1 Arbeidsovereenkomst

Transcriptie

1 1 Arbeidsovereenkomst Arbeidsovereenkomst Artikel en BW Voorwaarden arbeidsovereenkomst Geen duidelijke afspraken Er is een arbeidsovereenkomst als een werknemer met een werkgever overeenkomt om in zijn dienst (1) tegen loon (2) arbeid (3) te verrichten. Hierin zitten de 3 elementen: gezagsverhouding, loon en arbeid. Als afspraken niet of niet duidelijk zijn vastgelegd dan is het zogenaamde rechtsvermoeden van toepassing. Het rechtsvermoeden heeft betrekking op het bestaan van een arbeidsovereenkomst of de omvang daarvan. Er wordt dan geacht een arbeidsovereenkomst te zijn, indien in 3 opeenvolgende maanden wekelijks dan wel gedurende ten minste 20 uur per maand is gewerkt. Als het aantal arbeidsuren niet duidelijk is vastgelegd, wordt de omvang in een maand vermoed gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Indien een omvang eenmaal op basis van drie voorafgaande maanden is vastgesteld, kan deze niet meer op een lager aantal uren worden gesteld. Wel zou deze op een later moment weer hoger uit kunnen vallen. Aanneming van werk Bij het aannemen van werk worden de werkzaamheden wel in opdracht maar niet in dienst van de opdrachtgever verricht. De opdrachtgever kan wel aanwijzingen geven (hoe hij het wil hebben) maar leiding en toezicht berust bij de opdrachtnemer. Heeft de opdrachtnemer personeel in dienst, dan is hij daarvoor verantwoordelijk als werkgever en zijn alle verplichtingen van toepassing. Uitzendovereenkomst Artikel en BW Uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst De uitzendovereenkomst is ook een arbeidsovereenkomst, maar van een bijzondere aard: de werknemer wordt uitgezonden naar een andere onderneming (ter beschikking gesteld van een derde); de onderneming die uitzendt is de formele werkgever; de onderneming waarnaar de werknemer wordt uitgezonden heeft leiding en toezicht en is daarmee de feitelijke werkgever. Dit wordt ook wel de driehoeksverhouding genoemd. De uitzendovereenkomst biedt de uitzendonderneming gedurende een beperkte periode en onder voorwaarden (bij wet en cao bepaald) een aantal bijzondere op te nemen opties, zoals: een uitzendbeding (einde opdracht van de inlener is einde werk, zie ook hierna); het uitsluiten van loondoorbetaling bij geen werk; ruimere mogelijkheden om opeenvolgende tijdelijke contracten af te sluiten.

2 Uitzendbeding en ziekmelding Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid werknemer In de CAO voor Uitzendkrachten is vastgelegd, dat ook bij ziekte van de uitzendkracht de uitzendovereenkomst wordt geacht per direct te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. De inlener behoeft dus niet feitelijk de opdracht te beëindigen. De verplichtingen bij arbeidsongeschikt van de werknemer (de uitzendkracht), zoals loondoorbetaling en re-integratie, zijn voor rekening van de uitzendonderneming, de formele werkgever. Tenzij de dienstbetrekking zoals hiervoor door de ziekmelding is geëindigd en de werkgever geen eigenrisicodrager is voor de Ziektewet. Wel of niet opzeggen Artikel 7.667, 7.670, 7.671b en BW Geen opzegging mogelijk Naast vele andere in de wet genoemde redenen (die niet met arbeidsongeschiktheid of zwangerschap te maken hebben), kan de werkgever niet opzeggen: zolang de werknemer wegens ziekte niet of slechts gedeeltelijk kan werken; tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof of in de eerste 6 weken daarna. Een beding in de arbeidsovereenkomst, dat het dienstverband eindigt bij ziekte, zwangerschap of bevalling is nietig. Wel opzegging mogelijk Opzegging is echter wel mogelijk: nadat de arbeidsongeschiktheid 104 weken¹ heeft geduurd; indien de ziekmelding plaatsvindt nadat al een ontslagaanvraag is ingediend bij het UWV of de kantonrechter; tijdens de proeftijd; bij het einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst; indien de werknemer (schriftelijk) instemt met de beëindiging; bij beëindiging van de onderneming (niet bij overgang!); indien er gronden zijn voor ontslag op staande voet. ¹ De periode van 104 weken wordt eventueel verlengd: met de periode van arbeidsongeschiktheid t.g.v. zwangerschap (voorafgaande aan het zwangerschapsverlof) en de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf; indien het UWV de WIA-aanvraag niet in behandeling heeft genomen vanwege onvoldoende re-integratie-inspanningen (loonsanctie); indien de WIA-aanvraag op verzoek van de werkgever en de werknemer (nog) niet in behandeling is genomen (de vrijwillige verlenging van de wachttijd).

3 2 Loon en verlof Het loon Artikel 7.617, 7.618, 7.623, 7.626, en 7.628a BW Begrip loon Hoogte loon Het loon wordt in beginsel in geld uitgedrukt. Andere mogelijke vormen van loon zijn o.a. zaken voor persoonlijk gebruik (bijvoorbeeld privégebruik zakenauto), dienstwoning, effecten. De hoogte van het loon wordt vastgelegd in de arbeidsovereenkomst. Gebeurt dat niet, dan geldt het loon dat als gebruikelijk wordt geacht voor dat werk. Bij een werkweek van < 15 uur en waarbij geen vaste werktijden overeengekomen zijn, heeft de werknemer bij elke opdracht waarin minder dan 3 uur wordt gewerkt, recht op loon over 3 uur. Betaling van loon Uitkering inhouden op loon De werkgever betaalt het loon aan het eind van het overeengekomen tijdvak: week, 4 weken of maand. Bij elke betaling moet een schriftelijke of elektronische specificatie van de loonberekening en de inhoudingen zitten, tenzij er zich in geen wijzigingen hebben voorgedaan in de bedragen ten opzichte van de vorige specificatie. Krijgt de werknemer een uitkering die voortkomt uit de arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld een ZW-uitkering), dan mag de werkgever die uitkering korten op het loon. Geen arbeid, wel loon Artikel en BW Hoofdregel Uitzonderingen op de hoofdregel De hoofdregel is dat er geen loon is verschuldigd als er niet wordt gewerkt: geen arbeid, geen loon. Op de hoofdregel zijn enkele uitzonderingen, zoals: het niet kunnen werken een oorzaak heeft die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen¹; bij ziekte van de werknemer. De onkosten die als gevolg van het kunnen werken worden bespaard, behoeven niet te worden betaald door de werkgever. ¹ In de arbeidsovereenkomst kan hiervan worden afgeweken door schriftelijk uitsluiting van loondoorbetaling vast te leggen. Dat mag voor maximaal 6 maanden. Een langere periode is alleen mogelijk indien dat in de cao is afgesproken. Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ)is dat laatste beperkt tot uitsluitend functies die in de cao zijn benoemd en waarvan de werkzaamheden incidenteel van aard zijn. Bovendien kan de Minister de contractsvrijheid van cao-partijen op dit punt beperken.

4 Wijziging hoofdregel met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid Met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid wordt geen arbeid, geen loon, tenzij veranderd in geen arbeid, wel loon, tenzij. Het betekent dat het loon moet worden doorbetaald, tenzij het niet (kunnen) werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (denk bijvoorbeeld aan onwettig verzuim of gevangenisstraf). Feitelijk wordt daarmee de bewijslast omgekeerd en komt deze bij de werkgever te liggen. De rechtspraak zal moeten uitwijzen in hoeverre dit tot andere uitkomsten zal leiden. De Wet Werk en Zekerheid is per 1 januari 2015 van kracht, maar wordt op onderdelen gefaseerd ingevoerd. De invoerdatum voor dit onderdeel is 1 april Hoogte door te betalen loon Het door te betalen loon is gelijk aan het overeengekomen loon per tijdvak, verminderd met een eventuele uitkering (zie hiervoor onder loon bij uitkering inhouden op loon ). Is er geen (vast) loon per tijdvak afgesproken, dan geldt het gemiddelde loon. Loon betalen bij ziekte Artikel 7.629, 7.629a en 7.658b BW Hoogte door te betalen loon De hoogte van het door te betalen loon bij ziekte is: 70% van het overeengekomen loon¹; maar minimaal in de eerste 52 weken het wettelijk minimum loon (bij parttime naar rato); en maximaal 70% van het maximaal premieplichtige loon (meestal uitgedrukt in het maximum dagloon: jaarloon/261). ¹ Het betreft het overeengekomen vaste loon per tijdvak (bijvoorbeeld per week of per maand). Als er geen vast loon is overeengekomen, dan is het gemiddelde loon het uitgangspunt. Mindering op het door te betalen loon Indien de werknemer recht heeft op een ZW-uitkering, dan wordt deze in mindering gebracht van het door te betalen loon. Dat is onder meer het geval bij: ziekte ten gevolge van de zwangerschap¹; ziekte van werknemers die (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zijn of zijn geweest². ¹ De ZW-uitkering is in dit geval 100% (van het dagloon) en eindigt bij aanvang van het zwangerschapsverlof. Tijdens het zwangerschapsverlof krijgt de werknemer een zwangerschaps- en bevallingsuitkering (WAZO) en geldt er geen loondoorbetalingsverplichting. In de praktijk betaalt de werkgever toch vaak gewoon het loon door onder aftrek van de uitkering. In sommige cao s is dat als verplichting opgenomen. ² Dit is de zogenaamde no-riskpolis. De werknemers die onder deze no-riskpolis vallen zijn beschreven in artikel 29b en 29d ZW. Zie verder hoofdstuk 6 No-risk onder Ziektewet.

5 Duur door te betalen loon Het loon moet 104 weken worden doorbetaald. Bij onderbrekingen van < 4 weken en bij een onderbreking vanwege zwangerschapsverlof worden de periodes van ongeschiktheid bij elkaar opgeteld (dus zonder deze tussenliggende periodes). Dit wordt de samengestelde wachttijd genoemd. De periode van loondoorbetaling kan worden verlengd: bij te laat indienen van de WIA-aanvraag door de werknemer met de duur van de vertraging, eventueel te verhalen op de werknemer (zie hierna voor de voorwaarden); vrijwillig op verzoek van werkgever en werknemer, indien de re-integratie zich in een afrondende fase bevindt; verplicht opgelegd door het UWV omdat de re-integratieinspanningen als onvoldoende zijn beoordeeld. Geen recht op loondoorbetaling De werknemer heeft geen recht op loondoorbetaling, indien hij zijn ziekte heeft veroorzaakt of onjuiste informatie heeft verstrekt bij de aanstellingskeuring (en die daardoor niet goed kon worden uitgevoerd). De werknemer heeft tijdelijk geen recht op loondoorbetaling zolang hij: niet meewerkt aan zijn herstel; niet meewerkt aan het opstellen en het uitvoeren van het reintegratieplan; niet meewerkt aan de re-integratie en/of aangeboden passend werk weigert bij zijn eigen werkgever of elders; voorschriften niet opvolgt; de WIA-aanvraag te laat indient en de wachttijd daarmee wordt verlengd (zie hiervoor). Een harde voorwaarde is daarbij, dat de werknemer aantoonbaar nadrukkelijk en op een voor hem te begrijpen manier (schriftelijk) is gewezen op de consequenties. Als de WIA-aanvraag te laat door de werknemer wordt ingediend, draait de werkgever voor de extra loonbetaling op. Tenzij de werknemer nadrukkelijk op de consequenties is gewezen en is gemaand dit tijdig te doen. Een aan te raden mogelijkheid is om in goed overleg de WIA-aanvraag en het re-integratieverslag gezamenlijk op te sturen. Loondoorbetaling bij twijfel aan de arbeidsongeschiktheid Is de werkgever van mening dat er geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, dan zal hij het loon niet (willen) doorbetalen. Indien de werknemer dat voor de rechter bestrijdt, dan zal deze een verklaring moeten overleggen van een deskundige, aan te wijzen door het UWV. Zonder deze verklaring zal de rechter de vordering afwijzen. Noot De werkgever zal zich veelal laten leiden door het advies van de bedrijfsarts. Maar desondanks blijft de werkgever verantwoordelijk en zal hij uiteindelijk een eigen afweging moeten maken. De werkgever kan ook een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV. Die mogelijkheid heeft de werknemer overigens ook. Zie verder bij de Wet WIA.