij rondde als het ware zijn verhaal van de vorige keer af en zette nu de laatste puntjes op de i. Zonder duidelijke zelfstandige en inhoudelijke bemoeienis van het payrollbedrijf is er geen arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW tussen payrollbedrijf en werknemer. De feitelijke situatie is dan bepalend, er bestaat een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever/inlener met de opdrachtgever/inlener als werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW. Zo geniet de payrollwerknemer toch die 52 Ktr. Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013/46 en JIN 2013/3; zie ook Ktr. Almelo 21 maart 2013, LJN BZ5108 en RAR 2013/95; bevestigd in Ktr. Almelo 4 april 2013, LJN BZ6630 en de landelijke pers halend onder de kop Hoop aan de horizon voor de payrollers (zie daarvoor onder hoop payrollers ). 54 Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA

17 arbeidsrechtelijke bescherming, die een gewone werknemer die rechtstreeks bij de opdrachtgever/inlener in dienst is, ook heeft. De payrollconstructie waarbij het payrollbedrijf slechts als verlengstuk van de opdrachtgever/inlener fungeert, lijkt dus niet meer te kunnen. Wanneer in de toekomst andere kantonrechters dan de Almelose in hun oordeel over payroll hierop voortborduren, wordt in mijn ogen hiermee de payrollconstructie afgeschaft en herwint de payrollwerknemer zijn werknemersbescherming. 2.7 Samenvatting De payrollconstructie laat een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding zien tussen payrollbedrijf, werknemer en opdrachtgever/inlener. Het geheel overziend, komt in antwoord op de eerste deelvraag de juridische kwalificatie van de verschillende relaties binnen deze driehoeksverhouding mijns inziens op het volgende neer. Tussen payrollbedrijf en werknemer bestaat geen uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW, doordat het payrollbedrijf geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt vervult. Tussen deze partijen is alleen dan sprake van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW als én het payrollbedrijf daarbij een zelfstandige en inhoudelijke rol speelt én de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig met de payrollconstructie heeft ingestemd. Is dit niet het geval en fungeert het payrollbedrijf slechts als verlengstuk van de opdrachtgever/inlener, dan is er sprake van een overeenkomst sui generis tussen payrollbedrijf en werknemer. Tussen opdrachtgever/inlener en werknemer bestaat in dat geval wel een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Duidelijk is ook dat de situatie per geval kan variëren. In elk concreet geval dient op basis van alle feiten en omstandigheden, in onderling verband gezien, opnieuw beoordeeld te worden op welke wijze de verschillende relaties binnen de payrollconstructie juridisch zijn te kwalificeren. De jurisprudentie laat dan een gevarieerd beeld zien, de (lagere) rechters komen niet altijd tot eenzelfde oordeel in deze. Wel zie ik in de meest recente uitspraken, zoals genoemd in paragraaf 2.6, de tendens ontstaan dat de kantonrechter door de payrollconstructie heen kijkt, wezen voor schijn laat gaan en zo aanhaakt bij een meer materieel werkgeversbegrip. Niet wat op papier staat, is van belang. Doorslaggevend is juist op welke manier partijen binnen de payrollconstructie aan hun bedoeling bij het aangaan van de overeenkomst feitelijk vorm en inhoud geven. Hoe de zaak ook bekeken wordt, de werknemer die via een payrollconstructie werkzaam is en op de werkvloer twee bazen tegenover zich heeft, blijft tot op heden voor zijn rechtszekerheid in mijn ogen afhankelijk van de wijze, waarop kantonrechter en hof de payrollconstructie beoordelen. Echte rechtszekerheid is er voor hem pas, als wetgever en/of Hoge Raad zich uitspreken en de relaties binnen de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding die payrolling nu eenmaal is, definitief kwalificeren. 16

18 3. De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt in antwoord op de tweede deelvraag de arbeidsrechtelijke positie van de werknemer bij payrolling belicht. Dat deze positie van de payrollwerknemer onder druk staat, hangt samen met het uit elkaar trekken van het formele en materiële werkgeverschap bij payrolling. Op papier is het payrollbedrijf de contractuele (formele) werkgever, op de werkvloer is het de opdrachtgever/inlener die hem als feitelijk (materieel) werkgever instrueert. Om de kantonrechter te Leeuwarden 55 te citeren: Een dergelijke constructie kan voor de werknemer verwarrend werken. Voorts kan deze werknemer niet langer aanspraak kan maken op voor hem gunstige (cao)voorzieningen waarop hij op basis van de oude arbeidsovereenkomst wel recht had. Wordt een arbeidsovereenkomst verondersteld tussen de werknemer en de opdrachtgever/inlener als feitelijk werkgever, dan zijn op de werknemer de arbeidsvoorwaarden zoals geldend bij de opdrachtgever/inlener van toepassing. Hoewel het payrollbedrijf contractueel werkgever is, fungeert het daarbij slechts als verlengstuk van de opdrachtgever/inlener. Deze situatie verschilt niet van die voor de werknemer die wel rechtstreeks bij de opdrachtgever/inlener in dienst is (gebleven). De payrollwerknemer kan tegenover de opdrachtgever/inlener als zijnde zijn werkgever ex artikel 7:610 lid 1 BW zijn rechten als werknemer doen gelden. Titel 10 Boek 7 BW, de publiekrechtelijke arbeidswetgeving en het cao-recht beschermen hem dan in zijn arbeidsrechtelijke positie. 56 Daarnaast is ook het payrollbedrijf aan te spreken op nakoming van de tussen hen gesloten payrollovereenkomst, bij wijze van een overeenkomst sui generis, zoals onlangs ook de Almelose kantonrechter 57 oordeelde. Deze situatie wordt verder buiten beschouwing gelaten, daar het onderzoek zich concentreert op de rechtsonzekerheid voor de werknemer, werkzaam op basis van een payrollovereenkomst. Indien aangenomen wordt dat het payrollbedrijf als formeel juridisch werkgever een arbeidsovereenkomst met de werknemer is aangegaan, heeft dit nadelige consequenties voor de werknemer. De gepayrollde werknemer valt immers niet onder de arbeidsvoorwaardelijke regeling van de inlener/opdrachtgever, tenzij dit uitdrukkelijk geregeld is, aldus de werknemersorganisaties in de STAR. 58 Zijn werkgever is namelijk dan een ander, niet zijnde de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij arbeid verricht. Het werkgeverschap wordt uit elkaar getrokken. Dit werkt door in zijn arbeidsrechtelijke bescherming. Zoals aangegeven in paragraaf 2.3, koppelt Titel 10 Boek 7 BW veel van die bescherming juist aan het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van zijn onderneming. Bij payrolling valt die koppeling weg en daarmee valt ook de daaraan gekoppelde arbeidsrechtelijke bescherming weg, vaak zonder dat de payrollwerknemer dit beseft. Zoals in de navolgende paragrafen duidelijk wordt, pakt ook de op hem van toepassing zijnde VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling nadelig voor hem uit, wanneer zijn arbeidsrechtelijke positie wordt vergeleken met die van de werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Zoals de hierboven geciteerde kantonrechter al opmerkt, kan er ook spanning ontstaan met het cao-recht. Zowel het payrollbedrijf, de formele werkgever, als de opdrachtgever/inlener, de materiële werkgever, is slechts verplicht die cao toe te passen op zijn werknemers, waaraan zij ieder voor zich door lidmaatschap ofwel door 55 Ktr. Leeuwarden 12 oktober 2012, JAR 2012/284; zie noot Hoogeveen 2007, p. 25; Zwemmer 2012, p. 31, Ktr. Almelo 13 mei 2013, LJN CA1178; zie ook STAR-advies 2012, p. 22,

19 algemeenverbindendverklaring gebonden zijn. 59 Met het payrollbedrijf als contractuele werkgever kan de payrollwerknemer zich enkel beroepen op de voor dit payrollbedrijf geldende cao. Dit pakt nadelig uit, als de arbeidsvoorwaarden in deze cao ongunstiger zijn dan die in de cao, geldend voor de opdrachtgever/inlener. 60 Het is voor hem alleen anders als de voor deze feitelijke werkgever geldende cao uitdrukkelijk de verplichting bevat om specifieke cao-bepalingen ook toe te passen op de payrollwerknemer. Een voorbeeld biedt de CAO voor personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (hierna: VGL-CAO), die in artikel 1 lid 5 specificeert welke arbeidsvoorwaarden van de cao eveneens van toepassing zijn op de via payroll werkzaam zijnde werknemer die meer dan drie maanden voor de materiële werkgever werkzaam is. Daarnaast biedt het ruime bereik van de definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in artikel 1 lid 1 sub c Waadi de door het payrollbedrijf ter beschikking van de opdrachtgever/inlener gestelde werknemer mogelijk bescherming. Met een beroep op artikel 8 lid 1 Waadi kan hij in mijn ogen stellen dat hij recht heeft op dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden als die gelden voor de vaste werknemers van de opdrachtgever/inlener met een gelijke of gelijkwaardige functie. Wanneer al het personeel door de opdrachtgever/inlener is overgedragen aan het payrollbedrijf, lijkt een beroep op artikel 8 Waadi niet zinvol. Dan is immers een gelijkstelling in arbeidsvoorwaarden met werknemers in een gelijke of gelijkwaardige functie niet mogelijk. 61 Allereerst belicht het navolgende de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling in haar geheel. Omreden dat binnen het kader van dit onderzoek niet alle arbeidsvoorwaarden te onderzoeken zijn, komen dan de voor de payrollwerknemer belangrijkste arbeidsvoorwaarden, te weten loon, pensioen en scholing, ter sprake, alsook de regeling bij ziekte en arbeidsongeschiktheid. Wat zijn de mogelijke nadelen voor de payrollwerknemer, nadelen die zijn vaste collega op de werkvloer niet ondervindt? 3.2 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling Het payrollbedrijf is verplicht om op de werknemer de arbeidsvoorwaarden uit de ABU-CAO voor Uitzendkrachten toe te passen met als aanvulling de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 62 Zoals genoemd in paragraaf 2.2, is deze regeling na afloop van de laatste VPO-CAO eenzijdig door de VPO als kop op de ABU- CAO opgesteld. Geldt voor het payrollbedrijf de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten, dan werkt de VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling eveneens aanvullend. 63 Als uitzendovereenkomst zorgt de payrollovereenkomst daardoor voor een minder gunstige arbeidspositie van de payrollwerknemer in vergelijking met die van de gewone werknemer, werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. De VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling is flexibeler dan het BW, maar door haar aanvullende werking weer minder flexibel dan de ABU-CAO. De payrollwerknemer is daarmee beter af dan de echte uitzendkracht. Hij staat er als het ware tussenin. De verschillen schuilen in het volgende. Het BW kent in artikel 7:668a voor de gewone werknemer de ketenregeling om het aantal tijdelijke contracten in duur en aantal te beperken. Daarvan is bij cao ten nadele van de werknemer af te wijken. De ABU-CAO en VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling doen dit en geven pas na maximaal drieënhalf jaar en acht contracten recht 59 Art. 9 Wet CAO; art. 2 Wet AVV. 60 Kuyt-Fokkens 2006, p. 1315; Zwemmer 2012, p. 344, Zwemmer 2012, p. 345; Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties 2013, p VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling, p Artt. 2 en 3 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. 18

20 op een contract voor onbepaalde tijd. Daarbij begint de ABU het aantal contracten pas na 78 weken te tellen, de VPO al vanaf de eerste dag van het dienstverband. 64 Voorts staat de ABU-CAO het in de eerste 78 weken toe om een uitzendbeding ex artikel 7:691 lid 2 BW in het contract op te nemen. De VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling sluit dit bij een payrollovereenkomst uit. 65 Verder geeft artikel 7:628 lid 1 BW de gewone werknemer onder voorwaarden geen arbeid, toch loon. Ten nadele van de werknemer wijkt de ABU-CAO hiervan af door de loondoorbetalingsplicht in de eerste 78 weken uit te sluiten. In de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling is dit slechts in de eerste 52 weken toegestaan. 66 Ook geldt volgens de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling vanaf dag één de loonverhoudingsnorm ex artikel 8 Waadi; de ABU-CAO verplicht dit niet, maar mogelijk is het wel. 67 Wat pensioen betreft, is deelname aan de Plusregeling conform de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling mogelijk na twee maanden, conform de ABU-CAO pas na 78 weken. 68 Ten slotte is de bescherming bij het ontslag van de payrollwerknemer duidelijk minder dan bij het ontslag van de gewone werknemer, waarover meer in het volgende hoofdstuk. De payrollwerknemer kan het payrollbedrijf als werkgever aanspreken bij een tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen, voortvloeiend uit de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst. Tot de overeengekomen arbeidsvoorwaarden behoort, indien van toepassing verklaard, de VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling. Of de payrollwerknemer nakoming echt kan afdwingen, blijft voor mij de vraag. Een dergelijk eenzijdig vastgestelde arbeidsvoorwaardenregeling is geen cao in de zin van artikel 1 Wet CAO en is dus niet dwingend op te leggen, waardoor afwijken mogelijk blijft. Weliswaar controleert de VPO haar leden op de naleving van de VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling en krijgt een goed payrollbedrijf het VPO-keurmerk, het is duidelijk niet die arbeidsrechtelijke bescherming, die de gewone werknemer wel krijgt. Per slot van rekening is het aan het payrollbedrijf zelf om deze arbeidsvoorwaardenregeling al dan niet in de payrollovereenkomst te incorporeren en gaat de payrollwerknemer hiermee al snel akkoord om maar die baan te krijgen ofwel te behouden. 3.3 Loon De belangrijkste arbeidsvoorwaarde voor een werknemer is zijn loon. De grote vraag voor de payrollwerknemer is vooral: betaalt het payrollbedrijf aan mij hetzelfde brutoloon uit als de opdrachtgever/inlener aan mijn collega die rechtstreeks bij hem in dienst is en vergelijkbaar werk doet? Loonverhoudingsnorm Het eerder vermelde artikel 8 Waadi geeft in lid 1 sub a de ingeleende werknemer het recht op minimaal hetzelfde aan loon en overige vergoedingen als de werknemer die al bij de opdrachtgever/inlener gelijk of gelijkwaardig werk verricht. 69 Deze zogenaamde loonverhoudingsnorm, geïncorporeerd in artikel 12 lid 5 VPO- Arbeidsvoorwaardenregeling, geldt vanaf de eerste dag van de inlening. Onder de inlenersbeloning vallen onder meer adv, toeslagen voor overwerk, (vaste) eenmalige uitkeringen en initiële loonsverhoging en periodieken, de laatste twee met een hoogte en tijdstip als bepaald bij de opdrachtgever/inlener. Daarnaast zijn 64 Art. 13 ABU-CAO en art. 8 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zie verder 4.2 voor meer onder Ketenregeling. 65 Art. 13 lid 1 sub c ABU-CAO en art. 8.1 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zie verder 3.5 onder Geen verval van de arbeidsovereenkomst bij ziekte. 66 Art. 31 ABU-CAO en art. 8.4 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling; zie verder 3.3 onder Loonuitsluiting. 67 Art. 12 lid 5 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling en art. 19 lid 5 ABU-CAO; zie verder 3.3 onder Loonverhoudingsnorm. 68 Art. 24 VPO-Arbeidsvoorwaardenregeling en art.42 ABU-cao; zie verder 3.4 onder Pensioen en artikel 8 Waadi. 69 Kuyt-Fokkens 2006, p. 1315; Bos & De Graaff